Sentencia Penal Nº 93/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 135/2016 de 21 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO DE APELACIÓN Nº: 135/16
ÓRGANO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 PALMA
PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: PADD 132/16
SENTENCIA APELADA: 17 de mayo de 2016
APELANTE: Pedro Francisco
SENTENCIA Nº 93/16
S.S. Ilmas.
Presidente:
D. Jaime Tártalo Hernández
Magistrados:
Dª Mario S. Martínez Álvarez
Dª Carmen Ordóñez Delgado
En Palma de Mallorca, a 22 de junio de dos mil dieciséis.
Vistos por esta Secc. Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca y en grado de apelación,
las actuaciones de PAAD 132/16 procedentes del Juzgado de lo Penal nº 7 de Palma, seguidas por delitos de
robo con fuerza en casa habitada contra, entre otros, Pedro Francisco , representado por el Procurador D.
José Francisco Bujosa Socías y asistido por el Letrado D. David Colom Arellano, en las que ha comparecido
el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública, se procede a dictar la presente resolución en base
a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Palma se dictó sentencia con fecha 17 de Mayo de 2016 que contiene los siguientes Hechos Probados: ' Se declara probado, por conformidad de las partes en el trámite de juicio oral, los acusados Braulio , nacido el año 1985 y sin antecedentes penales, y Pedro Francisco , nacido el año 1984 y sin antecedentes penales, actuando con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, cometieron los siguientes hechos: 1. En hora no determinada pero en todo caso comprendida entre las 16,00 horas del 30 de abril y las 09,00 horas del día 4 de mayo de 2015, violentaron por medios desconocidos el bombín de la puerta de entrada a la vivienda de Blanca , sito en el NUM000 del núm. NUM001 de la CALLE000 de Palma, de la que sustrajeron numerosas joyas y efectos personales.

Los efectos sustraídos y no recuperados han sido pericialmente tasados en la cantidad de 24.793 euros, y los daños causados en la puerta han sido pericialmente tasados en 54,45 euros; la perjudicada reclama por estos hechos.

2. En hora no determinada del día 12 de mayo de 2015 violentaron por medios desconocidos la cerradura de la puerta de acceso a la vivienda de Fátima , sito en el NUM002 NUM003 del núm. NUM004 de la CALLE001 de Palma, de la que sustrajeron numerosas joyas y efectos personales.

Los efectos sustraídos no recuperados han sido pericialmente tasados en la cantidad de 6.786 euros; los daños causados en la puerta han sido pericialmente tasados en 54,45 euros; la perjudicada, que reclama por estos hechos, manifestó en sede judicial, al declarar como testigo, que la compañía aseguradora le había abonado la cantidad de 3.010,74 euros.

3. El 25 de julio de 2015, en hora no determinada pero en todo caso comprendida entre las 09,00 y las 14,00 horas, violentaron por medios desconocidos el bombín de la cerradura de la puerta de acceso a la vivienda de Leandro , sita en el piso NUM005 del núm. NUM006 de la CALLE002 de Palma, de la que sustrajeron diversos efectos y objetos personales.

Leandro no reclama por estos hechos al haber recuperado los objetos sustraídos y haber sido extrajudicialmente indemnizada por su compañía aseguradora por los daños en la puerta.

4. El 6 de agosto de 2015, en hora no determinada pero en todo caso comprendida entre las 09,00 y las 14,00 horas, violentaron por medios desconocidos el bombín de la puerta de entrada de la vivienda, entre otros, de Marí Trini y de Vicente , sita en la puerta NUM007 del núm. NUM008 de la CALLE003 de Palma, de cuyas habitaciones sustrajeron diversos objetos, joyas y efectos personales.

Marí Trini reclama por estos hechos, no constando en las actuaciones que Vicente haya renunciado expresamente a ser indemnizado por los mismos; los objetos sustraídos y no recuperados a Marí Trini han sido tasados pericialmente en la cantidad de 2.188 euros, y los daños causados en la puerta han sido pericialmente tasados en 54,45 euros; y los sustraídos y no recuperados a Vicente han sido tasados pericialmente en la de 510 euros.

5. El 15 de agosto de 2015, en hora no determinada pero en todo caso comprendida entre las 11,00 y las 21,30 horas, violentaron la cerradura de la puerta de acceso a la vivienda de Amador , sita en el NUM002 NUM003 del núm. NUM009 de la CALLE004 de Palma de la que sustrajeron diversas joyas y efectos personales, así como la cantidad de 3.000 euros en metálico.

