Sentencia Penal Nº 93/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1813/2015 de 09 de Febrero de 2016

Encabezamiento

251658240

AUDIENCIA PROVINCIAL PAB 1813/2015

SECCIÓN TREINTA D. Previas 141/2015

Jdo. Instr. 2 NAVALCARNERO

S E N T E N C I A Nº 93/2016

Magistrados:

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)

Pilar ALHAMBRA PÉREZ

Ignacio José FERNÁNDEZ SOTO

En Madrid, a diez de febrero de dos mil dieciséis.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por un delito contra la salud pública y falsedad documental.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra Amador , mayor de edad, nacido el NUM000 -73, en Donostia-San Sebastián, hijo de Clemente y Reyes , representado por la Procuradora Sra. Esperanza Álvaro Mateo y asistido por el Letrado Sr. Antonio Guerrero Maroto; y contra Gabino , mayor de edad, nacido el NUM001 -68, en Bolívar Valle (Colombia), hijo de Leonardo y de Andrea , representado por el Procurador Sr. José Ángel Donaire Gómez y asistido del Letrado Sr. Juan Carlos Sánchez Peribáñez.

Antecedentes

I.En la vista del juicio oral, celebrada el pasado día 5 de febrero de 2016, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio de los acusados, se practicó la testifical de los Guardias Civiles NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , Tomás , Jesús Carlos , Antonio y Daniel .

II.El Ministerio Fiscalcalificó los hechos como constitutivos de:

- un delito contra la salud pública de los artículos 369.1.1 ª y 5ª del Código Penal ; Imputó la responsabilidad en concepto de autor al acusado Amador , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y solicitó que se le impusieran las penas de 9 años de prisión y multa de 300.158 euros. Accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena.

- un delito contra la salud pública de los artículos 369.1 y 5ª del Código Penal . Imputó la responsabilidad en concepto de autor del artículo 28 del CP al acusado Gabino , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y solicitó que se le impusieran las penas de 8 años de prisión y multa de 300.158 euros. Accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena.

Costas y el comiso de la droga intervenida.

Tras la celebración del juicio oral modificó sus conclusiones en el sentido de interesar para Amador la pean de 7 años y 6 meses de prisión, manteniendo el resto íntegramente.

III. El Abogado del Estadocalificó definitivamente los hechos, respecto de Amador , como constitutivos de:

- un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.1.1 ª y 5ª del Código Penal al tener la condición de funcionario público, en concurso real con un delito de falsedad del artículo 394.1 del CP al haber falseado el despacho de un servicio de telecomunicaciones de carácter postal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitó se le impusieran las siguientes penas:

-por el delio contra la salud pública la pena de 6 años de prisión y multa del duplo del valor de la droga aprehendida y la responsabilidad personal subsidiara que procesa por impago de la multa e inhabilitación especial para empleo o cargo público durante el tiempo de la condena, al concurrir el presupuesto del artículo 56.1.3ª por haber cometido el delito en el ejercicio de su funciones.

- por el delio de falsedad la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial de 6 años.

Respecto de Gabino , como constitutivos de:

- un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 años y seis 6 meses, multa del duplo del valor de la droga aprehendida y la responsabilidad personal subsidiara que procesa por impago de la multa.

IV.La defensa del acusado Amador solicitó inicialmente su la libre absolución.

En conclusiones definitivas, la condena por un delito contra la salud pública del artículo 368 y 369.1.1 º y 5º del CP , concurriendo la atenuante analógica muy cualificada de colaboración con la justicia del artículo 21.7 en relación con el 21.4, con imposición de una pena de tres años de prisión y multa de 57.065,87 euros (tanto del valor de la droga en el mercado ilícito al por mayor).

V.La defensa del acusado Gabino solicitó en sus conclusiones provisionales la libre absolución del mismo, petición que elevó a definitiva y planteó, de forma subsidiaria, la apreciación de un supuesto de tentativa inidónea absoluta o, en su caso, un delito en grado de tentativa.

