Sentencia Penal Nº 93/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 944/2015 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571
Fax: 914934569
NDH
37051530
251658240
N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0021294
Procedimiento Abreviado 944/2015
Delito: Estafa
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 29 de Madrid
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 3362/2010
PONENTE: MARIO PESTANA PEREZ
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad
el Rey la siguiente:
S E N T E N C I A Nº 93/2016
MAGISTRADOS )
D. MARIO PESTANA PEREZ )
D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDES )
D. JOSE JOAQUIN HERVAS ORTIZ )
)
En Madrid, a treinta y uno de marzo de dos mil dieciséis.
VISTOS en juicio oral y público ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, los
autos registrados como Procedimiento Abreviado nº 3362/2010, procedentes del Juzgado de Instrucción nº
29 de Madrid; seguidos por un delito de estafa contra Victor Manuel , con DNI nº NUM000 , nacido en
Barcelona el día NUM001 de 1948, hijo de Jacinta y de Claudio , y cuya solvencia no consta; y contra la
sociedad Lexus Financial Solutions S.L., en calidad de responsable civil. Han sido partes el Ministerio Fiscal;
D. Joaquín , como Acusación particular, representado por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril y bajo
la dirección del Letrado D. Luis Hormeño Ocaña; dicho acusado, representado por el Procurador D. Mariano
Cristóbal López y defendido por la Letrada Dª Mercedes González de Lama; y Lexus Financial Solutions S.L.,
que no ha comparecido pese a estar legalmente emplazada.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. MARIO PESTANA PEREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal elevó a definitivas las conclusiones provisionales de su escrito de acusación y calificó los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 250.1.6º del Código Penal , en la redacción vigente en la época de los hechos; delito del que consideró responsable en concepto de autor a Victor Manuel , sin el concurso de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y para el que solicitó la imposición de una pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y de una pena de multa de diez meses, a razón de 9 ? de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53.1 del Código Penal ; además interesó su condena a que indemnice a Joaquín en la cantidad de un millón de euros, con los intereses por mora procesal, y con la declaración de responsabilidad civil subsidiaria de Lexus Finantial (sic) Solutions S.L.

Es preciso aclarar que en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal obrante a los folios 837 a 839 de los autos -escrito que contenía una calificación y unas pretensiones penales que, sin corrección, han sido elevadas a definitivas en el plenario-, se incluía como acusado a D. Romualdo , persona cuyo fallecimiento dio lugar a que por medio de Auto del Juzgado de Instrucción de fecha 27 de enero de 2015 se declarara extinguida la acción penal frente al mismo.



SEGUNDO.- El Sr. letrado de la Acusación particular elevó igualmente a definitivas las conclusiones provisionales de su escrito de acusación y calificó los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de las siguientes infracciones penales: 1) Un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 250.1.6 º y 7º del Código Penal , en la redacción vigente en la época de los hechos; 2) un delito continuado de falsedad documental previsto y penado en los artículos 74 , 390 y 392 del citado Código ; 3) un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 74 y 252 del Código Penal , y 4) un delito continuado de blanqueo de capitales previsto en el artículo 301 del mencionado Código Penal ; de dichas infracciones penales reputó responsable en concepto de autor a Victor Manuel , sin el concurso de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y para el que pidió la imposición de las siguientes penas: 1) Por el delito de estafa, una pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y una pena de multa de doce meses, a razón de 10 ? de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; 2) por el delito continuado de apropiación indebida, una pena de tres años de prisión y una pena de multa de doce meses, a razón de 6 ? de cuota diaria; 3) Por el delito continuado de falsedad documental, una pena de dos años de prisión y una pena de multa de doce meses, sin especificar cuota, y (4) por el delito de blanqueo de capitales, una pena de seis años de prisión. Además, solicitó la condena de los acusados (sic) a que indemnicen a D. Joaquín en la suma de un millón de euros, más el interés legal correspondiente, e igualmente interesó la declaración de nulidad de los contratos de fechas 17/12/2008 y 06/08/2009, así como los posteriores realizados por Victor Manuel con Alehisa-Alejandro Martín e Hijas S.L. el día 25/11/2009, y con D. Miguel Ángel el día 03/03/2010, y la nulidad de las escrituras de fechas 21 de abril de 2010 y 3 de mayo de 2010, con la subsiguientes cancelaciones en el Registro de la Propiedad. Finalmente, pidió que se acuerde entregar al Sr. Joaquín la cantidad de 755.000 ? recibida por Alehisa-Alejandro Martín e Hijas S.L.

