Sentencia Penal Nº 93/2015, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 55/2015 de 21 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZAMORA

SENTENCIA: 00093/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

ZAMORA

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Nº Rollo : 55/2015

Nº. Procd. : PA 368/2014

Hecho : Robo con violencia

Procedencia: Juzgado de lo Penal de Zamora

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Presidente Ilmo. Sr.

D. JESÚS PÉREZ SERNA

Magistrados Ilmos. Sres.

Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

Doña ANA DESCALZO PINO

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El Tribunal de esta Audiencia Provincial, compuesto por D. JESÚS PÉREZ SERNA, Presidente, Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ y Doña ANA DESCALZO PINO, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 93

En Zamora a 21 de octubre de 2015.

En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en la precedentes diligencias del Procedimiento Abreviado número 368/2014, procedentes del Juzgado de lo Penal de Zamora, contra el acusado Pedro Jesús , representado por el Procurador Sr. Rodríguez Alfageme y asistido del Letrado Sra. Villar Alonso, en cuyo recurso son partes como apelante el acusado y como apelado el Ministerio Fiscal; y ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 27/2/2015, por el Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal de esta ciudad se dictó sentencia en los autos originales de los que el presente rollo dimana y en cuyos hechos probados literalmente se dice: 'El acusado mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, el día 30 de enero de 2014 sobre las 11.15 horas con intención de obtener inmediato ilícito patrimonial, acudió al estanco sito en la calle Corredera nº 19 de Toro, regentado por doña Bárbara con el rostro cubierto por un pasamontañas; nada más entrar se dirigió al cajón del dinero esgrimiendo en todo momento un cuchillo; doña Bárbara que se encontraba dentro permaneció quieta mientras el acusado abría con el cuchillo el cajón donde se guardaba el dinero; al percatarse la empleada Coro de lo que estaba ocurriendo primero sintió miedo y cerró la puerta del almacén en el que se encontraba, después hizo un gesto a su jefa y salieron las dos a la calle pidiendo auxilio y dejando al acusado en el interior del establecimiento.

El acusado se apoderó de unos 400€ (tres billetes de 50€ y el resto billetes de 20€ y moneda suelta.

La perjudicada ha renunciado a cualquier indemnización que pudiera corresponderle.

El acusado en el momento de los hechos y en la actualidad padece adicción a diversas sustancias, ludopatía y trastorno disocial de la personalidad, se encuentra parcialmente incapacitado y sometido a curatela'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia se contiene el siguiente fallo: 'Condeno a don Pedro Jesús como autor directo criminalmente responsable de un delito de robo con violencia de los artículos 237 , 242.1 y 3 del CP concurriendo la agravante de disfraz y la atenuante muy cualificada del artículo 21.2 en relación con el 20.2 del CP a la pena de 3 años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas procesales'.

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de Pedro Jesús se presentó recurso de apelación, en base a las alegaciones que constan en el mismo y que se dan por reproducidas. Dado traslado del mismo a las demás partes para alegaciones, el Ministerio Fiscal se opuso al mismo, en base a las alegaciones que constan en su escrito y se dan por reproducidas, tras lo cual se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.-Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo y turnado de ponencia, se señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso.

PRIMERO .- Aceptamos los hechos probados de la Sentencia objeto del presente recurso.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso de apelación que es objeto de esta resolución, se basa en la concurrencia de error en la valoración de la prueba en cuanto a la declaración como probado del hecho de la participación del recurrente en el robo con violencia que tuvo lugar sobre las 11,45 horas del día 30 de enero de 2014, en el estanco sito en la Calle Corredera nº 19 de Toro.

