Sentencia Penal Nº 93/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 96/2015 de 10 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

BARCELONA

Rollo nº 96/15

Procedimiento Abreviado nº 1085/2014

Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Vilanova i la Geltrú

SENTENCIA Nº.

Ilmas. Srías. :

D. José María Torras Coll

D.ª Inmaculada Vacas Márquez

Dª Alicia Alcaraz Castillejos

En la ciudad de Barcelona, a once de febrero del año dos mil dieciséis.

VISTO ante esta Sección el rollo de apelación nº 96/15, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Vilanova i la Geltrú,en el Procedimiento Abreviado num. 1085/14 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito CONTRA LA SEGURIDAD DEL TRÁFICO,en la modalidad de conducción etílica; siendo parte apelante el acusado, Onesimo y parte apelada el Ministerio Fiscal y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. José María Torras Coll, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 10 de junio de 2015, se dictó Sentencia , en cuya parte dispositiva literalmente, se dice que: ' F A L L O :Debo CONDENAR y CONDENO a Don Onesimo como autor responsable de un delito contra la seguridad vial, en su modalidad de conducción bajo la influencia de las bebidas alcohólicas prevista y penada en el artículo 379.2 del Código Penal , sin concurrir circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alguna, a la pena de 6 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal , y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de 1 año y 1 día. Costas. Se condena a Don Onesimo al pago de las costas del presente procedimiento. '

SEGUNDO.-Notificada que fue, en debida y legal forma, dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso ,en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del expresado acusado, en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida en los términos que dejó explicitados.

TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, oponiéndose expresamente a la estimación del recurso el Ministerio Fiscal mediante escrito de fecha 6 de julio de 2015,solicitando la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la calendada sentencia. Una vez fue evacuado el trámite, se elevaron la actuaciones,previo reparto, a esta Sala para la posterior fase de sustanciación y resolución del recurso.

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

ÚNICO.- Se acepta en su integridad el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida y que reproducidos textualmente responden al siguiente tenor: ' II.- HECHOS PROBADOS :PRIMERO.- Probado y así se declara que, sobre las 04:15 horas del día 13 de noviembre de 2014, Don Onesimo conducía el vehículo Ford Docus matrícula ....YYY , por la calle Sant Pere de la localidad de Vilafranca del Penedès tras haber consumido bebidas alcohólicas que disminuyeron su capacidad de reflejos y reacción, necesarias para una correcta conducción. A consecuencia de dicha ingesta alcohólica realizaba maniobras extrañas de aceleración y frenado del vehículo.

SEGUNDO.- Probado y así se declara que, Don Onesimo fue requerido por los agentes actuantes para la práctica del test de determinación del grado de impregnación de alcohol, arrojando resultado de 0,68 mgs y 0,69 mgs de alcohol por litro de aire espirado en cada una de las dos mediciones efectuadas. El acusado presentaba síntomas tales como halitosis alcohólica.'

Fundamentos

PRIMERO.- Se ratifican los de la Instancia por ser conformes a Derecho y ello en cuanto no se opongan ni contradigan a los que se relacionan a continuación.

SEGUNDO.- El recurrente,condenado en el primer grado jurisdiccional,como autor penalmente responsable de un delito contra la seguridad vial,en la modalidad de conducción bajo la influencia de bebidad alcohólicas previsto en el art. 379.2º del C.Penal , acude en apelación a esta alzada, alegando ,en recordatorio a lo argüido en el trámite de conclusiones,en el juicio oral, que el etilómetro evidencial que los agentes de policía actuantes utilizaron para someter al conductor acusado a las pruebas reglamentarias de alcoholemia no se correspondía con el que figura en el certificado de verificación después de reparaciones ,pues afirma que el aparato lo era un Alcotest 71110 E y el que aparece en el certificado es un modelo Alcotest 7110 MK-III y de ello extrae la conclusión que el etilómetro empleado no había pasado la verificación reglamentaria preceptiva y que,por ende, debía haber sido reitrado del funcionamiento y ello lo enlaza con el margen de error aplicable según la normativa Orden ITC 3707/2006 Annexo II,en cuanto se argumenta que en el supuesto analizado debía reducirse en un 7,5 % el resultado que la máxima tasa supuestamente arrojada dió el acusado, es decir, sobre la tasa de 0,68 mgr./ litro de aire espirado, lo que daría un resultado de 0,62 mgs./litro y en base a ello y a que la sintomatología detectada no era clara, pedimenta que se revoque la condena y se dicte en esta segunda instancia una sentencia absolutoria.Subsidiariamente, y para el supuesto de no accederse a ese motivo principal, plantea la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal,atenuante de dilaciones indebidas con la consiguiente rebaja penológica.