Es preciso señalar que en el escrito de acusación formulado por la representación procesal del Sr.

Joaquín obrante a los folios 798 a 806 de los autos, escrito que contenía una calificación y unas pretensiones penales que han sido elevadas a definitivas en el plenario sin corrección alguna, se incluían también como acusados a D. Romualdo y a D. Miguel Ángel . Ya indicamos antes que el fallecimiento del Sr. Romualdo dio lugar a que por medio de Auto del Juzgado de Instrucción de fecha 27 de enero de 2015 se declarara extinguida la acción penal frente al mismo. Respecto a Miguel Ángel , resulta necesario recordar que no se abrió el juicio oral contra él y que, por el contrario, se dictó Auto por el Juzgado de Instrucción el día 12 de enero de 2015 que dispuso el sobreseimiento libre de las actuaciones en relación con el delito de estafa y el sobreseimiento provisional en lo relativo al delito de blanqueo de capitales, y ello por lo que se refiere a dicho encausado, Miguel Ángel . El citado Auto fue confirmado en virtud de resolución de la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial de fecha 25 de septiembre de 2015, en el marco del recurso de apelación núm. 819/2015, resolución que obra por testimonio en el Rollo. Se trata, en definitiva, de una persona completamente ajena a este enjuiciamiento y que por ello suprimimos, al igual que en el caso del Sr. Romualdo , en la exposición de las calificaciones definitivas de las Acusaciones.

En lo que se refiere a determinadas pretensiones civiles accesorias deducidas por la Acusación particular y que afectan a personas que no han sido parte en el juicio, trataremos esta cuestión en el ordinal quinto de los fundamentos jurídicos de esta resolución.



TERCERO .- La Sra. Letrada defensora de Victor Manuel , elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y solicitó la libre absolución de su patrocinado.

II. HECHOS PROBADOS 1.1.- En el año 2008 cierta persona no enjuiciada entró en contacto con Joaquín y otros, ofreciéndoles una inversión supuestamente muy rentable y sin riesgos en países en desarrollo. El Sr. Joaquín acabó invirtiendo un millón de euros, si bien solo se limitó a ingresar en una cuenta bancaria de su titularidad la referida suma, ya que lo que se le pedía era simplemente que el dinero permaneciera en la cuenta. Joaquín ingresó el dinero en la cuenta núm. NUM002 , abierta a su nombre en la sucursal del Banco Español de Crédito sita en la calle Alberto Aguilera núm. 56 de Madrid. En concreto lo ingresó el día 24 de diciembre de 2008 y la cantidad permaneció en dicha cuenta hasta el día 11 de agosto de 2009.

1.2.- La persona no enjuiciada que convenció al Sr. Joaquín para que realizase la mencionada operación colaboraba con el acusado, Victor Manuel , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia.

Victor Manuel era el administrador único de la mercantil Lexus Financial Solutions S.L., sociedad constituida en enero de 2007, domiciliada en Valencia, con un capital social de 3006 ? y dedicada estatutariamente a la promoción urbanística, explotación de centros comerciales y compra y venta de edificios.

1.3.- Consta la firma de Victor Manuel en varios documentos contractuales redactados en inglés y coetáneos al ingreso del millón de euros realizado por el Sr. Joaquín , documentos que plasmaban las condiciones y acuerdos en los que se enmarcaba dicho ingreso y la inversión que comportaba. Victor Manuel firmaba en dichos documentos como representante de Lexus Financial Solutions S.L., sociedad que aparecía domiciliada en Luxemburgo. La otra parte de tales contratos era Joaquín , que igualmente los firmó.

Un primer documento llevaba por título 'contrato de servicios de director' y en él constaban los siguientes datos: La fecha de 17 de diciembre de 2008; la contratación por parte del Sr. Joaquín de los servicios financieros de Lexus Financial Solutions S.L., y la aportación de activos realizada por el Sr. Joaquín , por importe de un millón de euros.

Un segundo documento estaba titulado como 'contrato de fideicomiso' y en el mismo figuraba la misma fecha, 17 de diciembre de 2008; el domicilio de la sucursal del Banco Español de Crédito sita en la calle Alberto Aguilera núm. 56 de Madrid, con el nombre de dicha entidad bancaria; el nombre, dirección, número de teléfono, número de fax, número de teléfono móvil, correo electrónico y número de pasaporte de Victor Manuel , en su calidad de consejero delegado de Lexus Financial Solutions S.L.

