Sentencia Penal Nº 93/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 1075/2015 de 17 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

NIG: 4100443P20100000872

Nº Procedimiento : Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1075/2015

Asunto: 300174/2015

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 386/2011

Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº13 DE SEVILLA

Negociado: 1A

Apelante: Guadalupe y Martin

Procurador: MANUEL CARO PRADAS

Abogado:. JOSE MARIA RODRIGUEZ DIAZ ALFARO

SENTENCIA NÚM. 93/15

Iltmos. Sres

Presidente:

D. Angel Marquez Ronmero

Magistrados:

D. Luis Gonzaga de Oro Pulido Sanz

Dª Pilar Llorente Vara

En Sevilla a 17 de febrero de 2015

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, los presentes autos de Asunto Penal nº 386-11 del que dimana el presente Rollo seguido ante el Juzgado de lo Penal nº 13 de Sevilla, por un delito contra la ordenación del Territorio contra Martin y Guadalupe , representados por el Procurador D. Manuel Caro Pradas, siendo parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, pendiente en esta sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de los acusados, contra la sentencia dictada por dicho Juzgado, ponente la Ilma. Sra. Dª. Pilar Llorente Vara.

Antecedentes

PRIMERO.-En dicha Sentencia se condena a Martin y Guadalupe , como autores de un delito contra la ordenación del Territorio, a la pena de 1 año de prisión con accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena; 12 meses de multa con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa prevista en el articulo 53 del Código Penal y pago de las costas procesales; acordando la demolición o desinstalación de la vivienda ubicada en la parcela nº NUM000 de la parcelación ubicada en el polígono NUM001 , parcela NUM002 , en el paraje conocido como DIRECCION000 , DIRECCION001 y DIRECCION002 en el termino de Alcala de Guadaira, a costa de los condenados.

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de los acusados, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, dando traslado del mismo por diez días a las partes personadas con el resultado que obra en autos.

TERCERO.-Remitidos los autos a esta Audiencia, quedan los mismos pendientes de sentencia, ponente la Ilma Sra Dª Pilar Llorente Vara.

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- En el acto del juicio, los acusados mostraron su conformidad con los hechos y pena solicitada por el Mº Fiscal, oponiéndose a la demolición, siendo este el único motivo del recurso interpuesto.

Para la adecuada resolución del recurso conviene recordar que la disciplina urbanística trasciende de lo que pudiera considerarse un puro problema de construcciones y licencias a ventilar por los interesados con la administración.

El bien jurídico protegido en los delitos de urbanismo es la utilización racional del medio como recurso natural limitado y la ordenación de su uso al interés general.

En cumplimiento de la doctrina jurisprudencial de la Sala 2ª del TS, tras los pronunciamientos, en dos sentencias relativamente recientes, que analizan el citado precepto penal, la 529/2012 de 21 de junio y la 443/2013 de 22/05.

La sentencia de 22/05/2013 dispone en su fundamento de derecho primero analizando la cuestión de la demolición. 'Esta Sala ya se ha pronunciado con anterioridad acerca del significado de la demolición como expresión de la responsabilidad civil derivada del delito. La prescripción del art. 319 .3 del CP -decíamos en la STS 901/2012, 22 de noviembre , se inscribe en el contexto normativo de las responsabilidades civiles derivadas del delito, sin pérdida de esa naturaleza original; como resulta del doble dato de que las mismas son renunciables y tienen un carácter ultrapersonal, que permite que en las exigencias de reparación, puedan operar mecanismos de subsidiariedad que en el plano estrictamente penal serían ciertamente inconcebibles. En este sentido, es claro, la demolición es una consecuencia civil, una obligación de hacer, derivada del delito, que conecta con el art.109 ss. CP , relativos a la reparación del daño, susceptible de producirse personalmente por el culpable o culpables o a su costa. La reparación del daño ocasionado por el delito, según resulta de los arts. 109 , 110 y 112 CP , está prevista con carácter general. Algo plenamente dotado de sentido, ya que, de otro modo, la voluntad del infractor prevalecería sobre la de la ley. Y tal debe ser, pues, la clave de lectura del precepto del art.319.3 CP (aquí, en su redacción anterior) sobre cuya interpretación se discute. Así las cosas, la reparación del daño, ahora en la forma de demolición de la construcción no autorizada, será, en principio, la regla, porque es a lo que literalmente obliga el art.109 CP . Por eso, el art.319.3º CP no podría hacer meramente facultativo u opcional lo que tiene ese carácter necesario. De este modo, lo que resulta de una adecuada comprensión sistemática de aquella primera disposición y de las con ella concordantes en relación con esta última, es un marco de limitada discrecionalidad en la modulación por los tribunales de tal deber legal, a tenor de las particularidades del caso concreto, con un criterio de proporcionalidad. Es la única inteligencia razonable de la interacción de ambos vectores normativos, dirigida, tanto a evitar la consolidación de antijurídicas situaciones de hecho, como la desmesura en las consecuencias representada, por ejemplo, por un eventual grave perjuicio para una colectividad, por la aplicación a ultranza del imperativo de que se trata en cualesquiera circunstancias.

También hemos apuntado -cfr. STS 529/2012, 21 de junio - que la demolición de la obra o reposición a su estado originario a la realidad física alterada son medidas que poseen un carácter civil más que penal. Se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del medio.