TERCERO.-Pues bien,el motivo no resulta atendible y ello por las siguientes razones:

i.-porque la falta de acreditación de la verificación no significa ni presupone indefectiblemente un funcionamiento anómalo ,defectuoso, del etilómetro.

ii.-porque el conductor inculpado fue debidamente instruido e informado del resultado positivo de las pruebas de alcoholemia efectuadas y nada objetó al respecto, declinando ,rehusando, realizar la prueba de contraste , mediante la correspondiente analítica de sangre que le fue ofrecida, cual adveraron de consuno en el plenario, de forma conteste ,los agentes de la Guardia Urbana de Barcelona que le practicaron dicha prueba.

iii.-porque en su declaración ,en sede judicial, asistido de Abogado, se acogió a su derecho constitucional a no declarar y su Letrado nada mentó acerca de la supuesta irregularidad e la práctica de la prueba de alcoholemia preconstituida.-folio 20-

iv.-porque durante la instrucción de la causa por la defensa del acusado no se pidió ninguna aclaración ni certificación ,ni fue recabada información acerca del eventual anómalo funcionamiento del aparato medidor.

v.-porque en la comparecencia prevista en el trámite del art. 798 de la L.E.Criminal , la Defensa tampoco puso reparo alguno a dicha probanza.

vi.-porque la prueba de alcoholemia no fue objeto de impugnación formal en el escrito de conclusiones provisionales presentado por la Defensa del acusado.-folios 40-

vii.-porque la defensa del acusado, formalmente, en el trámite de cuestiones previas al inicio del desarrollo del juicio oral nada mentó acerca de la dicha prueba de alcoholemia ,sino al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas ,y en el informe final.

vii.-porque la Defensa ,en definitiva, no solicitó aclaración a la Policía Local de Vilafranca del Penedès,y,en su caso, al Centro Español de Metrología, acerca de si pudiera tratarse de un error de incorporación de la fotocopia del certificado de verificación que pudiera corresponderse a otro aparato etilómetro.

viii.-porque con tal proceder la Defensa del acusado fue procesalmente desleal al sorprender a la acusación,al Ministerio Fiscal, imposibilitándole poder proponer prueba para desvirtuar la tesis patrocinada por la defensa y satisfacer debidamente su derecho de contradicción.

ix.-porque ,si bien en la praxis se impone la costumbre de unir al atestado policial confeccionado a raíz del presunto delito de conducción etílica, la fotocopia del certificado de calibración- de verificación- de los aparatos utilizados en las pruebas de alcoholemia, ello no se configura como un requisito legal,ni su omisión implica necesariamente la invalidez de la medición,ni por ello debe concluirse la falta de fiabilidad del etilómetro utilizado.

x.-porque ,en el supuesto de autos, no se ofrece el más mínimo dato que avale la tesis de la defensa en cuanto a la posible anomalía,disfunción y falta de fiabilidad del aparato medidor,y en tal sentido, es de destacar que en el plenario los agentes municipales,con identificación profesional nº NUM000 y NUM001 que practicaron las pruebas de alcoholemia no detectaron error alguno.Es más,los agentes atestiguaron que el conductor acusado les adelantó con su vehiculo y realizó una conducción irregular, acelerando yfrenando bruscamente, y esa circunstancia fue la razón por la que los agentes de policía le dieron el alto y al descender del turismo el conductor acusado, de inmediato,los agentes actuantes, advirtieron y detectaron en el conductor inculpado un fuerte olor a alcohol,lo que motivó que procedieran a la práctica del test de alcoholemia,dando,tanto en el etilómetro orientativo,como en el evidencial una tasa superior a los 0,60 miligramos por litro.