Se acordaba en dicho contrato que el Sr. Joaquín designaba a Lexus Financial Solutions S.L. como apoderado/agente fiduciario para gestionar los fondos o activos, así como que el activo sujeto al contrato era el importe de un millón de euros emitidos por el Sr. Joaquín el 11 de diciembre de 2008 en la entidad Banesto.

2.1.- En el mes de abril de 2009, el Sr. Joaquín y la persona no enjuiciada que le convenció para realizar la inversión descrita viajaron a Ginebra. En dicha ciudad suiza, tal como pretendían, se encontraron con el acusado, quien llevó a Joaquín a visitar cierta entidad bancaria.

2.2.- Algún tiempo después del viaje, Joaquín fue informado de que la inversión realizada no había producido los resultados esperados, y en tal contexto, el acusado ofreció al Sr. Joaquín participar en una importante y rentable operación inversora internacional por importe de setenta millones de euros, cifrando su participación en un millón de euros. Victor Manuel presentó esta oferta a Joaquín como un favor compensatorio del poco éxito de la primera inversión y que le permitiría triplicar el dinero invertido, si bien indicando que era distinta a la primera inversión y que en este caso no se trataba de que el dinero estuviese retenido sino que debía transferírselo.

2.3.- La confianza lograda tras los contactos que se produjeron a causa de la primera inversión, caracterizada por la carencia de riesgos; la imagen de experto en inversiones de envergadura de la que hacía gala el acusado, reforzada tras la visita al banco suizo con ocasión del viaje a Ginebra, y la alta rentabilidad de la operación inversora que el acusado le ofreció como favor personal, convencieron a Joaquín para acceder a tal propuesta. Así, el día 11 de agosto de 2009, el Sr. Joaquín transfirió desde la precitada cuenta núm.

NUM002 la cantidad de un millón de pesetas a la cuenta bancaria de la que era titular Lexus Financial Solutions S.L., cuenta número NUM003 abierta en la Caixa, y ello siguiendo las instrucciones del acusado.

Paralelamente a esta transferencia y antes de que se realizara, el acusado remitió al Sr. Joaquín un documento contractual redactado en inglés y en el que se recogían las condiciones de la inversión, dotándola de una apariencia de seriedad. Dicho documento estaba encabezado con el nombre de Lexus Financial Group Corp, y aparecía igualmente el nombre de Lexus Financial Solutions S.L., con los correspondientes números de teléfono, fax y correo electrónico. Llevaba por título 'Acuerdo de participación conjunta en el plan de colocación privada'; identificaba como partes a Joaquín -'el cliente'- y a Lexus Financial Solutions S.L. -'la empresa'-, representada por Victor Manuel , en calidad de director; hacía referencia a que el cliente quería emplear el activo del que dispone, de un millón de pesetas, a favor de Lexus Financial Solutions S.L. para participar como cliente en el Plan de Colocación Privada (PCP), depositándolo en la cuenta número NUM003 ; a que la empresa poseía cierta información confidencial y secreta de naturaleza financiera y empresarial correspondiente a ciertas fuentes de financiación y transacciones del PCP; y establecía como elementos del acuerdo que el Sr. Joaquín accedía a invertir la cantidad de un millón de euros, que debían transferirse a la cuenta bancaria antes especificada en el plazo de tres día hábiles desde la firma del contrato; que el cliente otorgaba a la empresa el poder de gestionar los fondos; que la empresa ordenará la expedición de un instrumento financiero bancario a favor del cliente, emisión que será realizada por uno de los 25 principales bancos europeos por un importe de tres millones de euros, tres veces el importe destinado a la inversión; que la empresa empleará los fondos con fines legales, comerciales y humanitarios y hará que se destinen inmediatamente al plan financiero o a la compra de títulos bancarios a medio plazo y otros instrumentos bancarios o divisas.

El contrato en cuestión estaba firmado por el acusado y se adjuntaban al mismo copias de los respectivos pasaportes de Joaquín y de Victor Manuel .

3.1.- La segunda operación inversora que el acusado ofreció el Sr. Joaquín , y que dio lugar a la transferencia realizada el día 11 de agosto de 2009, era completamente ficticia.

