Sentencia Penal Nº 93/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 11/2015 de 10 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCION SEXTA

SUMARIO Nº 11/2015

SUMARIO Nº 6/2015

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 25 de BARCELONA

En la ciudad de Barcelona, a 11 de febrero de 2016.

La Sección Sexta de la Ilma Audiencia Provincial de Barcelona, compuesta por D. EDUARDO NAVARRO BLASCO, presidente, Dña. Mª DOLORES BALIBREA y D. BASILIO ALCÓN RAMÍREZ, magistrados, ha pronunciado la siguiente

S E N T E N C I A

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos en procedimiento de Sumario Ordinario al número 11/2015, dimanante del Sumario nº 6/2015 del Juzgado de Instrucción número 25 de los de Barcelona, inicialmente por un delito de asesinato en grado de tentativa atribuido a Jesús Luis , nacido en Barcelona el día NUM000 /1975, hijo de Pedro Enrique y de Francisca , con D.N.I. NUM001 y domicilio en C/ DIRECCION000 , NUM002 de Montada i Reixach (Barcelona), representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Gloria Maymó Edo y defendido por el Letrado D. Gerard Negrell Domingo, siendo parte el Ministerio Fiscal en representación de la acción pública y ejercitando la acusación particular Benjamín , representado por la Procuradora Dª. Marta Negredo Pedro Enrique y defendido por el Letrado D. Manuel Soria de Irisarri; y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO NAVARRO BLASCO quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 14/07/2015 se dictó auto de procesamiento contra Jesús Luis por delito de asesinato en grado de tentativa. Recibidas las actuaciones en esta Sala y tras la tramitación de la fase intermedia, se señaló para la vista oral el día 5 de febrero de 2016, que se llevó a cabo con la presencia de todas las partes.

SEGUNDO.-En el acto del juicio oral, tras la práctica de todas las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, el Ministerio Fiscal, elevó sus conclusiones definitivas calificando los hechos constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa de los arts. 139.1 º, 16 y 62 del CP del que es autor el acusado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la pena de ONCE años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Reclamando además una indemnización en favor de Benjamín de 1.940 euros por las lesiones y de 1.500 por las secuelas sufridas y las costas del juicio. De forma alternativa, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa de los arts. 138, 16 y 62 del CP , solicitando como pena principal la de CINCO AÑOS de prisión y como accesoria la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, con idéntica responsabilidad civil.

La acusación particular calificó los hechos de forma idéntica, incluyendo la misma alternativa, solicitando para el acusado las penas antes mencionadas en cada caso, adicionando respecto de la responsabilidad civil reclamada por el Ministerio Fiscal las cantidades de 3.440 por daños y perjuicios y la de 6.000 euros por daños morales, y la imposición expresa de las costas de la acusación particular.

TERCERO.-Por la defensa del acusado en igual trámite se calificaron los hechos como no constitutivos de delito solicitando la libre absolución de su defendido y, alternativamente, se invocó la concurrencia de la eximente de legítima defensa del art. 20.4 CP , que subsidiariamente se invoca como incompleta con base en el art. 21.1 en relación con el anterior. Asimismo invoca la concurrencia de la eximente incompleta de intoxicación etílica de los arts. 21.1 y 20.2, y subsidiariamente la analógica del 21.7 en relación con los anteriores.

CUARTO.-En este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales exigidas al efecto.

PRIMERO.-Se declara probado que alrededor de las 14:15 horas del día 22 de diciembre de 2014, el acusado Jesús Luis , mayor de edad y con antecedentes penales no computables para este procedimiento, que permanece en situación de prisión provisional a resultas de la presente causa desde el 25 de diciembre de 2014 (privado de libertad desde el día 23), se encontraba en el bar 'El balcón de Horta' sito en la calle Josep Sangenis. En un momento determinado salió a la calle a fumar un cigarrillo y a efectuar una llamada a través de su teléfono móvil a su esposa. Poco después salió del mismo local Benjamín tras haber acabado su consumición cruzándose ambos en la vía pública. El acusado se dirigió a Benjamín , a quien no conocía de nada, con la expresión 'Y tú ¿qué?', y sin que conste que cruzaran más palabras o ademanes, le atestó una puñalada en el abdomen con un objeto inciso cortante (probablemente una navaja o cuchillo) que no ha sido hallado ni identificado. Inmediatamente después el acusado salió huyendo siendo perseguido inicialmente por Benjamín quien tuvo que desistir de su intención a causa de los efectos de la agresión.