En el recurso se hace referencia a las declaraciones del acusado, de los dos testigos de cargo, de D. Eduardo , la documental consistente en la nota de extracción de cantidades de las cuestas de sus padres, la testifical de Fidel y se ponen de manifiesto una serie de circunstancias en relación con las gestiones que constituyeron la instrucción, como por ejemplo la falta de reseña del cajón del que se sacó el dinero, la inexistencia de diligencia alguna en relación con el pasamontañas que según las testigos llevaba puesto el autor de los hechos, la inexistencia de toma de huellas dactilares de dicho lugar o la inexistencia de gestiones en las cámaras de vigilancia de las entidades bancarias ubicadas entre el estanco y el Bar la Sepia o la indeterminación de la cantidad sustraída y la falta de coincidencia con la ocupada al acusado el ser detenido.

Además del error en la valoración de la prueba, se alega la incorrecta determinación de la pena, por no haberse tenido en cuenta la concurrencia de las atenuantes de ludopatía y enfermedad mental y la posibilidad e rebaja de la misma como consecuencia de la mínima entidad de la violencia.

Por su parte el Ministerio Fiscal, se opuso al recurso de apelación y solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO .- Para resolver el presente recurso de apelación, debemos partir de la doctrina jurisprudencial sobre la valoración de la prueba, que se contiene, entre otras muchas, en la STS núm. 272/1998, de 28 de Febrero , en la que se señala que la declaración de hechos probados hecha por el Juez 'a quo' no debe ser sustituida o modificada en la apelación salvo que: 1) no exista prueba de cargo a los efectos de la presunción de inocencia; 2) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 3) que el relato fáctico sea incompleto incongruente o contradictorio o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instanciao 4) que no se contenga en la Sentencia la fundamentación o motivación que ha llevado al citado Juzgador a dicha declaración de hechos probados.

En este caso, el recurrente parece hacer referencia al primero de los motivos o causas que permiten la modificación o sustitución de la valoración de la prueba, al señalarse que no existe prueba de la participación del mismo en la sustracción por la cual se la ha condenado, por lo que procederá el análisis de la prueba practicada, sin olvidar la Jurisprudencia en relación con la prueba indiciaria y sus requisitos a los efectos de desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Esta Jurisprudencia señala la posibilidad de basar una Sentencia condenatoria en prueba indiciaria, siempre que los indicios sean múltiples o uno solo de extraordinaria trascendencia, que resulten probados y que puestos en relación entre sí conduzcan de manera lógica a la declaración de hechos probados recogida en la sentencia.

Esta doctrina Jurisprudencia resulta de aplicación en este caso, porque no existe prueba directa de que el recurrente llevara a cabo los hechos constitutivos de la infracción penal, ya que la identificación por parte de las dos testigos que se encontraban en el interior del estanco en el que se produjeron los hechos, no fue posible porque el autor llevaba un pasamontañas que impedía verle la cara.