Amador , que reclama por los 3.000 euros en metálico que fueron sustraídos y no recuperados, cuya preexistencia no ha sido acreditada, manifestó, al declarar en sede judicial como testigo, que la compañía aseguradora Mapfre le había abonado la cantidad de 2.500 euros; y los daños causados en la puerta han sido pericialmente tasados en 54,45 euros.

6. El 1 de octubre de 2015, en hora no determinada pero en todo caso comprendida entre las 09,30 y las 20,30 horas, los acusados, en compañía del también acusado Eusebio , nacido el año 1979 y con antecedentes penales (no computables a efectos de reincidencia), puestos de común acuerdo y actuando con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, violentaron por medios desconocidos el bombín de la cerradura del domicilio de Gregorio , sito en el NUM007 NUM010 del núm. NUM007 de la CALLE005 de Palma, tras lo cual accedieron al interior del mismo y sustrajeron numerosas joyas, complementos y efectos personales, que hicieron suyos.

Los efectos sustraídos y no recuperados han sido pericialmente tasados en la cantidad de 34.318 euros, y los daños causados en la puerta han sido pericialmente tasados en 54,45 euros; Gregorio reclama por estos hechos.

7. El 7 de octubre de 2015, en hora indeterminada pero en todo caso comprendida entre las 09,00 y las 16,00 horas, violentaron por medios desconocidos la cerradura de la puerta de acceso a la vivienda de Nazario , sita en el NUM011 NUM003 del núm. NUM012 de la CALLE006 de Palma, de la que sustrajeron diversos objetos y efectos personales.

Los efectos sustraídos y no recuperados han sido pericialmente tasados en la cantidad de 1.325 euros y los daños causados en la puerta han sido pericialmente tasados en 54,45 euros; Nazario reclama por estos hechos.

8. El 10 de octubre de 2015, en hora indeterminada pero en todo caso comprendida entre las 14,30 y las 15,40 horas, violentaron por medios desconocidos la puerta de acceso a la vivienda de Teofilo , sita en el NUM007 - NUM013 del núm. NUM002 de la CALLE007 de Palma, de la que sustrajeron numerosos objetos y efectos personales.

Los efectos sustraídos no recuperados han sido pericialmente tasados en la cantidad de 1.325 euros y los daños causados en la puerta han sido pericialmente tasados en 54,45 euros; Teofilo , que reclama por estos hechos, manifestó en sede judicial al declarar en calidad de testigo que su compañía aseguradora le había abonado 1.425 euros.

9. El 10 de octubre de 2015, en hora indeterminada pero en todo caso comprendida entre las 18,00 y las 19,30 horas, accedieron al interior del domicilio de Candelaria , sito en el NUM007 NUM003 del núm. NUM014 de la CALLE000 de Palma, sin que conste que se violentara la puerta de entrada, para, una vez en su interior, apoderarse de diversos efectos personales, así como de una caja fuerte que contenía numerosas joyas.

Los efectos sustraídos y no recuperados han sido pericialmente tasados en la cantidad de 6.110 euros; no consta en las actuaciones que Fermina haya renunciado expresamente a ser indemnizada por estos hechos y Candelaria reclama por estos hechos.

10. El 14 de octubre de 2015, en hora no determinada pero en todo caso comprendida entre las 09,00 y las 16,00 horas, violentaron por medios desconocidos la puerta de acceso a la vivienda de Cayetano sita en el NUM015 NUM016 del núm. NUM002 de la CALLE008 de Palma, de la que sustrajeron numerosos objetos y efectos personales.

Los efectos sustraídos y no recuperados han sidopericialmente tasados en la cantidad de 930 euros y los daños causados en la puerta han sido pericialmente tasados en 54,45 euros; Cayetano reclama por estos hechos.

11. El 16 de octubre de 2015, en hora indeterminada pero en todo caso comprendida entre las 9,30 y las 19,00 horas, violentaron por medios desconocidos la puerta de acceso a la vivienda de Florian , sita en el NUM007 NUM003 del núm. NUM017 de la CALLE009 de Palma, de la que sustrajeron numerosos objetos y efectos personales. Florian manifestó en sede judicial al declarar como testigo que no reclamaba por estos hechos.

12. El 16 de octubre de 2015, en hora indeterminada pero en todo caso comprendida entre las 09,00 y las 13,00 horas, violentaron por medios desconocidos la puerta de entrada al domicilio de Landelino , sito en el NUM013 - NUM005 del Bloque NUM007 del núm. NUM018 de la CALLE010 de Palma de la que sustrajeron 600 euros en efectivo y una linterna.

