Sentencia Penal Nº 93/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 288/2015 de 28 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

S 914934565

37051530

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ORDEN JURISDICCIONAL PENAL JUICIO ORAL

NÚMERO Y AÑO PAB 0288/2015

PROCEDIMIENTO ABREVIADO

DILIGENCIAS PREVIAS

NÚMERO Y AÑO 4268/2012

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN

LOCALIDAD Y NÚMERO MADRID 27

MAGISTRADOS : Ilustrísimos Señores:

Don Jesús Fernández Entralgo

Don José Luis Sánchez Trujllano

Don Alberto Molinari López Recuero

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en el Juicio Oral de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE S.M., EL REY,

la siguiente

S E N T E N C I A

NÚMERO 93/16

En la Villa de Madrid, a 29 de febrero de 2016

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados Don Jesús Fernández Entralgo, Don José Luis Sánchez Trujllano y Don Alberto Molinari López Recuero ha visto, en juicio oral y público, el proceso por Procedimiento Abreviado por delito de estafa, con el número PAB 0288/2015 de rollo de Sala, correspondiente a Diligencias Previas número 4268 del 2012, del Juzgado de Instrucción número 28 de los de Madrid, contra Luis Pablo ; nacido el NUM000 del mil novecientos setenta y ocho; hoy, de treinta y siete años de edad; hijo de Ángel y de Palmira ; natural de Abadan (Irán); y vecino de Parla (Madrid), con residencia en la CALLE000 , número NUM001 - NUM002 ; con Documento Nacional de Identidad número NUM003 ; con instrucción; sin antecedentes penales; insolvente; en libertad provisional por esta causa; representado por el Procurador de los Tribunales Don Antonio García Martínez; y defendido por la Abogada Doña Julia Perales Benito.

Intervino como parte acusadorael Ministerio Fiscal.

Lo hicieron como acusadores particulares Feliciano y Amparo , representados procesalmente por la Procuradora de los Tribunales Doña María Villegas Ruiz y defendidos por el Abogado Don Juan-Francisco García Rojo,

El Ilustrísimo Señor Magistrado Don Jesús Fernández Entralgo, actuó como Ponente, y expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

Primero:

Esta Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, ha visto el juicio oral y público por supuesto delito de estafa, contra Luis Pablo .

Segundo:

En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal interesó la condena del acusado Luis Pablo , como autor responsable penalmente de un delito consumado de estafa, tipificado y penado por los artículos 248 , 250.1.5 º y 74 del vigente Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de cuatro años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de diez meses, cuantificándose en seis euros el día de multa, con advertencia de responsabilidad personal, para caso de impago total o parcial, consistente en un día de privación de libertad por cada dos días de multa impagados; al pago de las costas del juicio ; y .a que pague, en concepto de indemnización de perjuicios, treinta y ocho mil euros a Feliciano y ciento diez mil quinientos euros a Amparo ,

La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito consumado de estafa, tipificado y penado por el artículo 248 del vigente Código Penal , a la pena de tres años de prisión; al pago de las costas del juicio, incluídas las correspondientes a la acusación particular; cuantificando en ciento cuarenta y ocho mil euros el importe de la responsabilidad civil derivada del delito.

Tercero:

La Defensa del acusado, en igual trámite, interesó la libre absolución de su patrocinado, declarándose de oficio las costas causadas.

Apreciando en conciencia la prueba practicada, se declara, expresa y terminantemente, probado que en el verano del año dos mil siete, Luis Pablo (en adelante, abreviadamente, Luis Pablo ) ,nacido el NUM000 del mil novecientos setenta y ocho, conoció a Feliciano (en adelante, abreviadamente, Feliciano o Teodosio ) y a su madre Amparo .

Los dos primeros, actuando en nombre propio, convinieron en iniciar un negocio de hostelería.

El nueve de octubre del dos mil siete, Luis Pablo firmó un contrato de arrendamiento en que aparecían como arrendadores Ambrosio , Marí Luz y Adelaida y como arrendatario Luis Pablo . El objeto del contrato se identificaba como un local -vacío- de 105,10 metros cuadrados construidos en planta baja, situado en el Edificio Las Laderas, en la calle del Planeta Tierra (luego se corrige: del Sistema Solar) en Parla. Se establece como fianza la cantidad de 4.212 euros.