Como consecuencia de dicho apuñalamiento Benjamín sufrió lesiones consistentes en 'herida inciso-contusa en hipocondrio izquierdo, con hemoperitoneo (presencia de sangre extravasada en la cavidad peritoneal) de dos litros, con lesión inciso-cortante en curvatura mayor drástica y sección de vasos cortos gástricos de arteria gastroepiplóica y gran hematoma en transcavidad de los epiplones'.Lesiones que suponían un evidente riesgo vital y que le hubieran causado la muerte de no haber sido tratado inmediatamente en un centro hospitalario. Las mismas precisaron de tratamiento médico y quirúrgico consistente en laparotomía exploratoria con ligadura arterial de vasos seccionados, hemostasia y remonte de situación de shock hipovolémico derivado, y tardaron 30 días en curar, todos ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales de los que, a su vez, 7 fueron de ingreso hospitalario, quedándole como secuelas una cicatriz en la zona abdominal que supone un defecto estético moderado y dolor perilesional por hipersensibilidad.

SEGUNDO.-No ha resultado acreditado que se produjera agresión o provocación alguna por parte de la víctima.

TERCERO.-En el momento de producirse los hechos el acusado se encontraba bajo los efectos de previa ingesta alcohólica que disminuía sus facultades cognitivas y volitivas sin llegar a anularlas.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos relatados son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa del art 138, 16 y 62 del Código Penal en la persona de Benjamín , por concurrir en los mismo todos los elementos de este delito como es una acción voluntaria e intencional, por tanto dolosa, encaminada a producir la muerte de una persona, resultado que no se llegó a producir por causas independientes a la voluntad del autor. Elementos que deben analizarse individualmente a la luz de la actividad probatoria desarrollada en el acto del juicio.

El acusado, que en ningún momento ha negado su presencia en el lugar ni su participación en el incidente, motivo por el cual no se han planteado por la defensa dudas sobre tales circunstancias (hecho además corroborado por la identificación llevada a cabo tanto por la víctima como por uno de los testigos), ha declarado por vez primera en el acto del juicio y contestando exclusivamente a las preguntas de su letrado, todo ello en el legítimo ejercicio del derecho constitucional a no declarar que ya ejercitó en la fase de instrucción. Según su versión, además de señalar que se encontraba muy borracho por haber ingerido grandes cantidades de alcohol, mientras se encontraba en la calle hablando por teléfono con su esposa, salió un individuo del bar y se dirigió a él insultándolo primero y después empujándolo, lo que le hizo caer sobre el pavimento. Al incorporarse, el otro individuo le atacó con un cuchillo a lo que él respondió intentando arrebatárselo para salir inmediatamente corriendo. Ha manifestado además que no se percató de que el otro hubiera sufrido lesión alguna y que las únicas que apreció fueron las que se produjo en las manos al caer al suelo. Que vio como la otra persona le perseguía y se escondió para acudir después al lugar donde tenía estacionado su vehículo, montar en él y dirigirse a su domicilio. Ha negado también que llevara navaja, cuchillo u objeto similar.

Por su parte la víctima ha declarado que estaba en el bar tomando un bocadillo y una cerveza. Que al acabar su consumición salió del establecimiento se encontró con el acusado, al que había visto antes en el interior del bar pero no conocía de nada, que éste se dirigió a él diciéndole 'y tú, ¿qué?' y acto seguido le atestó una puñalada en el abdomen. Que intentó perseguirlo pero lo perdió porque notó que le fallaban las fuerzas, regresando al bar donde fue inicialmente atendido hasta que llegó una ambulancia. Ha reconocido que no pudo ver el objeto con el que fue apuñalado.