Landelino no reclama por el dinero en efectivo que le fue sustraído y que no ha recuperado, y los daños causados en la puerta han sido pericialmente tasados en 54,45 euros; no consta en las actuaciones que Landelino haya renunciado expresamente a ser indemnizado en tal concepto.' Y cuyo Fallo es del siguiente literal: ' Que, por conformidad de las partes, debo CONDENAR Y CONDENO a los acusados Braulio y Pedro Francisco , como autores responsables de un delito continuado de robo con fuerza en casa habitada precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos, a la pena de TRES AÑOS y SEIS MESES de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al pago de la parte correspondiente de las costas procesales.

Por vía de responsabilidad civil, como indemnización de perjuicios, abonarán por mitad y solidariamente, a Blanca la cantidad de 24.793 euros por los efectos sustraídos y no recuperados, así como la de 54,45 euros por los daños causados en la puerta; a Fátima con la de 3.775,26 euros por los efectos sustraídos y no recuperados (por descontarse de lo tasado el importe de lo abonado por la compañía aseguradora), así como la de 54,45 euros por los daños causados en la puerta; a Marí Trini la cantidad que 2.188 euros, así como la de 54,45 euros por los daños causados en la puerta, y a Vicente con la de 510 euros; a Amador la de 54,45 euros por los daños causados en la puerta; a Nazario la cantidad de 1.325 euros por los efectos sustraídos y no recuperados, así como la de 54,45 euros por los daños causados en la puerta; a Teofilo la cantidad de 54,45 euros por los daños causados en la puerta; a Fermina y a Candelaria la de 6.110 euros por los efectos sustraídos y no recuperados; a Cayetano la de 930 euros por los efectos sustraídos y no recuperados, así como la de 54,45 euros por los daños causados en la puerta; a Landelino la de 54,45 euros por los daños causados en la puerta, y a Gregorio la cantidad de 34.318 euros por los efectos sustraídos y no recuperados, así como la de 54,45 euros por los daños causados en la puerta.

Que, por conformidad de las partes, debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Eusebio , como responsable de un delito de robo con fuerza en casa habitada precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la parte correspondiente de las costas procesales.

Por vía de responsabilidad civil indemnizará, de forma conjunta y solidariamente con los otros dos acusados, a Gregorio con la cantidad de 34.318 euros por los efectos sustraídos y no recuperados, así como la de 54,45 euros por los daños causados en la puerta.

Para el cumplimiento de las penas que se imponen se declara de abono los días de privación de libertad sufridos por razón de los hechos objeto de la presente causa, siempre que no le hubieran sido computados o les fueran computables para el cumplimiento de otras responsabilidades.

Se SUSTITUYE la pena de tres años y seis meses de prisión impuesta a Pedro Francisco por la EXPULSIÓN del territorio nacional durante diez años .

Hágase entrega definitiva a Debora del vehículo marca Renault Megane, matrícula ....HHH '

SEGUNDO . - Notificada la Sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Pedro Francisco en base a los motivos que constan en el escrito y que serán objeto del fondo del recurso, del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.



TERCERO. - Recibidas las actuaciones en esta Secc.1ª de la Audiencia Provincial, se formó Rollo y se designó como ponente a la magistrada suplente Carmen Ordóñez Delgado, quien, tras la correspondiente deliberación, expresa el parecer de este Tribunal.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los de la resolución recurrida que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO. - Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Palma en fecha 17.05.2016 que, por expresa petición al efecto del recurrente Sr. Pedro Francisco , acordó sustituir la pena de tres años y seis meses de prisión por la de EXPULSIÓN del territorio nacional durante diez años se alza ahora su representación procesal alegando infracción de ley por indebida aplicación del artículo 89 del Código Penal interesando que, con estimación de su recurso, se revoque la Sentencia apelada y que en su lugar se dicta otra por la que se revoque la sustitución de la pena de 3 años y 6 meses de prisión por la expulsión del territorio nacional por tiempo de 10 años y, en consecuencia se ordene el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta en la sentencia, con todo lo demás que fuera conducente con arreglo a derecho.