Pero se previó que se firmaría otro posterior porque los arrendadores estaban en proceso de constitución de una comunidad de bienes.

Finalmente, se firmaron -entre las mismas partes- dos contratos, de las mismas características fechados también el 9 de octubre del 2007, uno de los cuales se dedicaría a chocolatería y otro a bar restaurante, conviniéndose una renta mensual de 2.102 euros por cada uno de ellos.

El siguiente día once, Luis Pablo y Feliciano firmaron, en la ASESORÍA JURÍDICA J. REDONDO, sita en el número 44 de la calle de Emilio Ferrari, en Madrid, un escrito en el que declaraban que eran «... socios al 50 % en el local situado en Parla, Edificio Las Laderas, sito en la calle Planeta Tierra ...», aunque en realidad lo estaba en esa calle con vuelta a la del Sistema Solar.

Feliciano y su madre (quienes tuvieron que ausentarse durante varios meses a Irán) transfirieron a Luis Pablo sucesivas cantidades de dinero destinadas a poner en marcha y explotar el negocio.

En la cuenta de Feliciano abierta en el BBVA constan los siguientes apuntes:

Fecha

09/10/2007

18/02/2008

02/04/2008

30/04/2008

Cantidad (en euros)

8.000

10.000

10.000

10.000

Concepto

Cheque

Traspaso con cuenta de Amparo

Transferencia a Luis Pablo

Transferencia a Luis Pablo

En la de Amparo , abierta en el mismo Banco, constan los siguientes:

Fecha

11/01/2008

06/02/2008

18/02/2008

18/02/2008

05/06/2008

05/06/2008

Cantidad (en euros)

24.000

20.000

15.000

10.000

5.000

1.500

Concepto

Transferencia a Luis Pablo

Transferencia a Luis Pablo

Transferencia a Luis Pablo

Traspaso con cuenta de Feliciano

Transferencia a Luis Pablo

Traspaso con cuenta de Feliciano

El conjunto de ingresos hechos en favor del acusado importan, en total, de acuerdo con estos datos, un total de 84.000 euros.

El local, acondicionado, dotado de instalaciones y aprovisionado de mercancías, comenzó a funcionar pero, después de producirse impagos de la renta, que dieron lugar a dos sucesivos procesos en demanda de las cantidades adeudadas y de desahucio, fue abandonado por Luis Pablo , pasando a explotarlo una tercera persona.

Fundamentos

Primero:

Recuerda la Sentencia 667/2012, de 19 de julio , invocando la doctrina reiterada por la precedente 880/2005, de 4 de julio , que «... el delito de estafa precisa como elementos esenciales los siguientes: 1) un engaño precedente o concurrente; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real; 4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima y 6) ánimo de lucro....».

El arquetipo de la acción engañosa incluye una mínima «puesta en escena» capaz de generar en la contraparte una errónea representación de las circunstancias concurrentes, que la determina a realizar el acto de disposición, en propio perjuicio y beneficio ajeno, sea del propio defraudador o de un tercero, puesto o no en connivencia con él.

El núcleo del elemento objetivo de la estructura típica delictiva está constituido por la utilización de un engaño.

Consiste, éste, en una conducta creadora de una apariencia de realidad. Aunque no se niega radicalmente la posibilidad de un comportamiento fraudulento omisivo, su arquetipo es un hacer, la ejecución de uno o varios actos que tópicamente se conectan entre sí hasta componer una puesta en escena, como si de una representación teatral se tratara.

El comportamiento típico ha de ser tan verosímil que consiga confundir al espectador hasta hacer que tome la ficción como realidad.

Por supuesto, no es necesario tener conocimientos especiales de Psicología para saber que la capacidad del ardid para producir ese resultado depende, en gran medida, de las circunstancias de la persona a quien se hace víctima inmediata de aquél. Es algo que enseña la experiencia común de la vida.