Según la doctrina mayoritaria se trata de una consecuencia jurídica del delito en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art.110 CP . Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística: No se trata de una pena al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el CP, y debe evitarse la creación de penas en los delitos de la parte especial -Libro II- que no estén previstas como tales en el catálogo general de penas de la parte General - Libro I- ni se puede considerar como responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario. Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal.

Por ello como quiera que el art. 319.3 CP , no señala criterio alguno, en la práctica se tienen en cuenta: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que causaría al infractor, en caso de implicarse sólo intereses económicos, verse afectados derechos fundamentales, como el uso de la vivienda propia, la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción; tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc...

Así por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración y en todo caso, cuando al delito contra al ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.

De este modo, en principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador que es quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas, cuáles caben ser los límites de la intervención del derecho penal, ni tampoco al de proporcionalidad, pues siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado; tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa tal demolición; lo que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia de la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio.

Conforme a estas ideas podrían admitirse como excepciones las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción, esto en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia firme, puede insertarse que las obras de potencial demolición se encuentran en área consolidada de urbanización, pero no puede extenderse esa última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal; pues de acceder a ello no solo se consagrarían todas las negativas consecuencias sino que incluso se consumaría un nuevo atentado a la colectividad beneficiándose los infractores en el futuro de servicios de saneamiento y otros de carácter público que les habrían de ser prestados, en detrimento de quienes adquirieron el suelo a precio de urbano, con repercusión de tales servicios y acometieron la construcción con los oportunos proyectos y licencias, amén de que la eficacia de las normas no puede quedar indefinidamente al albor de posibles cambios futuros de criterio - lo que llevado a sus últimas consecuencias, obligaría a suspender la mayoría de las sentencias, ante la posibilidad o el riesgo de que el legislador modifique los tipos correspondientes o incluso despenalice la conducta.

Fuera de estos casos debe entenderse que la demolición es del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado y obviamente no es argumento de suficiente entidad frente a ello que no puede repararse todo el daño causado genéricamente en la zona por existir otras construcciones en la misma, pues ello supondría una torticera interpretación de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimen jurídico del suelo -suelo urbano donde no lo había- y posibilitar luego una consolidación de las edificaciones con una apariencia de legalidad y con afectación de terceros de buena fe - los posibles compradores-. No es factible por ello argüir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado.'

SEGUNDO.-A la vista de lo expuesto, se trata de resolver sobre una cuestión que es una consecuencia jurídica del delito por el que ha sido condenado y el Tribunal Supremo, como veíamos, estima que la regla general ha de ser acordar la demolición (siempre de forma motivada) con la finalidad de restaurar el ordenamiento vulnerado siendo lo excepcional lo contrario, reservado a supuestos muy puntuales (mínimas extralimitaciones, modificaciones de normas de planeamiento que permitieran ya la legalización al momento del dictado de la sentencia), lo que no es precisamente el caso de autos.

El recurrente alega, la posibilidad de regularización de la edificación, al existir un expediente de restitución por lo que debe paralizarse la demolición hasta que haya una resolución por parte del Ayuntamiento de Alcalá de Guadaira; no obstante como razona la sentencia, existe dicho expediente pero todavía no se ha iniciado la restitución del suelo y según la pericial practicada en el acto del juicio, del arquitecto técnico del Ayuntamiento, por las características de la vivienda de los acusados, no parece estar vinculada al uso agrario, que seria la única posibilidad de obtención de la licencia, si efectivamente volviera la finca, en su conjunto, al estado original.

En el presente caso no concurren ninguna de las circunstancias de excepcionalidad de la demolición antes referidas .Alega el recurrente que consta documento de aprobación inicial de modificación de PGOU que conlleva la reclasificación del suelo como urbanizable no sectorizado de uso residencial, con referencias expresas y plenamente motivadas de la intención el Ayuntamiento de potenciar el crecimiento y desarrollo urbanístico y residencial dela zona, y que la sentencia recurrida, obvia la posibilidad de regularización de lo edificado, mediante declaración de situación de asimilado fuera de ordenación (AFO); no obstante teniendo en cuanta la jurisprudencia referida y la pericial practicada en el acto del juicio, resulta evidente que únicamente se permite no acordar la demolición cuando se trata de mínimas desviaciones respecto a la licencia o a lo autorizable, o que se ha producido ya una reclasificación del suelo que permita hacer lo que antes era delictivo o sea inminente una aprobación definitiva, supuestos que no concurren en el caso de autos, pues la edificación es totalmente ilegalizable.

En cuanto al petición subsidiaria de suspensión de la ejecución de la sentencia en lo que respecta a la demolición, no procede por las razones aludidas en la jurisprudencia citada, teniendo en cuenta que, la regla general ha de ser acordar la demolición, con la finalidad de restaurar el ordenamiento vulnerado siendo lo excepcional lo contrario, reservado a supuestos muy puntuales.

TERCERO.- Procede, en base a lo expuesto la desestimación del recurso de apelación interpuesto por al representación de Martin y Rosario Fernández Conde. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de Martin y Guadalupe , contra la sentencia de fecha 27 de diciembre de 2013, del Juzgado de lo Penal nº 13 de Sevilla , dictada en Asunto penal nº 386-11, y en su consecuencia confirmamos la misma. Se declaran de oficio las costas, de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.