Se declara probado que como consecuencia del análisis de riesgo efectuado por miembros del Resguardo Fiscal de la Guardia Civil, el 3 de febrero de 2015 se detectó en el Almacén de Correos del Aeropuerto Madrid Barajas Adolfo Suárez, la existencia de un paquete postal procedente de Brasil con número de envió NUM011 , con un peso bruto declarado de 3.320 gramos, que decía contener un libro, portarretratos y soporte. En él figuraban, como Remitente Nazario ; origen de envió Cacoal (Brasil); como destinatario Urbano y dirección de entrega CALLE000 nº NUM012 , C.P. 20971, Griñón.

Ante la sospecha de que se tratara de alguna sustancia estupefaciente, agentes pertenecientes a la Unidad de Análisis de Riesgo, previa autorización de la Administradora de la Aduana de Barajas, efectuaron la inspección física del paquete y hallaron oculta una sustancia en forma de polvo blanco a la que, aplicado el reactivo narco-test, arrojó resultado positivo a cocaína. También que la vial denominado CALLE000 - dirección de entrega del paquete- solamente tenía numeración impar hasta el número 11; tampoco figuraba en las bases informáticas de la Guardia Civil el destinatario del paquete. Además, desde el año 2010 aquel equipo de Policía había realizando diversas entregas vigiladas en localidades de Griñón, Torrejón de la Calzada, Batres y Serranillos del Valle, con resultado negativo todas ellas y en todos los casos la dirección que figuraban en los paquetes para la entrega se trataba de vial existentes en la localidad pero no existía el número.

Al objeto de determinar si se podía estar utilizando la cobertura de un puesto de trabajo en Correos para la recepción final de paquetes con sustancia estupefaciente, se solicitó la extracción y sustitución de la sustancia estupefaciente que portaba el envío NUM011 . Obtenida la preceptiva autorización mediante auto de 3 de febrero de 2015, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 36 de Madrid, en las Dependencia Oficiales del Equipo de policía Judicial, a las 18:05 horas, se procedió a la apertura del envío postal el 03-02-15 que arrojó un peso bruto de 2.020 gramos, incluyendo envoltorio. Además se solicitó del Juzgado de Instrucción nº 36 de Madrid, en funciones de Guardia, la autorización para la entrega vigilada del envío, que fue autorizada por auto de 03-02-15 .

Establecido el oportuno dispositivo policial a las 05:00 horas del 04-02-15 en la CTA de correos sita en Vallecas (Madrid), pudieron comprobar los agentes que lo componían como, a las 10:20 del día 4 de febrero, salió de la oficina de correos el funcionario público del Cuerpo Auxiliar Postal y de Telecomunicación, Escala de Clasificación y Reparto, Amador (mayor de edad y con antecedentes penales no computables) con el envío postal en cuestión, que introdujo en la furgoneta de reparto de correos saliendo a gran velocidad dirección Torrejón de la Calzada. Lo perdieron de vista hasta que a las 10:30 aproximadamente lo vieron de nuevo regresando de la localidad de Torrejón de la Calzada a la CTA de correos de Vallecas donde permaneció hasta la finalización de su turno a las 14:40 horas.

Amador , plenamente consciente del contenido ilícito que se encontraba oculto en el interior del paquete y de que no existían el número NUM012 de la CALLE000 nº NUM012 de Griñón ni el destinatario que en él figuraba al habérselo recomendado así la persona que lo hizo llegar a su persona, hizo entrega del mismo en un lugar desconocido de dicha localidad a persona o personas cuya identidad no ha podido determinarse e hizo constar en correos el citado envío como 'entregado'.