Para que tenga relevancia jurídica penal, el engaño ha de haber inducido a quien lo padece a realizar un acto de disposición patrimonial. La falsa representación de la realidad derivada de la maniobra fraudulenta se encuentra en relación de causalidad con aquel acto, ya que, suprimida mentalmente la primera y permaneciendo iguales las demás circunstancias (« c?teris paribus»), este último, de acuerdo con el saber vulgar común a toda persona mínimamente experimentada, no se habría producido.

Ese saber sirve también para emitir un nuevo juicio, el de imputación objetiva, mediante el que se pondera si el fraude utilizado tiene potencial engañoso bastante para inducir a error a la víctima. Los parámetros de esta valoración son pues dos.

Por un lado, la fuerza fraudatoria del ardid empleado tomando como punto de referencia el modelo de persona con facultades psicofísicas y bagaje de experiencia vital estadísticamente medias dentro de su contexto sociocultural.

Excepcionalmente, se admite que engaños más burdos puedan resultar típicamente adecuados en función de la menor capacidad del estafado, de la que se aprovecha el defraudador.

La configuración típica de la acción fraudatoria se ha complicado como consecuencia de la consolidación de la doctrina jurisprudencial sobre los denominados «negocios jurídicos criminalizados», que invoca -entre otras- la Sentencia 66/2009, de 4 de febrero .

En síntesis parte de que el mero incumplimiento de la contraprestación a que una de las partes se ha comprometido no basta para calificar su iniciativa negocial como adecuada al modelo de acción engañosa exigido por el artículo 248.1 del vigente Código Penal al tipificar la modalidad básica del delito de estafa.

Sin embargo, puede ser indiciario del propósito de defraudar si, dadas las circunstancias, cabe concluir convincentemente que abusó de la buena fe de su contraparte, a la que inspiró, mediante su comportamiento precontractual, la confianza en la seriedad de la asunción de su compromiso, a fin de lograr que ésta llevara a cabo su disposición patrimonial, que finalmente no tuvo contrapartida en la esperada equivalente, que el defraudador, desde un principio, nunca había tenido intención de cumplir.

Así, en la Sentencia antes calendada, se lee que, en el caso revisado, «... nos hallamos ante un negocio jurídico criminalizado de préstamo, el cual en su apariencia externa constituye un auténtico negocio civil o mercantil, que se utiliza como instrumento para perpetrar una defraudación, ya que objetivamente ninguna diferencia se encontraría con los negocios civiles regulares, situándose la nota distintiva precisamente en ese ánimo o propósito antecedente de obtener un beneficio, con un incumplimiento calculado de las obligaciones del sujeto activo, a la vez que cuenta con el cumplimiento de la parte contraria que resulta perjudicada al realizar las prestaciones que le demanda el contrato....».

No obstante, la aplicación de esta doctrina habrá de hacerse siempre con extraordinaria cautela, porque la sola confianza en la buena fe de la contraparte y en su propósito inicial de cumplir su compromiso, cuando no se añade maniobra alguna adicional tendente a reforzarla creando alguna falsa apariencia, no podría considerarse típicamente adecuada para colmar la descripción legal de la acción defraudadora.

Quienes actúan de algún modo en el mercado de bienes y servicios han de adoptar una actitud precavida, de acuerdo con el principio sintetizado en el brocardo « vigilantibus iura sucurrunt», a que aluden las Sentencias 409/2002, de 8 de mayo , y 337/2005, de 6 de mayo, ambas de la Sala Primera del Tribunal Supremo.

El nivel de cuidado exigible -que habrá de tenerse en cuenta para valorar la eficacia fraudatoria de una conducta determinada en un caso concreto- variará en función de cada persona. Alguien que interviene ocasionalmente en un sector especializado puede ser inducido fácilmente a error, pero de un profesional o una empresa que operan habitualmente en él, se espera un mayor grado de precaución.

Segundo:

La prueba disponible consiste en las manifestaciones del acusado y en diversos testimonios (empezando por el del acusador particular y supuesta víctima) y en un conjunto de documentos, no siempre suficientemente claros ni de interpretación sencilla cuando se trata de la documentación de contratos.

[a] La declaración de Luis Pablo

Conoció a Feliciano en la Embajada de Irán, el primer trimestre del 2007.

Estaba gestionando un visado paras u sobrino suyo y como la madre de Feliciano trabajaba en la Embajada de España en Irán le informó sobre cómo sacar ese visado.