3.2.- Tras lograr que Joaquín trasfiriera el millón de euros a la indicada cuenta bancaria a nombre de la sociedad mercantil que estaba bajo su control, Lexus Financial Solutions S.L., cuenta que arrojaba un salto de 116.212,99 ? antes de la transferencia, el acusado empleó el dinero transferido en distintas finalidades, siendo beneficiario él mismo de varias disposiciones con destino desconocido, e igualmente dos de sus hijos, y destacadamente en términos cuantitativos, en una operación de compra realizada a través de la sociedad mercantil Bugsa Europa S.L. de una finca en el término municipal de Paterna. A la referida compra, finalmente frustrada, el acusado destinó la cantidad total de 705.000 ? provenientes del dinero entregado por el Sr.

Joaquín . Dicha compra estaba ligada a un proyecto de promoción inmobiliaria en el que estaba implicado el acusado y su hijo Miguel Ángel .

3.3.- En el mes de julio de 2009, Bugsa Europa S.L., sociedad con un capital social de 3.010 ? y dedicada a la promoción inmobiliaria y a la compraventa de inmuebles, tenía como administrador único a Miguel Ángel , hijo del acusado.

3.4.- Victor Manuel negoció la compra de la finca ubicada en Paterna, que era propiedad de Alehisa, Alejandro Martín e Hijas S.L. El día 25 de septiembre de 2009 Victor Manuel abonó a la citada mercantil vendedora la cantidad de 185.000 ? en concepto de arras penitenciales, y ello mediante la entrega de un cheque emitido con cargo a la cuenta bancaria de la que era titular Lexus Financial Solutions S.L., cuenta número NUM003 abierta en la Caixa.

Posteriormente, el día 25 de noviembre de 2009, Victor Manuel , actuando en representación de Bugsa Europa S.L. compró la citada finca a Alehisa, Alejandro Martín e Hijas S.L. por un precio de 1.850.000 ?. En el acto de la firma del contrato, el acusado pagó la cantidad de 400.000 ? a cuenta del precio total mediante la entrega de un cheque por dicho importe y a cargo de la cuenta número 2100 2271 25 0200182235. En el mencionado contrato se estipuló el día 10 de enero como plazo límite para abonar el resto del precio, e igualmente una cláusula resolutoria en caso de que en tres meses no se otorgase la escritura notarial, con pérdida de las cantidades entregadas por la parte compradora.

El día 3 de marzo de 2010 se suscribió un nuevo documento contractual entre las representantes de Alehisa, Alejandro Martín e Hijas S.L. y el representante de Bugsa Europa S.L., que en esta ocasión fue Miguel Ángel , en el que se acordó posponer el pago del precio aplazado, por importe de 1.265.000 ?, debiendo abonarse el día 4 de marzo la suma de 120.000 ? y el 8 de marzo de 2010 la de 1.145.000 ?.

El día 4 de marzo de 2010 el acusado pagó la cantidad de 120.000 ? a Alehisa, Alejandro Martín e Hijas S.L., mediante la entrega de un cheque con cargo a la cuenta número NUM003 .

Finalmente, el incumplimiento del último pago convenido dio lugar a la resolución del contrato de compraventa y a la pérdida de las cantidades entregadas en concepto de precio.

4.- Joaquín mantuvo contactos con el acusado después de realizar la trasferencia del millón de euros, interesándose por su inversión. En esos contactos, Victor Manuel le trasmitía que todo iba bien y que no debía preocuparse.

A principios del año 2010 Joaquín comenzó a tener dudas respecto al acusado y a reclamarle la devolución del dinero invertido, tanto personalmente como por medio de burofax, mensajes SMS y requerimientos notariales.

Concretamente, ante las reiteradas reclamaciones del Sr. Joaquín a través de mensajes SMS, el acusado le contestó por el mismo conducto los días 15, 17, 19 y 23 de febrero, 1, 3 y 5 de marzo, y 31 de mayo de 2010, asegurándole que iba a devolverle el dinero mediante una transferencia. Más en concreto, el día 17 de febrero de 2010 el acusado contestó a las varias peticiones de información que le había remitido Joaquín con el siguiente texto: 'Estoy en ello me quieren putear (sic) todo lo que saben estoy subiendo para Suiza me dijeron ayer que les faltaba un documento para firma'. El 19 de febrero de 2010: ' Joaquín bueno ahora todo va bien esta ya por fin todo listo para realizar el transfer te aviso de la llegada a la cuenta Victor Manuel '.

El 23 de febrero de 2010: 'El jueves lo deben de tener en tu cuenta'. El día 5 de marzo de 2010: ' Joaquín estoy en el banco esta tarde por fin sale tu transfer Victor Manuel '. Y el 31 de mayo: 'te he mandado un email y un SMS pidiéndote el nº de cuenta donde mandar la transferencia'.