En el interior del envío NUM011 , tras su apertura judicialmente autorizada, se encontraron 7 latas de conserva con rótulo maíz y salchichas, un estuche, un rallador de cocina y dos soportes para apoyar cacerolas. En el interior de las latas se hallaron cilindros envueltos en cinta aislante negra sumergidas en líquido que contenía una sustancia blanca que, convenientemente analizada, resultó ser cocaína con los siguientes pesos:

-224 gramos de cocaína con una pureza del 66,8%, es decir, un total de 149,632 grs. de cocaína pura;

-222 gramos de cocaína con una pureza del 67,7%, es decir, un total de 150,294 grs. de cocaína pura;

-222 gramos de cocaína con una pureza del 66,6%, es decir, un total de 147,852 grs. de cocaína pura;

-198 gramos de cocaína con una pureza del 67,1%, es decir, un total de 132,858 grs. de cocaína pura;

-158 gramos de cocaína con una pureza del 69,6%, es decir, un total de 109,968 grs. de cocaína pura;

-282 gramos de cocaína con una pureza del 66,5%, es decir, un total de 187,530 grs. de cocaína pura;

-284 gramos de cocaína con una pureza del 67,8%, es decir, un total de 192,552 grs. de cocaína pura

Es decir, un total de 878,134 gramosde cocaína pura, sustancia que iba a ser destinada a la venta a terceras personas.

La droga habría alcanzado en el mercado ilícito, vendida al por mayor, un valor de 57.065,87 €.

No consta que Gabino (mayor de edad, sin antecedentes penales, nacido en Colombia y en situación regular en España) tuviera intervención alguna en los hechos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico tipificado en los artículo 368 , y 369.1.5ª del Código Penal .

La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, obrante a los folios 143 a 324 de las actuaciones, es cocaína, sustancia gravemente perjudicial para la salud. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 núm. 5 del Título Preliminar del Código Civil , y el art. 96 núm. 1 de la Constitución .

En lo que respecta al destino de la cocaína, no cabe albergar duda alguna, dada su cuantía, que iba a ser destinada a la venta a terceras personas.

Y en cuanto a la aplicación del subtipo agravado de la notoria importancia, no puede cuestionarse en el presente caso, pues la cantidad neta transportada, 878,134 gramos,es sin duda superior a la de 750 gramos que tiene señalada el Tribunal Supremo como límite a partir del cual ha de operar el concepto jurídico indeterminado de la notoria importancia.

En efecto, como es sabido, el Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo celebrado el 19 de octubre de 2001 tomó la decisión de dejar sin efecto el baremo valorativo de los 120 gramos de cocaína pura que, tradicionalmente, se fijaba como límite para agravar el tipo básico (SSTS 22- VI-1995; 29-XII-1997; 12-V y 4-XII-1998; 3-III, 27-V y 6-VII-1999; y 2-I-2001, entre otras).

A partir del referido cambio de criterio, el Tribunal Supremo ( STS 6-XI-2001 y 12-XII-2001 ) considera como cantidad de notoria importancia, a los efectos de la aplicación del subtipo agravado previsto en el artículo 369.6ª del Código penal de 1995 (5ª del actual), la equivalente a quinientas dosis del consumo diario correspondiente a un adicto medio. Este consumo, en lo que respecta a la cocaína, se fija en 1'5 gramos, lo que representa un total de 750 gramos para las quinientas dosis.

Por consiguiente, en el supuesto que ahora enjuiciamos la cantidad de cocaína intervenida obliga a subsumir su conducta en el subtipo agravado de la notoria importancia valorado con arreglo a las nuevas pautas jurisprudenciales, que no se discute.

SEGUNDO.-Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado Amador por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( artículo 28, párrafo primero, del Código penal ).

No suscita dudas la acreditación de sus actos externos consistentes en la recepción en CTA de correos sita en Vallecas (Madrid) del paquete postal procedente de Brasil con número de envió NUM011 (peso bruto declarado de 3.320 gramos, que decía contener un libro, portarretratos y soporte), procedente de Cacoal (Brasil) en el que figuraba como remitente Nazario , como destinatario Urbano y dirección de entrega CALLE000 nº NUM012 , C.P. 20971. Tampoco que del mismo hizo entrega el acusado el día 4 de febrero, entre las 10:20 y las 10:30 en la localidad de Torrejón de la Calzada.