Hicieron amistad y él pasaba por sus locales y le gustó cómo trabajaba.

En Mayo del 2007 le propone abrir juntos un negocio al cincuenta por cientoy él le ayudará a conseguir el visado.

A Feliciano le interesaba el negocio porque su madre se iba a jubilar y el padre estaba enfermo. Al final, como quería traer a su sobrino, accedió.

En Mayo del 2007. Iban a constituir una sociedad y le ofreció ir a su gestor, Fausto (Gestoría Redondo).

Se trata, en realidad, de la Asesoría Jurídica Redondo, sita en la calle de Emilio Ferrari, número 44, en Madrid.

Fueron la madre, Feliciano y él. Les explicaron cómo constituir la sociedad. Tardaría un mes y él no podía esperar. Firmaron en la gestoría el papel que figura como folio 11 . Lo reconoce.

[ Está fechado el 11 de octubre del 2007, y en el Luis Pablo y Feliciano «... declaran que son socios al 50 % en el local situado en Parla, Edificio Las Laderas, cl. Planeta Tierra ...».

En principio iba a ser la calle Planeta Tierra, pero había un edificio delante, y era en realidad en la calle Sistema Solar.

Sólo firmaron Teodosio y él.

Los dos eligieron el local.

El acusado firmó el contrato de arrendamiento sólo porque no venía Teodosio . Le mandó el contrato. Dos días después de firmar el arrendamiento regresó a España y firmaron el papel de la gestoría.

Convendría hacer un inciso a propósito del contrato de arrendamiento del local.

El 9 de octubre del 2007, se firmó un contrato de esa clase, en que aparecían como arrendadores Ambrosio , Marí Luz y Adelaida y como arrendatario (así, en singular) Luis Pablo . El objeto del contrato es un local -vacío- de 105,10 metros cuadrados construídos en planta baja , situado en el Edificio Las Laderas, en la calle del Planeta Tierra (luego se corrige: del Sistema Solar) en Parla. Se establece como fianza la cantidad de 4.212 euros.

Pero ya en un primer documento se advierte que se firmará otro posterior porque los arrendadores están en proceso de constitución de una comunidad de bienes.

Finalmente, se hacer referencia no a uno, sino a dos contratos, de las mismas características fechados también el 9 de octubre del 2007, uno de los cuales se dedicaría a chocolatería y otro a bar restaurante, conviniéndose una renta mensual de 2.102 euros por cada uno de ellos.

El local estaba vacíoy tenía unos doscientos metros cuadrados.

El acondicionamiento del local suponía unos 270/280.000 euros. Teodosio , en principio, le pagó unos 94.000 euros .

Pagaba poco a poco, por transferencia bancaria.

Exhibidos los Informes del BBVA sobre transferencias (ff. 34-36) (folio 12 extracto del querellante), no recuerda si los ha recibido.Cuatro no los recibió. Era su cuenta particular.

En el informe del BBVA sobre movimientos de la cuenta de Feliciano (en lo sucesivo, para abreviar, Feliciano o Teodosio ), constan los siguientes:

Fecha

09/10/2007

18/02/2008

02/04/2008

30/04/2008

Cantidad (en euros)

8.000

10.000

10.000

10.000

Concepto

Cheque

Traspaso con cuenta de Amparo

Transferencia a Luis Pablo

Transferencia a Luis Pablo

Se remitió también informe de movimientos de la cuenta de Amparo :

Fecha

11/01/2008

06/02/2008

18/02/2008

18/02/2008

05/06/2008

05/06/2008

Cantidad (en euros)

24.000

20.000

15.000

10.000

5.000

1.500

Concepto

Transferencia a Luis Pablo

Transferencia a Luis Pablo

Transferencia a Luis Pablo

Traspaso con cuenta de Feliciano

Transferencia a Luis Pablo

Traspaso con cuenta de Feliciano

El conjunto de ingresos hechos en favor del acusado importan, en total, de acuerdo con este informe, un total de 84.000 euros.

No se hizo la sociedad porque Teodosio no se presentó y cada vez que aparecía (tres o cuatro veces) eran visitas fugaces.

El negocio empezó a funcionar en marzo/abril 2008. Nunca dio beneficios.