En este sentido contamos como indicios probados a través de prueba directa los siguientes: 1) el primero es que la persona que entró en el estanco portando un cuchillo y procedió a la apertura del cajón del dinero y sustrajo lo que había en su interior, llevaba una cazadora Ski azul con adornos en verde y una cazadora como esa fue encontrada por la Guardia Civil en el interior de la cocina del Bar la Sepia en el que se encontraba el acusado. Que la cazadora encontrada en el Bar la Sepia había sido portada por el acusado ha resultado acreditado por las declaraciones del camarero D. Joaquín , que en su declaración en la fase de instrucción ya señaló que esa persona llegó por la mañana con la cazadora puestas y que estuvo con ella hasta que se ausentó como media hora y cuando volvió se la quitó y después estuvo sin ella. 2) La cazadora una vez hallada por la Guardia Civil en el local la Sepia, fue mostrada a las testigos presénciales de los hechos, que la reconocieron sin ningún género de dudas como la que llevaba la persona que realizó los hechos en el estanco. 3)Este indicio que es de enorme trascendencia, a pesar de lo que se manifiesta en el recurso, porque no puede considerarse que esa prenda sea una prenda comúnmente utilizada por la población, cuando lo cierto es que fue la única de esas características que fue localizada por la guardia Civil en sus gestiones. 4) Además de ese indicio, concurren otros puestos de manifiesto por las testificales, que corroboran la participación del recurrente, como son: a) el hecho de que, según las declaraciones del camarero, permaneciera en el Bar hasta una hora próxima a la que se produjeron los hechos y se ausentara del mismo en esa hora próxima y durante una media hora; b) que hubiera estado jugando a la máquina con el dinero que le proporcionaron otras personas y cuando fue registrado llevara encima la cantidad de 280€, después de haber seguido jugando durante el lapso de tiempo que transcurrió desde que volvió la Bar hasta que llegó la Guardia Civil y ello sin que puedan tenerse en cuenta las alegaciones del recurso sobre la falta de coincidencia entre los sustraído y lo ocupado, porque desde la sustracción transcurrió un tiempo y el acusado siguió jugando a la máquina. C) No existe coincidencia entre la cantidad que dice el acusado que el entregó su amigo Eduardo y la que este ha declarado que le dio, ni se han podido constatar la entrega de dinero por parte de la otra persona a la que se refiere en su declaración en la fase de instrucción, ni que las extracciones bancarias se produjeran ese mismo día, ni resulta explicable, si no es porque se la hubiera acabado el dinero, que después de jugar durante más de una hora desde que llegó, en un momento determinado lo dejara, saliera y siguiera jugando cuando volvió. D) Las múltiples y diferentes versiones dadas por el acusado para explicar de donde había sacado el dinero que le fue ocupado, inciden aún más de la corroboración periférica de los indicios reseñados.

Estos indicios puestos en relación entre sí, conducen racionalmente a la conclusión alcanzada por la Sentencia de instancia.

TERCERO .- En cuanto a la pena impuesta, la Sentencia de instancia, aplica lo dispuesto en el artículo 242,3 del Código Penal , puesto que los hechos se realizaron portando un arma blanca. En estos casos la pena a imponer es la prevista en el artículo 242,1, en su mitad superior, es decir la que va de tres años y tres meses a cinco años. Partiendo de esa pena la Sentencia tiene en cuenta que concurre otra agravación por el hecho de llevar pasamontañas, que constituye la agravante de disfraz del artículo 22,2 del Código Penal y, por el contrario de lo señalado en el recurso, considera la concurrencia de una atenuante muy cualificada en cuanto a la ludopatía, incapacidad y dependencias. La consideración de esta circunstancia como muy cualificada, conlleva la aplicación de lo dispuesto en el artículo 66,7 del Código Penal , que implica bajar la pena en un grado si se considera que prevalece la atenuación, como sucede en este caso y entendemos que una vez bajada la pena a la inferior en grado esta deberá imponerse en la mitad inferior y concretarse en la de dos años de prisión.

CUARTO .- En consecuencia, teniendo en cuenta que no concurre ninguna de las causas exigidas por la Jurisprudencia para variar la valoración de la prueba, porque esta se ha obtenido por medio de indicios múltiples debidamente acreditados por prueba directa y que el proceso de valoración se ajusta a las reglas de la racionalidad, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la Sentencia recurrida respecto de la valoración fáctica y jurídica y la estimación del mismo en relación con la pena a imponer que consideramos que debe ser la de dos años de prisión, sin que proceda hacer imposición de costas, al no apreciarse temeridad o mala fe.

Vistos los artículos citados y demás de aplicación

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Pedro Jesús , contra la Sentencia de fecha 27/2/2015, dictada por la Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal de Zamora, en el P.A. nº 368/2014 , confirmamos dicha Sentencia en cuanto a la valoración fáctica y calificación jurídica de los hechos y la revocamos en cuanto a la pena de prisión que procede imponer que consideramos que deber ser la de dos años, confirmando el resto de los pronunciamientos y declarando de oficio las costas de este recurso.

Contra la presente resolución, que es firme, no cabe interponer recurso en vía jurisdiccional ordinaria.

Dedúzcase testimonio de esta resolución, y remítase en unión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el mismo celebrando Audiencia Pública, en el día de la fecha, certifico.