Lo cierto es que,saliendo al paso de los reparos que hace la Defensa del acusado, que la prueba de alcoholemia se verificó mediante etilómetro debidamente homologado y calibrado ,verificado por ENAC Inspección con fecha de ensayo 6 de octubre de 2014, válido hasta el día 6 de octubre de 2015, según consta en la documental incorporada a la causa.Y la divergencia existente entre la identificación que se indica elos tickets ,folio 1o, y el certificado de verificación ,folio 14, responde a que no se recoge en el ticket por parte de los agentes la totalidad de la numeración ,letras. En efecto,se constata en las actuaciones que el certificado de verificación es del etilómetro Dräger Alcotest 7110 MKIII con número de serie ARJA -97 y en el folio 10 se indica Dr¿ger Alcotest 7110E con el mismo número de serie.Por lo demás, los resultados positivos arrojados en el etilómetro evidencial no difieren de forma sustancial respecto del alcoholímetro orientativo,lo que refuerza la inacreditada falta de fiabilidad del aparato medidor.

Además, a la anómalo conducción advertida por los agentes, se agrega la sintomatología que presentaba el acusado,con fuerte olor a alcohol que revelaba que se hallaba bajo la influencia de la ingesta de bebidas alcohólicas, siendo el caso que esa sintomatología externa ,obrante en la hoja confeccionada al efecto, incorporada en el atestado policial, fue ratificada por ambos agentes en el plenario e introducida en el juicio oral.

xii.-porque la ausencia de dato evidenciador de una eventual anomalía en el funcionamiento del etilómetro no encuentra indicio avalador de ello, antes bien, la prueba efectuada con el alcoholímetro orientativo arrojó un resultado de 0,76 mgrs de alcohol por litro de aire espirado,a las 04:20 horas ,mientras que los resultados obtenidos mediante el etilómetro evidencial ,cuyo funcionamiento viene cuestionado, dieron positivo, en concreto, 0,68 mgrs/litro,a las 04:36 y 0,69 mgrs./litro ,a las 04:52,en la primera y segunda medición efectuadas, es decir, arrojaron un resultado que se correlaciona con aquella primera medición orientativa, cribatoria. -folio 2-

xiii.-porque la duda sobre la fiabilidad del resultado del aparato usado en las actuaciones podría tener cierta importancia si estuviéramos hablando de resultados de alcohol muy cercanos a los permitidos, pero no en un caso como el presente en el que los niveles son muy superiores a 0.60 miligramos y a los que incluso aplicando los factores correctores del 7,5% de margen de error máximo del etilómetro conforme a la Orden del Ministerio de Industria y Energía de 22/11/2006, supera el referido mínimo legal, y, además, conocido por el recurrente el resultado de la impregnación en ningún momento puso en duda la realidad de la misma que, en cualquier caso, pudo haber llevado a cabo mediante la realización de la prueba de contraste que, como reconoce, le fue ofrecida dicha posibilidad.

CUARTO.-Así las cosas, debe concluirse ,compartiendo el criterio de la Juez de lo Penal 'a quo' que ha mediado prueba de cargo ,válidamente practicada e incorporada al proceso que acredita,más allá de cualquier duda razonable ,la realidad de los hechos declarados probados y que integran el delito contra la seguridad vial por el que el apelante ha sido condenado.

Agregar que la prueba de alcoholemia no es exclusiva ni excluyente para poder apreciar la influencia de la previa ingesta de alcohol en la conducción y los agentes de la Guardia Urbana que practicaron las pruebas de alcoholemia al conductor encausado y que depusieron en el plenario resaltaron ,de una parte, el resultado positivo de las pruebas de alcoholemia, así como la sintomatología evidenciada compatible con los resultados obtenidos ,sin advertir anomalía alguna en el aparato medidor, ratificando que la fecha de calibración era la que se consignaba en la diligencia del informe pericial, extraída del propio etilómetro utilizado, con independencia de la fotocopia de la verificación acompañada, por lo que no se da razón suficiente para considerar que ,en la ocasión de autos,el etilómetro no funcionaba con regularidad.

En efecto,es preciso recordar que, como señala el Auto del Tribunal Constitucional 2/99, de 13 de enero , la prueba de alcoholemia,aun siendo la prueba reina, no es la única que sirve para acreditar el delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas ,y, por tanto, no es imprescindible para la apreciación de este tipo penal por el órgano judicial.Es posible la condena por este delito con base en una actividad probatoria diferente y distinta a la prueba de alcoholemia e incluso, aunque la prueba no señale el índice de alcohol necesario para la apreciación de alcoholemia por lo que no se limita la defensa del actor si no es posible realizar la extracción de sangre cuando existen otras pruebas que acreditan el estado bajo el que se conduce.'