En el procedimiento figuran dos Proyectos de ejecución material de obra firmados por el Ingeniero Técnico Industrial Don Ceferino (de ARTALEJO INGENIEROS) , uno, el 16 de noviembre del 2007, de 10.875 euros, sobre acondicionamiento de Local para uso de bar cerveceríasito en la calle Planeta Tierra, número 4, Local 2, de Parla por un total presupuestado de 10.875 euros; y otro, de 3 de marzo del 2008, sobre acondicionamiento de Local para uso de cafetería-pastelería sito en la Avda. Sistema Solar número9, portal 3, local 4 B, de Parla, por un total presupuestado de 8.292,53 euros. El nombre de la empresa proyectista sugiere una relación de familia con los arrendadores de los dos locales.

Era una zona nueva . Dejó el local el 2011. Hasta entonces estuvo abierto.

Teodosio nunca le habló de dinero (se sobreentiende que no le rendía cuentas pero antes dijo que Teodosio revisaba las cuentas). Teodosio no se ponía en contacto con él. A través de amigos le avisó que lo iban a desahuciar. Desde que empezó a funcionar el local no puso más dinero. Tiene un embargo por la Seguridad Social. Invirtió el dinero recibido en montar el negocio. No lo aplicó a sus gastos personales o a otros negocios suyos. Teodosio se desinteresó del funcionamiento del negocio. No cogía el teléfono. Habló con su madre. Una vez que le cogió el teléfono Teodosio le dijo que no quería saber nada del local. Años después falleció el padre de Teodosio .

La contabilidad del año 2008 arrojó unos gastos totales de 230.195,82(Gestoría Redondo). (ff. 82-86). Los ingresos eran casi nulos. No aclara estos datos. Teodosio miraba las cuentas cada vez que pasaba por allí.

Hicieron un contrato con un rumano que sólo cobró la mano de obra, él aportaba el material y los gastos de suministro de electricidad. Había gastos de proveedores. Las 9 últimas cantidades no están especificadas y todas están datadas el primero de junio. Pero en las facturas constaban los datos. Está declarado en Hacienda. Son datos de la gestoría. No recuerda los detalles, pero todo está invertido en el negocio. Todas esas cantidades están fechadas el mismo día.

Como folios 92 y siguientes figura un informe de la Gestoría o Estudio Jurídico Redondo en el que se cifra el total de gastos del establecimiento originados en el ejercicio 2008 en 230.195,82, de los que 14.017,82 euros corresponden a Impuesto sobre el Valor Añadido.Efectivamente, no se hace referencia al origen de los nueve últimos apuntes (por un total de 107.300 euros), ni se remite a documentación contable alguna.

Como folio 88 aparece un contrato de obra (sólo por mano de obra) firmado por Luis Pablo y Obdulio por un total de 30.000 euros, de los que declara pagados por adelantado 11.000 quedando el resto (19-000) pendientes de pago al final de la obra.

Aparece además aportado un albarán librado el 24 de marzo del 2008 por PRIMAVERA CLIM, S.L., por un total de 66.006,18 euros, pagaderos al contado, de los que 1.904 corresponden a IVA.

Se aportó Auto de 1 de septiembre del 2009, del Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Parla , admitiendo a trámite demanda de reclamación de rentas impagadas y de desahucio, señalándose el día 14 de octubre siguiente para vista, y el 28 de enero del 2010 para lanzamiento.

Después del desahucio no trabajó en el local; siguió otra persona, su cuñado, al que el acusado debía dinero.

El Ayuntamiento de Parla informó el 21 de mayo del 2014 (folio 127) que el local se encuentra regentado, desde octubre del 2013, por Jose Ángel .

Con la crisis, el negocio no funcionó tenían pérdidas (ingresos negativos), Pero Teodosio iba por allí y consultaba las cuentas.

No tenían ningún nombre previsto para la sociedad.

La arrendadora les recomendó a un familiar para encargarse del proyecto y la licencia. Pedían muchos papeles y las cosas se retrasaban. Su socio pidió que se hicieran un recubrimiento de madera que importó 120.000 euros. Se hicieron constar cifras en presupuesto inferiores a las reales.