Lo ha reconocido expresamente Clemente durante la instrucción de la causa y en el acto del juicio oral. Dijo que lo esperaba porque un par de días antes una persona llamada Fermín -que había trabajado en correos- le avisó de que llegaría un paquete de Sudamérica y le había pedido el favor, a cambio de unos 450 euros que le abonaría, de que se lo entregara él a una persona; que él le había facilitado a Fermín una dirección para que se lo levaran allí; que Fermín le indicó previamente que fuera una dirección errónea, precisamente para que él supiera cuando llegara que se trataba de ese paquete. La calle por él elegida fue CALLE000 nº NUM012 , calle que existía pero no el número. Añadió en el acto del juicio oral (ratificando su declaración en las dependencias de la Guardia Civil pero retractándose de lo que declaró ante el Instructor) que el paquete tenia que entregárselo a Gabino ; que Fermín él había dado su teléfono y que él había llamado a Gabino para entregárselo en Torrejón de la Calzada, lo que así hizo, extremo este que abordaremos posteriormente.

Además fue observado por los agentes de la Guardia Civil que montaron el oportuno dispositivo policial a las 05:00 horas del 04-02-15 en la CTA de correos sita en Vallecas (Madrid), con carné profesional NUM007 , NUM008 , NUM009 , quienes pudieron comprobar como a las 10:20 del día 4 de febrero salía de la oficina de correos con el envío postal en cuestión, se introducía en la furgoneta de reparto de correos y salía a gran velocidad dirección Torrejón de la Calzada -zona de reparto que no le correspondía- y tras perderlo de vista, a las 10:30 aproximadamente lo vieron de nuevo regresando de la localidad de Torrejón de la Calzada a la CTA de correos de Vallecas, sin paquete alguno, permaneciendo en el interior hasta la finalización de su turno a las 14:40 horas, siendo posteriormente detenido.

Sin embargo, el acusado negó que conociera que el paquete en cuestión contuviera cocaína; que lo sospechaba por la forma en que tenía que entregar el paquete, que de ser mercancía lícita no tendría que usar ese método; que se quiso 'hacer el ciego'.

El tema de la constatación del dolo, y en concreto de su elemento intelectivo en orden al conocimiento de los elementos objetivos del tipo penal (en este caso del contenido de la mercancía ilícita que se escondía en el paquete remitido desde Brasil), se ha resuelto de forma reiterada por la jurisprudencia a través, nuevamente, de la prueba indiciaria. De forma que han de ser los datos externos que resulten observables y verificables empíricamente los que permitan inferir, a través de máximas de experiencia y reglas de lo razonable (con una base de legitimación social) cuáles eran los niveles de conocimiento del acusado. La apreciación de un error de tipo es poco frecuente en la praxis judicial. Y así lo ha comprobado este Tribunal en sus años de experiencia en juicios relativos al tráfico de drogas, en los que suele ser habitual la alegación por las defensas de un error de tipo centrado en la ignorancia del contenido de la maleta, bulto, paquete o vehículo donde se transporta la sustancia estupefaciente, argumento que resulta muy extraordinario que prospere dadas las circunstancias incriminatorias que rodean los hechos relacionados con el transporte de sustancias estupefacientes, y el contexto en que se producen esta clase de acciones.

En el presente caso, los datos objetivos indiciarios que convergen en la conducta de Clemente no permiten cuestionar que conociera que el contenido del paquete era droga. Ello es así porque Clemente es funcionario público del Cuerpo Auxiliar Postal y de Telecomunicación, Escala de Clasificación y Reparto; medio o alto su nivel cultural; en modo alguno se hace 'un favor' de esa naturaleza a casi un desconocido y con la posibles consecuencias para su trabajo y por el irrisorio precio de 450 euros cuando no consta que no posea una saneada situación económica. Por consiguiente, no cabe duda alguna de que el acusado conocía que el paquete contenía cocaína.