Tales versiones, ciertamente contradictorias, hacen necesaria la valoración de la prueba testifical practicada. Aunque no existe testigo directo de la agresión, Landelino , dueño del bar ante el que se produjeron los hechos, ha aportado datos suficientes que corroboran la declaración de la víctima frente a la del acusado. Ha reconocido a éste como la persona que entró en el bar (lo conocía como cliente ocasional y del barrio) y le pidió una copa de orujo verde, le vio salir a la acera y hablar por teléfono, después salió Benjamín y acto seguido vio corriendo al acusado perseguido por aquél, quien al regresar al bar le dijo que le había 'pinchado'. Preguntado por el estado en el que se encontraba el acusado ha manifestado que lo vio 'contento' pero no borracho, pues de ser así no le hubiera servido la copa.

El agente de la Guardia Urbana con TIP NUM003 , que se encontraba en la zona de paisano y libre de servicio sólo ha podido aportar datos de referencia, pero todos ellos vienen a corroborar también la versión de la víctima. Ha declarado que un tendero de la zona, que conocía su condición de policía, le dijo que habían apuñalado a un hombre, que lo encontró en cuclillas, apreció la existencia de la herida, que intentó taponar como pudo a la vez que solicitaba apoyo policial y sanitario. En el tiempo en que tardaron en llegar hizo acopio de información, llegando a localizar el vehículo del presunto agresor, que ya le había llamado la atención antes por la forma de conducir y que coincidía con la descripción ofrecida por la víctima. Aunque tanto él como las dotaciones policiales que acudieron buscaron el arma causante de las lesiones, no la hallaron.

Los testigos ofrecidos por la defensa, la esposa del acusado y quien lo había contratado para llevar a cabo un trabajo de pintura en su despacho, nada han podido aportar sobre el hecho esencial, pero sí han servido para acreditar que el acusado había ingerido alcohol durante la mañana hasta el punto que el segundo le dijo que se marchara a casa cuando lo encontró bebiendo en dos bares distintos. También la esposa, que ha confirmado que había hablado por teléfono con el acusado, que lo encontró muy nervioso y que oyó un ruido antes de que se cortara la comunicación, ha confirmado que llegó a casa bebido y con heridas en las manos, y que le dijo que había discutido con un chico en un bar. En todo caso, al margen del valor que tales manifestaciones puedan tener para la apreciación de la atenuante de intoxicación etílica (a la que luego nos referiremos) en absoluto sirven para corroborar la versión del acusado.

Atendido el conjunto de las declaraciones, hay que concluir que la versión del acusado, vertida por primera vez en el plenario como ya se ha dicho antes, resulta del todo punto inverosímil frente a la de la víctima, que resulta lógica, coherente y creíble a la vista del resultado producido y de la corroboración periférica de los otros testigos. Llama la atención de ausencia de móvil en la acción del acusado. Es posible que se produjera algún gesto o ademán por parte de la víctima que fuera malentendido por el acusado, quien además se encontraba afectado por el alcohol ingerido, pero tal posibilidad (por otro lado no probada) en modo alguno justifica su conducta ni permite apreciar la existencia de una agresión ilegítima que permita apreciar la legítima defensa invocada ni tan siquiera de forma incompleta. Por el contrario, tales manifestaciones en su conjunto han de considerarse prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia invocada por la defensa en cuanto al hecho mismo de la agresión y a la autoría de la misma.