La panadería y pastelería iba muy mal, y decidieron cerrarla y reconvertir los dos locales en uno, con la obra consiguiente: 114.000 euros (presupuesto real, exigencia del Ayuntamiento).

En septiembre del 2007 había mucho movimiento económico en la zona. 4800 euros mensuales (IVA incluído) por alquiler. Un año después se paró todo. Llegó a deber hasta 12000 euros de alquiler. Convino con la arrendadora un pago aplazado. No pudo pagar parte.

[b] La prueba testifical.

[b.1] El testimonio de Feliciano .

Su madre trabajaba en la Embajada española en Irán. Se conocieron en la de Irán en España. Pidió que lo asesoraran para atraer a España a su sobrino.

El testigo estaba en el paro. Su madre se iba a jubilar. Tenía un dinero y quería invertir. Aparentaba ser persona honrada y un empresario solvente. Entran en contacto. Buscaban juntos un local.El negocio era independiente del asesoramiento de su madre. Él eligió el local, con la conformidad del testigo. Conjunto documental 4. Fotografías del local. Así se encontrabacuando decidieron alquilarlo . Vacío totalmente por dentro. La idea salió de Luis Pablo . Barajaron varias actividades de hostelería.

Decidieron constituir una sociedad. Sólo suscribieron el papel de la gestoría. (Habla del Notario que llevaba sus papeles: hay una evidente confusión entre una Notaría en sentido propio y la Asesoría Jurídica Redondo, cuyo sello figura en el escrito de voluntad de formar una sociedad al cincuenta por ciento). No se asesoró de ningún Abogado. Creyó que habían constituído una sociedad.

Rechaza que el negocio pudiera dar pérdidas, porque -todas las veces que lo visitó- estaba lleno. En una ocasión comprobó que había hasta treinta mesas en la terraza.

Explica que tuvo que regresar a Irán por motivos familiares, y que Luis Pablo lo tranquilizó, asegurándole que él se quedaría al frente del negocio.

Lo llamaba constantemente a Teherán, pidiéndole nuevos ingresos, que él atendía (aunque no concreta operaciones).

Luis Pablo nunca le rindió cuentas ni lo informó de los ingresos del local.

En un momento dado, el establecimiento se dividió en una pastelería y en un kebab («El rincón de Parla»).

Feliciano dice desconocer que se hubiera dictado una resolución de desahucio, pero se incorporó al procedimiento testimonio de Auto de 1 de septiembre del 2009, del Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Parla , admitiendo a trámite una demanda de desahucio y reclamación de pago de rentas, en el que se cita a las partes a una comparecencia el día 14 de octubre siguiente, y se señala, para lanzamiento, e 28 de enero del 2010.

[b.2] El testimonio de Amparo .

Puso juntamente con su hijo 150.000 euros en el negocio, pero ella no participaba en él. Las entregas se hacían por transferencia o en efectivo. No cree que ninguna de esas entregas hubiera superado los 50.000 euros.

Acompañó a su hijo a una gestoría o a una notaría(no sabe bien qué era: se trataba de «un piso normal». Ella no tenía conocimiento del contenido del negocio. Su hijo estuvo varios meses en Teherán.y pedía reiteradamente por teléfono cuentas a Luis Pablo . Tiene algunas lagunas de memoria y en ocasiones -como consecuencia de haber sufrido un ictus- dificultades de expresión. Cree que no se invirtió en el negocio más de un diez por ciento de lo entregado por su hijo y por ella.

[b.3] El testimonio de Jose Luis .

En el 2007 suministró maquinaria al acusado por importe de 50.000 euros contra factura.

Le decía que el negocio era de Teodosio .

No realizó otra obra que la instalación de la maquinaria.

[b.4] El testimonio de Marí Luz

Arrendó el local al acusado. Una vez estuvo viéndolo con otra persona. Confusamente se refiere a un borrador y a dos contratos independientes de arrendamiento -en 2014- para actividades también diferentes. Se produjo un impago de alquileres y acordaron un pago fraccionado, pero se produjo un nuevo incumplimiento, demandaron de nuevo y el arrendatario entregó las llaves y dejó el local.