Concurre en el caso de Amador además de la notoria importancia (circunstancia 5ª), el subtipo agravado del artículo 369.1, circunstancias 1ª (cometido por funcionario público y obrar en el ejercicio de su cargo) . No cabe duda que se cumple el fundamento y ratio legis de la agravación prevista en el apartado 1 del artículo 369, en la que el plus de la lesión al bien jurídico se produce porque el funcionario que comete los hechos al hacerlo en el ejercicio de sus funciones o con ocasión de las mismas favorece la comisión de estos delitos, y por consiguiente facilita la difusión de tráfico ilegal de drogas, y de otra parte asegura una mayor impunidad en la ejecución de algunas de estas conductas. Así ha quedado acreditado que se prevalió de su condición para cometer los hechos descritos en el 'factum' pues recibió y remitió el paquete conteniendo sustancia estupefacientes desde la oficina para la que prestaba sus servicios y ello lo podía hacer al dar instrucciones a quien lo remitía para que hiciera constar en él un destinatario desconocido y un número inexistente de una calle real de tal forma que de esa manera sabia cuando llegaba el paquete que contenía la droga y se quedaba con el mismo para luego entregárselo a una persona determinada.

Consta en el folio 447 la certificación del Subdirector de Gestión, Organización y desarrollo de Personas de la Sociedad Estatal, Correos y telégrafos, S.A haciendo constar que Clemente tiene la condición de funcionario de carrera, del Cuerpo Auxiliar Postal y de Telecomunicaciones, Escala de Clasificación y Reparto y desempeñaba sus funciones como tal en la CTA de correos sito en Vallecas.

TERCERO.- En lo que respecta a la conducta del también acusado Gabino , nadie presenció que acudiera a retirar el paquete en el que se transportaba la droga pues los agentes que formaban el dispositivo de vigilancia y seguimiento del paquete objeto de la entrega controlada perdieron de vista a Amador entre las 10:20 y 10:30, lapso temporal en el cual se hizo la entrega. Admite conocer a Fermín -compañero de trabajo durante años, amigo y empadronado incluso en su domicilio- y al propio Amador -por ser a su vez amigo de Fermín y haber coincidido los tres en un par de ocasiones-. También que su número de teléfono es el NUM013 (facilitado por Clemente a la Guardia Civil como el de la persona llamada Gabino con la que había quedado para entregarle el paquete en Torrejón de la Calzada). Es más, admitió Gabino haber ido el 4 de febrero a esa localidad porque su amigo Fermín le pidió que lo recogiera con su coche porque había estado allí buscando trabajo. Pero, frente a ello, ha negado categóricamente haber recibido una llamada de Clemente para recoger el paquete, haber recogido el mismo en Torrejón de la Calzada y cualquier participación en el hecho.

Como única prueba de cargo contamos por tanto con estas coincidencias -explicables desde el momento en que ambos acusados tienen un amigo o conocido en común que además durante años ha ejercido la misma actividad laboral- y con la declaración incriminatoria del coacusado Clemente .

En cuanto al valor que puede otorgarse a las declaraciones analizadas, hemos de recordar que el Tribunal Constitucional, a partir de su sentencia 153/1997, de 29 de septiembre , viene considerando que las declaraciones incriminatorias de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas ( SSTC 153/1997, de 29 de septiembre , 49/1998, de 2 de marzo , 115/1998, de 1 de junio , 63/2001 , 68/2001 , 69/2001 , y 70/2001, de 17 de marzo ; 72/2001 de 26 de marzo , 182/2001 de 17 de septiembre ; 2/2002 de 14 de enero , 57/2002 de 11 de marzo , 68/2002 de 21 de marzo ; 70/2002 de 3 de abril , 125/2002 de 20 de mayo ; 155/2002, de 22 de junio ).

La singularidad del testimonio del coimputado -cuando es única prueba- es que es insuficiente para fundar en él una condena, su declaración debe venir confirmada por datos externos, es decir de otra fuente de prueba distinta de la facilitada por el propio imputado. Es en este punto donde la jurisprudencia constitucional ha ido perfilando con diversos elementos qué se deba entender por corroboración y cuál debe ser su contenido, y en tal sentido se pueden citar las siguientes aportaciones:

a) STC 72/2001 : la declaración de un coimputado no constituye corroboración mínima de la declaración de otro coimputado.