Alega en su escrito que si bien en el acto del juicio estuvo debidamente asistido por su Letrado, no fue consciente de la trascendencia de la medida de expulsión que interesó, ni comprendía su alcance, siendo que en estos momentos ya no la desea por razones de peso, como son: Que tiene una hija menor de edad, nacida el NUM019 en esta ciudad donde se halla escolarizada, por lo que de mantenerse la expulsión con prohibición de entrada durante un período de 10 años se le privaría del derecho a relacionarse con ella. Su deseo es poder estar con su hija una vez haya cumplido la pena privativa de libertad y haya podido regularizar su situación en España. Además, sostiene que tiene un arraigo más que consolidado en este país, siendo que en fecha 12.02.2013 le fue concedida por Delegación de Gobierno autorización de residencia y trabajo de forma indefinida desde el 8.03.2012, estando dado de alta en la Seguridad Social y que, por último y a mayor abundamiento, el artículo 89.4 del CP establece que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada , siendo que cabe calificar como tal la que se acordó en Sentencia.

El Ministerio Fiscal, que en el acto del juicio se opuso a la sustitución de la pena por expulsión, se ha opuesto a la estimación del recurso, interesando la confirmación de la resolución apelada.



SEGUNDO .- El recurso de apelación interpuesto no puede tener favorable acogida.

En primer lugar, porque ninguna infracción de Ley se ha cometido por indebida aplicación del artículo 89 del Código Penal . Tal y como sostuvo en su informe la defensa del recurrente en el acto del juicio oral, debe estarse al carácter imperativo del artículo 89.1 del Código Penal , que establece como regla general la sustitución por expulsión de la pena de prisión superior a un año impuesta a un ciudadano extranjero, si bien en supuestos excepcionales -que no concurren en el presente caso- el juez puede acordar la ejecución de cómo máximo 2/3 de la pena y la sustitución del resto por la expulsión del territorio nacional, expulsión que deberá acordarse siempre cuando el penado acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

Por lo tanto, es evidente que el Sr. Pedro Francisco no podrá regularizar su situación como alega en su escrito porque la expulsión del territorio nacional deberá ser acordada en todo caso.

En segundo lugar, porque tras la audición de la grabación del acto del juicio oral remitida junto a las actuaciones, se advierte claramente que la defensa, que interesó vehementemente que se acordara la expulsión y además 'de forma inmediata' informó claramente al recurrente de la trascendencia de su petición, no en balde fue el único extremo discutido en el plenario dado que el Ministerio Fiscal se oponía a ella, prestando el Sr. Pedro Francisco su absoluta conformidad con la expulsión cuando el Juez a quo le interrogó a tal efecto.

En tercer lugar, porque el arraigo acreditado es insuficiente. Cuando el recurrente prestó su consentimiento a la sustitución de la pena privativa de libertad por la EXPULSIÓN su hija Salome (de madre de nacionalidad colombiana igual que el recurrente) ya había nacido, por lo que ninguna circunstancia ha cambiado al respecto, siendo además que ni tan siquiera se ha acreditado que mantenga relaciones con ella o que cumpla sus obligaciones respecto a la misma, ni siquiera que nunca haya convivido con ella dado que es una hija no matrimonial. Y si insuficiente es la acreditación del arraigo personal más lo es la del arraigo laboral a la vista de la deficiente documental aportada al efecto, que tampoco sirvió en su momento para obtener la libertad provisional ( Auto de la Secc 2ª de esta Audiencia de fecha 4.02.2016 obrante en la pieza de situación personal).

Por último, consta en la pieza de situación personal que en fecha 5 de abril de 2016, por el Inspector Jefe de la Comisaría de Extranjería y Fronteras, Servicio de Expulsiones de Delincuentes Extranjeros, ya se solicitó autorización para su expulsión, informando que existía una Resolución Administrativa de Expulsión dictada por la Delegación de Gobierno de Palma de Mallorca, de fecha 29/02/2016 que establecía una prohibición de entrada en el territorio español por tiempo de DOS AÑOS.

A la vista de todo ello, teniendo en cuenta, además, que a la vista de las circunstancias de los hechos y de su gravedad, la EXPULSIÓN en absoluto puede ser considerada como desproporcionada (en atención a lo dispuesto en el punto 4 del artículo 89 del Código Penal ) la única conclusión posible es la de desestimar el recurso interpuesto y confirmar la resolución apelada.



TERCERO . - Procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales de general y pertinente aplicación al supuesto de autos,

Fallo

LA SALA RESUELVE, que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Pedro Francisco contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Palma el pasado día 17 de mayor de 2016 en el seno del procedimiento abreviado 132/16, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes, instruyéndolas de que no admite recurso ordinario alguno. Expídase un testimonio, que se remitirá al Juzgado de procedencia de las actuaciones, al tiempo de devolverse éstas.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.