[b.5] El testimonio del representante de ASESORIA JURÍDICA REDONDO

Feliciano tenía que salir al extranjero y se conformó con firmar un documento privado de explotación al cincuenta por ciento. Consta como documento 2. El resumen de gastos (folios 82-97) fue confeccionado por la Gestoría a petición de Luis Pablo . Comenta el folio 86 y manifiesta que se trata de compras sin datos fiscales. El régimen fiscal de la empresa era el de módulos.

[b.6] El testimonio de Demetrio

Trabajó en el bar en el 2010. Conoció a Teodosio . No sabe cuándo dejó de trabajar, pero el negocio iba bien. Se hacían entre 300 y 700 euros de caja a la semana.

[b.7] El testimonio de Francisco

No recuerda cuándo estuvo trabajando en el local. Se hacían unos 400 euros diarios de caja, y el fin de semana 600. Teodosio era socio de su cuñado. Iba de vez en cuando, pero no trabajaba mucho.

Tercero:

El análisis de esta prueba disponible proyecta grandes espacios de incertidumbre sobre la naturaleza de la relación que ligaba a ambas partes contrapuestas (extremo que resulta muy importante para el tratamiento jurídico penal del caso) y de las vicisitudes de la fase precontractual, de la realización del contrato entre aquellas y de su desarrollo posterior.

En efecto, no es lo mismo constituir una sociedad -aunque sea irregular- con aportaciones respectivas de los socios, que la aportación de una cantidad de dinero -normalmente a interés- para invertir en un proyecto empresarial del prestatario.

En el primer caso, será preciso dejar suficientemente probado que el socio que asume la gestión (aunque sea transitoriamente) del proyecto societario ha aplicado la aportación del otro a su ejecución (lo que presupone una exigencia de rendición de cuentas por la contraparte, con verificación de la documentación contable) para comprobar si el gestor ha desviado en su propio interés la cantidad aportada por su socio, caso en que se estaría alternativamente ante una administración desleal o una apropiación indebida.

Si, en cambio, un supuesto empresario convence a un tercero para que le entregue una cantidad de dinero so pretexto de invertirla en un negocio ficticio, apropiándosela en su interés particular, se completarían los elementos estructurales del tipo del delito de estafa, siempre que el importe defraudado supere el umbral legalmente establecido.

En principio, la información manejada hasta ahora apuntaría a la primera hipótesis, lo que exigiría probar, más allá de toda duda razonable, que se consumó ese proyecto convencional de sociedad (no constituída finalmente), porque las cantidades cuya entrega consta efectivamente acreditada mediante apuntes de movimiento de cuentas bancarias no llegan al total que la parte acusadora afirma haber puesto a disposición del acusado; y porque hay indicios documentales atendibles de realización de proyectos de ejecución de obra, de contratación de su realización, y de acondicionamiento de los locales para el desarrollo de su actividad comercial y de aprovisionamiento de las mercancías necesarias para la primera instalación.

No contando con una prueba de cargo suficiente para concluir, más allá de toda duda razonable, la perpetración del delito del que es acusado Luis Pablo , no se puede considerar enervada la afirmación interina (o presunción impropia) de inocencia, objeto del derecho fundamental declarado por el inciso final del apartado 2 del artículo 24 de la vigente Constitución del Estado Español, procediendo, en consecuencia, la libre absolución de aquél, aplicando el criterio de raigambre secular que aconseja, en tal supuesto, preferir que ocasionalmente quede impune un posible culpable antes que arriesgarse a condenar a un no menos posible inocente(«... nec de suspicionibus debet aliquem damnari ... Satius enim ese relinqui, impunitum nocentis facinus quam innocentem damnare...», Ulpiano, D. XLVIII, XVII, II).

Cuarto:

Costas.

De acuerdo con el párrafo 2 del numeral 1º del arrtículo 240 de la Ley de Enjuicimiento Criminal, no se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos.

Por cuanto antecede,

Fallo

que debemos absolver, y, en consecuencia, absolvemos, al acusado, Luis Pablo , ya circunstanciado, del delito consumado de estafa que se le imputaba, declarando de oficio las posibles costas de esta instancia.

Esta sentencia no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha y en audiencia pública por el Ilustrísimo Señor Magistrado Ponente.

Doy fe.