b) STC 181/2002 : los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorado por el Tribunal Constitucional -y por tanto también eventualmente por esta Sala de Casación- son los que exclusivamente aparezcan expresados en la resolución impugnada como determinantes de la condena.

c) STC 207/2002 : los datos externos que corroboren la versión del coimputado se deben producir, precisamente en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el Tribunal estima probados.

d) STC 233/2002 : los elementos de credibilidad objetiva de la declaración, como puede ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento de la versión facilitada, o su coherencia, carecen de relevancia como factores externos de corroboración, tales datos solo podrán entrar en consideración después de que la declaración del coimputado, integrada con las corroboraciones sea ya suficiente desde la perspectiva constitucional.

e) SSTC 17/2004 y 30/2005 : la existencia de la corroboración ha de ser especialmente intensa en los supuestos en que concurran excepciones o circunstancias en relación a la regularidad constitucional en la práctica del coimputado, es decir, cuando, por ejemplo, las declaraciones incriminatorias del coimputado no se incorporan regularmente a la vista oral con todas las garantías.

f) SSTC 55/2005 y 165/2005 : no se acepta que la futilidad del testimonio de descargo facilitado por el acusado pueda ser utilizado como elemento de mínima corroboración de un coimputado, por no ser en sí misma determinante para corroborar la concreta participación que se atribuye al acusado.

En el presente caso no concurren datos externos y corroboradores de tal testimonio incriminatorio:

- Manifestó Amador que había llamado a Gabino al número de teléfono NUM013 para convenir con él la entrega del paquete el día 4 de febrero de 2015 en la localidad de Torrejón pero tal llamada no se ha acreditado pues ni hay constancia de llamadas entrantes y salientes desde su teléfono ( NUM014 ) ni consta que esta llamada se efectuase desde el de Gabino , como consta al folio 352 de la causa (llamadas salientes del número NUM013 el 4 de febrero de 2015). Tampoco el envío de un mensaje o watshap.

- En efecto, al folio 357 consta la localización completa de las llamadas realizadas por el número NUM013 y figura que el día 4 de febrero realizó una llamada en la localidad de Torrejón de la Calzada, concretamente en la CALLE001 , nº NUM015 . Pero, examinada la hora en la que se localizó la llamada (folio 356) se constata que tuvo lugar a las 11:57:25 del día 4. Por tanto, no en la franja horaria en la que la entrega tuvo lugar en dicha localidad: entre las 10:20 horas y las 10:30 horas.

-Y en las horas inmediatamente anteriores y posteriores a la franja horaria indicada ni siquiera estuvo el acusado en las proximidades de Torrejón de la Calzada. Así, consta el siguiente posicionamiento del teléfono titularidad de Gabino entre las 00:00:01 y las 23:59:59: del día 04-02-2015, según la compañía Orange:

08:49:40-------- Avenida Democracia (Madrid)

09:00:46-------- Avenida Albufera 115 (Madrid)

09:06:50-------- C/González Dávila 20 (Madrid)

10:25:53-------- Madrid calle

10:26:20-------- Madrid calle

10:26:44-------- Madrid calle

10:27:09-------- Madrid calle

10:58:37-------- c/ González Dávila nº 20(Madrid)

11:11:58-------- c/ Javier de Miguel nº 27 (Madrid)

11:13:07-------- c/Sierra de Alcaraz nº 24 (Madrid)

11:23:54-------- c/Javier de Miguel nº 27 (Madrid)

11:24.24-------- c/ c/Javier de Miguel nº 27 (Madrid)

11:30:52-------- Avenida Albufera 115 (Madrid )

11:57:25 c/Eulalia Sauquillo nº 9 (Torrejón de la Calzada)

12:10:05-------- c/ Real (Parla)

13:35:01-------- c/Eje nº 1-6 (Madrid)

14:35:01-------- c/Sierra de la Estrella nº 29 (Madrid)

15:46:38-------- c/Padre Llanos nº 2 (Madrid)

15:47:08-------- c/Padre Llanos nº 2 (Madrid)

16:17:50-------- Vía Ave nº 237 (Parla)

16:47:50-------- c/Real 84 (Parla)

17:44:04-------- c/ Luis I nº 62 (Madrid)

17:44:48-------- c/Eje nº 1-6 (Madrid)

18:14:51-------- c/ Luis I nº 62 (Madrid)

18:22:19-------- c/ Luis I nº 62 (Madrid)

18:23:11-------- c/ Luis I nº 62 (Madrid)

-A lo expuesto cabe añadir que la declaración incriminatoria de Amador no puede ser considerada persistente ni desinteresada.