QUINTO.-Por otra parte, conforme con la doctrina constitucional, salvaguardada la garantía de contradicción mediante el ofrecimiento de un análisis sanguíneo de contraste, ' ninguna relevancia constitucional tiene la cuestión relativa a la caducidad del calibrado del etilómetro ' ( SSTC 188/2002, de 14 de octubre ; 272/2005, de 24 de octubre ).

Las dudas suscitadas sobre el grado de fiabilidad del mismo, así como de su homologación y control, únicamente pueden tener relevancia cuando fuera ésta la única prueba de cargo existente -en este sentido vid. STS de 11 de junio de 2001 y STC 206/2007 - y en el caso presente, constan los signos externos que ponen en evidencia la incapacidad del acusado para conducir.

La jurisprudencia viene declarando que la renuncia implícita al contraste de los resultados permite estimar que el acusado aceptó la fiabilidad del etilómetro en tanto que, como declara la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 24-10-2005, nº 272/2005 , ' salvaguardada la garantía de contradicción mediante el ofrecimiento de un análisis sanguíneo de contraste, 'ninguna relevancia constitucional tiene la cuestión relativa a la caducidad del calibrado del etilómetro' ( STC 188/2002, de 14 de octubre , FJ 4, párrafo 3) '.

En efecto,la duda sobre la fiabilidad del resultado del aparato usado en las actuaciones podría tener cierta importancia si estuviéramos hablando de resultados de alcohol muy cercanos a los permitidos, pero no en un caso como el presente en el que los niveles son muy superiores a 0.60 miligramos y a los que incluso aplicando los factores correctores del 7,5% de margen de error máximo del etilómetro conforme a la Orden del Ministerio de Industria y Energía de 22/11/2006, supera el referido mínimo legal, y, además, conocido por el recurrente el resultado de la impregnación en ningún momento puso en duda la realidad de la misma que, en cualquier caso, pudo haber llevado a cabo mediante la realización de la prueba de contraste que, como reconoce, le fue ofrecida dicha posibilidad.

Por todo ello, ha de concluirse que prueba de cargo ha existido, y que ésta ha sido válidamente incorporada al proceso acreditando, más allá de cualquier duda razonable, que los hechos ocurrieron como se declara en el relato de hechos probado de la sentencia de instancia. Estos hechos son constitutivos del delito contra la seguridad de tráfico por el que el apelado resultó condenado, al concurrir todos y cada uno de los presupuestos y requisitos que el tipo penal exige, concluyendo que el acusado conducía un vehículo a motor con sus facultades psicofísicas notablemente disminuidas por el alcohol previamente ingerido con la consiguiente afectación e incidencia en cuanto al riesgo jurídicamente tutelado,la seguridad vial.

Consecuentemente, el recurso debe claudicar.

SEXTO.-Deberá correr igual suerte desestimatoria el motivo basamentado en las dilaciones extraordinarias indebidas, alegada por la defensa del acusado,dado que no se acotan períodos o intervalos de paralización, de inactividad procesal,sin interrupción, que superen los parámetros que esta Audiencia Provincial toma en consideración para apreciar dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal,conforme al art. 21.6 del C.Penal , habida cuenta que debe hacerse notar que la dilación debe ser extraordinaria e indebida y,por lo demás ,el motivo carecería de practicidad, dado que la Juez de lo Penal ya impuso al acusado la pena mínima por lo que,en sede de individualización y fijación de la condena, ya contempló ,en cualquier caso, de un lado,la tasa de alcohol, algo superior a la legalmente tolerada para incidir en el tipo penal, una vez reducido el margen de error, y de otra parte, esa inactividad procesal en relación a la sencillez o escasa complejidad del procedimiento.

Por consiguiente, el motivo debe igualmente decaer.

SEPTIMO.- En cuanto a las costas procesales producidas en esta alzada,es lo procedente declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que, DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal del acusado, Onesimo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Vilanova i la Geltrú,con fecha 10 de junio de 2015 , en sus autos arriba referenciados, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE dicha Sentencia y declaramos de oficio las costas procesales causadas en la Instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.