Acreditada la autoría de la agresión, procede analizar si se dan los elementos subjetivos del tipo, es decir, la existencia de un verdadero 'animus necandi' frente al simple ánimo de causar lesión. Aun descartando la teoría del dolo directo, pues no existe prueba plena sobre el mismo, y es evidente que se produjo una sola cuchillada cuando probablemente el acusado tuvo ocasión de atestar otras, es evidente que la acción llevada a cabo por el acusado clavando una navaja, cuchillo u objeto similar en la zona abdominal de la víctima implica, como mínimo, la existencia de dolo eventual. La figura del dolo eventual ha venido siendo objeto de estudio y análisis por nuestra jurisprudencia hasta el punto de llegar a afinar los requisitos del mismo que permitan distinguirla de otra figura doctrinal como la culpa consciente. Así en numerosas sentencias (entre las que podemos citar como ejemplo las de la Sala de lo Penal del TS de fechas 23 de febrero de 2000 y 22 de enero de 2001 ) ha entendido que el simple hecho de ser consciente de la posibilidad de que se produzca el evento dañoso y de que además de posible es probable supone la existencia de dolo eventual cuando el sujeto, a pesar de ese conocimiento, insiste en la realización de la acción. en la última de las sentencias mencionadas, su ponente Sr. Granados Pérez lo define con meridiana claridad cuando dice '...el conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado y la consciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se produzca caracteriza la figura del dolo eventual desde el prisma de la doctrina de la probabilidad o representación, frente a la teoría del consentimiento que centra en el elemento volitivo -- asentimiento, consentimiento, aceptación, conformidad, o en definitiva «querer» el resultado-- el signo de distinción respecto la culpa consciente. Ambas constituyen las dos principales posiciones fundamentadoras del dolo eventual. El dolo eventual, por lo tanto, no se excluye simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque éste no haya sido deseado por el autor'.

Aunque el acusado no hubiera tenido intención de causar la muerte de Benjamín , hecho no negado pero tampoco probado plenamente, es evidente que cabía dentro de lo posible, e incluso de lo muy probable, que si le atestaba una puñalada en tal zona (suficiente para causar las lesiones descritas) acabara causando tal resultado. Sin que ese conocimiento llevara al acusado a reprimir su acción, por lo que existió dolo, aunque fuera de carácter eventual.

Las lesiones, su entidad y circunstancias, se derivan de los informes médicos que obran en los autos, ratificados por el médico forense que han intervenido en el acto del juicio como perito, y que por otra parte, no han sido objeto de verdadero debate. Ha manifestado además que tales lesiones, de no haber sido atendido de forma inmediata, le hubieran llegado a causare la muerte a consecuencia de la importantísima hemorragia que produjeron, hasta el punto que se la pérdida de sangre se ha estimado en unos dos litros, lo que hizo necesaria una transfusión.

Ambas acusaciones han calificado los hechos, en su pretensión principal, como constitutivos del delito intentado de asesinato del art. 139 al entender que concurre la alevosía a la que se refiere el primero de sus apartados. Sin embargo, no puede hablarse de una agresión súbita e inesperada que ocasionara una verdadera indefensión a la víctima cuando el acusado increpó previamente a la misma y el acometimiento se produjo de frente, por lo que procede acoger la calificación que tales acusaciones han asumido de forma alternativa.

SEGUNDO.-Del delito mencionado responde, en concepto de autor, el acusado, conforme dispone el art. 27 en relación con el art. 28 del Código Penal , al haber realizado directa y materialmente todos los elementos integrantes del tipo.

TERCERO.-En la realización de dicho delito concurre en el acusado la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica del art 21.7º en relación con el 21.2º y 20.2 del Código Penal , considerando que en el momento de ocurrir los hechos el acusado había ingerido bebidas alcohólicas en cantidad suficiente como para tener levemente afectadas sus capacidades cognoscitivas y volitivas. Las manifestaciones del acusado al respecto se han visto corroboradas por varios testigos como ya se ha argumentado anteriormente. No puede apreciarse sin embargo como eximente incompleta o como muy cualificada la de embriaguez pues la misma acción llevada a cabo y el hecho de que condujera su vehículo para trasladarse al domicilio implican un control de sus actos que no se compagina con la aplicación de las mismas.

La defensa ha invocado también en sus conclusiones alternativas la eximente completa, o subsidiariamente como incompleta, de legítima defensa a que se refiere el art. 20.4, en relación con el 21.1del CP en el segundo de los casos, pero la prueba practicada en juicio desvirtúa la concurrencia de los requisitos exigidos por tal precepto, cuya prueba por otra parte corresponde a quien la invoca. No hay constancia de que existiera agresión previa, ni siquiera provocación alguna, por parte de la víctima, quien sólo estuvo en contacto con el acusado el tiempo de cruzarse con él al salir del bar. El dueño del bar, la víctima, y el propio acusado, han declarado que no existió ningún incidente previo que pudiera explicar la reacción del mismo.