Si bien en su declaración ante el Guardia Civil manifestó que había entregado en Torrejón de la Calzada el paquete a 'una persona que se llama Gabino , que es de origen colombiano y que trabaja en una contrata de correos, teniendo como número de teléfono de contacto: NUM013 . Que un vez que el entregó el envío no le firmó nada y se marchó' , en su declaración ante el Instructor se desdijo de todo lo relativo al lugar y persona a la que hizo entrega del paquete negando que fuera el tal Gabino de origen colombiano aduciendo que podía haber sido a Urbano . Y, en el acto del juicio oral volvió a afirmar, asegurando ser esa versión la coincidente con la realidad, que a quien hizo entrega del paquete fue a Gabino y en la localidad de Torrejón de la Calzada aduciendo que el cambio de versión ante el Instructor de había debido al temor que el infundió que el abogado de Gabino pudiera llegar a conocer su declaración, argumento inconsistente.

-Un legítimo interés en obtener una reducción penológica podría haber sido el motivo de su declaración.

-El resultado de la intervención telefónica sobre el teléfono de Gabino con número NUM013 , autorizada judicialmente mediante auto de 6 de febrero de 2015 (folios 87 y siguientes) -unido el CD al folio 254, transcritas las conversaciones a los folios 244 y siguientes, cotejadas a los folios 470 y siguientes), relativa a las conversaciones mantenidas con Jesús Carlos (amigo y compañero de trabajo de Gabino ), Antonio (amigo y nieto del propietario de la empresa en la que desempeña su trabajo el acusado) y Daniel (hermano de Gabino ) tampoco arrojan luz sobre los hecho pues, preguntados los interlocutores en el acto del juicio oral sobre su contenido, ofrecieron explicaciones asumibles como de la vida cotidiana y sin relación con actividades relacionadas con el tráfico de estupefacientes.

-Por último, las notas manuscritas por Gabino , halladas en el interior de su vehículo el día de su detención (folio 158 de la causa) sobre movimientos de tres vehículos ('aparcado frente al último buzón en Parla', 'me ha seguido a Vallecas', 'maniobra en modo hostil delante mío y se ha parado a esperar mi reacción'), aunque sorprendentes, podrían estar motivadas, como adujo el acusado, por el temor a ser víctima de algún robo. Pero, en cualquier caso, no se ha acreditado que guarden conexión alguna con el día 4 de febrero de 2014 y la recepción del paquete con cocaína que se le imputa.

A tenor de lo expuesto, no puede descartarse que la presencia de Gabino en Torrejón de la Calzada a las 11:57:25 del día 4 de febrero de 2015 tuviera como exclusiva finalidad recoger con su coche a su amigo Fermín , en paradero desconocido.

En suma, los indicios incriminatorios concurrentes contra Gabino no alcanzan la condición de indicios inequívocos y concluyentes sino que generan una duda en la Sala que necesariamente ha de resolverse en favor del acusado por lo que procede su absolución por el delito contra la salud pública que s ele imputa.

CUARTO.-El Abogado del Estado imputa a Amador la comisión de un delito de falsedad del artículo 394.1 del Código Penal , en concurso real con el delito contra la salud pública, que se asiente sobre el siguiente soporte fáctico ' '...y que el citado empleado regresó poco después a la oficina de Correos, dando de alta en el sistema de correos el citado envío como 'entregado' correctamente, a pesar de la imposibilidad de dicha entrega en la dirección y al destinatario designados por el remitente'.

Tal relato de hechos es definitivo. El principio acusatorio que rige en nuestro proceso penal, particularmente en la fase de juicio oral, exige que las acusaciones se formulen en el momento que la ley fija al respeto (calificaciones provisionales) para que puedan ser informados los acusados de los hechos y delitos que se les imputan con la antelación necesaria a fin de poder preparar la estrategia necesaria en su defensa, quedando delimitado el objeto del proceso en ese momento inicial con el contenido de tales calificaciones provisionales, de modo que es dicho contenido, completado con las alegaciones de las defensas, el que determina los extremos sobre los que han de versar las pruebas que en el juicio oral han de practicarse y los puntos que han de resolverse en la sentencia.

En el caso, se desconoce el sistema de correos que se dice falsificado, en que consiste dicho sistema, de quien depende, manipulaciones de que es susceptible, cual fue la llevada a efecto -en su caso- por el acusado, efectos de tal posible manipulación. Por tanto, se desconoce la alteración llevada a cabo, en qué documento o despacho telegráfico en concreto por lo que, de haberse producido alguna alteración, si tendría encaje en la categoría de la falsedad inocua, esto es, aquella que por razón de las circunstancias y los fines de su ejecución carece de entidad para provocar una afectación relevante del bien jurídico protegido.

Solo procede dictar sentencia absolutoria por este delito respecto de Gabino .

QUINTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que puedan influir en Amador .

Su defensa solita la apreciación de la atenuante analógica del artículo 27.1 en relación con el 21.4 del Código Penal , como muy cualificada, pero cuanto nos ha llevado al pronunciamiento absolutorio respecto del coacusado Gabino , que damos por reproducido, impide la apreciación de dicha atenuante, siquiera como simple porque, con independencia de las motivaciones últimas, lo que sí importa es que la información relativa al hecho perseguible sea veraz, que se facilite la investigación y la respuesta sancionadora, lo que no ocurre en el caso.

En cuanto a las penas a imponer, atendiendo a la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida (criterio de la gravedad del hecho) y a las circunstancias personales (no concurren antecedentes penales ni policiales ni otra circunstancia que agrave su responsabilidad y además ha reconocido en todo momento su participación en los hechos), pero valorando la concurrencia de dos agravaciones (notoria importancia y su condición de funcionario público) procede aplicarlas no en su cuantía mínima sino ligeramente alejada de esta, en concreto consideramos proporcionada la pena de siete años de prisión y multa de 57.065,87 euros.

El artículo 56.1 del Código penal dispone que en las penas de prisión inferiores a diez años, los Jueces o Tribunales impondrán, atendiendo a la gravedad del delito, como penas accesorias, alguna o algunas de las siguientes:

1º) Suspensión de empleo o cargo público.

2º) Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3ª) Inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria, comercio, ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento o cualquier otro derecho, la privación de la patria potestad, si estos derechos hubieran tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación, sin perjuicio de la aplicación de lo previsto en el art. 579 de este Código.

Imponemos como accesoria la inhabilitación especial para su empleo público durante el tiempo de la condena.

Por último, procede acordar el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida ( artículo 374 del Código penal ).

SEXTO.- 1/3 de las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta ( artículo 123 del Código penal ), incluidas las del Abogado del Estado. Se declaran de oficio las 2/3 partes restantes.

Fallo

CONDENAMOSa Amador como autor responsable de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, en cantidad de notoria importancia y cometido por funcionario público en el ejercicio de su cargo, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las siguientes penas: siete años de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de su empleo público durante el tiempo de la condena, y multa de 57.065,87 euros (cincuenta y siete mil sesenta y cinco euros con ochenta y siete céntimos de euros). Además abonará 1/3 parte de las costas, incluidas las del Abogado del Estado.

Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, que será destruida.

Le ABSOLVEMOS del delito de falsedad, declarando de oficio 1/3 parte de las costas.

ABSOLVEMOSa Gabino del delito contra la salud pública que se le imputa declarando de oficio 1/3 parte de las costas.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abona al acusado condenado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Déjense sin efecto cuantas medidas cautelares se hayan adoptado respecto de Gabino .

Acredítese la solvencia o insolvencia de Amador .

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.