CUARTO.-Con relación a la extensión individualizada de la pena, y en atención a la previsto en el art. 138 del Código Penal en relación con el 16 y 62 del mismo texto legal , se considera adecuado rebajar en un solo grado la prevista para el delito consumado, atendido el grado de ejecución alcanzado y el innegable peligro que constituye la acción del acusado. La defensa ha planteado en el trámite de informe la posibilidad de considerar tal tentativa como inacabada y poder rebajar en dos grados la pena prevista, Sin embargo, es evidente que el acusado llevó a cabo la totalidad de los actos de ejecución que objetivamente llevan a producir el resultado de la muerte de la víctima, y que si éste no se produjo fue exclusivamente por causas ajenas a su voluntad. Y dentro de tales límites (prisión de cinco a diez años menos un día), y atendida la concurrencia de la atenuante simple analógica de embriaguez y la no concurrencia de agravante alguna, el art. 66.1-1ª C.P . obliga a imponer la pena en la mitad inferior. En tal sentido, y aunque el tribunal entiende que se aproximar excesivamente a la que correspondería por las lesiones efectivamente causadas prescindiendo así del 'animus necandi', siquiera por dolo eventual acreditado, se encuentra vinculado por el principio acusatorio, y se determina en CINCO AÑOS la de PRISIÓN, pues tal ha sido la solicitada por ambas acusaciones en su calificación alternativa de homicidio intentado, al margen de la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena de conformidad con lo previsto en el art. 56.1.2ª CP .

QUINTO.-El art. 116 del Código Penal establece que toda persona responsable criminalmente lo es también civilmente, integrando el art. 110 del mismo texto legal el alcance y contenido de tal responsabilidad que comprende la restitución de las cosas, la reparación del daño causado y la indemnización de los perjuicios, tanto materiales como morales, causados por razón del delito al agraviado, a su familia o a un tercero.

En aplicación de dichos preceptos el acusado indemnizará a Benjamín en la suma alzada de 5.000 euros, atendidas las lesiones y secuelas antes descritas, englobando tal cantidad los daños morales producidos a la víctima. Para su fijación se ha tomado en consideración el Baremo que la Dirección General de Seguros publica anualmente para las lesiones en accidente de tráfico, con un ligero incremento en cuanto a los daños morales justificado por el carácter doloso de las mismas frente a las imprudentes a las que aquél se refiere. Tales criterios no son vinculantes para los delitos dolosos pero nada impide que se tomen como referencia objetiva para la fijación de las indemnizaciones.

La defensa ha pretendido que se indemnicen de forma separada unos daños y perjuicios materiales no acreditados y unos daños morales inespecificazos que, por otra parte, el mencionado baremo ya toma en consideración a la hora de fijar las cuantías de las indemnizaciones.

SEXTO.-De acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y comprenderán los conceptos que detalla el art. 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , incluyendo expresamente las de la acusación particular. Es doctrina jurisprudencial pacífica que las costas de la acusación particular se impondrán normalmente al condenado, salvo los supuestos excepcionales en que la intervención de la parte ha sido notoriamente superflua, inútil e incluso perturbadora, por haber introducido en el proceso tesis cuya heterogeneidad cualitativa sea patente con las de la acusación pública (por todas, las sentencias de la Sala II del TS de 01-06-05 y 12-07-07 ), excepciones que no se dan en el presente caso donde las pretensiones se han visto atendidas y son básicamente coincidentes con las del Ministerio Fiscal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Jesús Luis , como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, concurriendo la atenuante simple analógica de embriaguez, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que indemnice a Benjamín en la suma de 5.000 euros en concepto de responsabilidad civil, así como al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta le será abonado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuviera aplicado en otras.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados del margen.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en audiencia pública, de todo lo cual doy fe.