El acusado no ha restituido ninguna cantidad al Sr. Joaquín .

Motivación de la aprueba .- Los hechos declarados probados resultan acreditados mediante las pruebas practicadas en el plenario y, singularmente, a través de la declaración prestada por el testigo Sr.

Joaquín , cuyo testimonio se ve corroborado por otras declaraciones testificales y por la prueba documental que se especificará, prueba que fue expresamente incorporada durante el desarrollo del juicio oral. Además, parte de los hechos que resultan del testimonio del Sr. Joaquín han sido reconocidos por el acusado.

En concreto, los hechos descritos en el punto 1.1 de los declarados probados resultan del testimonio de Joaquín , corroborado por los testimonios de D. Fulgencio y D. Moises , e igualmente por el documento obrante al folio 58 de los autos y relativo a la cuenta núm. NUM002 , abierta a nombre de Joaquín en la sucursal del Banco Español de Crédito sita en la calle Alberto Aguilera núm. 56 de Madrid. De dicho documento se extrae igualmente la fecha en la que se ingresó la cantidad de un millón de euros y el periodo en el que permaneció dicha cantidad en la cuenta bancaria.

Dado que se trata de una persona no enjuiciada, hemos omitido de la declaración de hechos probados el nombre del fallecido Romualdo .

Los hechos descritos en el punto 1.2 resultan acreditados a través del testimonio prestado por Joaquín . El acusado admite que conocía a Romualdo y afirma que ocasionalmente le proporcionaba asesoramiento financiero, aunque negó que fueron socios. Sin embargo, el testigo D. Juan Enrique declara en términos sustancialmente coincidentes con el Sr. Joaquín : Romualdo actuaba como colaborador, incluso socio, del acusado.

Los antecedentes penales del acusado constan a los folios 540 y ss. de los autos.

Que Victor Manuel era administrador único de la mercantil Lexus Financial Solutions S.L. en la época de los hechos enjuiciados, y los datos relativos a la fecha de constitución, domicilio, capital y objeto social de dicha sociedad, son extremos que resultan acreditados a través de la información facilitada por el Registro Mercantil Central que figura a los folios 297 y ss. de los autos. El acusado reconoce que en efecto era el administrador único de Lexus Financial Solutions S.L., y añade que su objeto social era la intermediación.

Los hechos descritos en el punto 2.1 se extraen del testimonio prestado por el Sr. Joaquín y se ven corroborados por las copias de los billetes electrónicos aéreos que figuran a los folios 71 y ss. de los autos.

El viaje aéreo a Ginebra se produjo el día 26 de abril de 2009 y los pasajeros fueron el Sr. Joaquín y el Sr. Romualdo . El acusado reconoce que se encontró en Ginebra con ambos, a iniciativa de Romualdo , y que le pidieron asesoramiento para una inversión. Reconoce igualmente que acompañó a cierto Banco suizo a Joaquín .

En relación con los hechos expuestos en el punto 2.3, y concretamente con la transferencia de un millón de euros realizada por el Sr. Joaquín el día 11 de agosto de 2009 desde la cuenta bancaria núm. NUM002 a la cuenta bancaria de la que era titular Lexus Financial Solutions S.L., cuenta número NUM003 abierta en la Caixa, tal extremo resulta acreditado a través del justificante bancario obrante al folio 101 de los autos, que corrobora lo declarado en este punto por Joaquín .

Dicha transferencia es igualmente reconocida por el acusado.

Los hechos relatados en los puntos 3.2, 3.3 y 3.4 se desprenden: 1) del extracto de movimientos de la cuenta número NUM003 que figura a los folios 317 y ss. de los autos; 2) de la información del Registro Mercantil que obra a los folios 529 y 530 de los autos, relativa a la mercantil Bugsa Europa S.L., respecto a la cual el acusado reconoce que se creo para que su hijo construyera en el solar que se compraba; 3) En relación con las negociaciones para la compra de la finca ubicada en Paterna, propiedad de Alehisa, Alejandro Martín e Hijas S.L, así como a los documentos contractuales suscritos respecto a esta compraventa finalmente resuelta, y a los tres pagos realizados por el acusado los días 25 de septiembre de 2009, 25 de noviembre de 2009 y 4 de marzo de 2010 mediante la entrega de tres cheques emitidos con cargo a la precitada cuenta bancaria, tales extremos se han acreditado por medio del testimonio de D. Teodulfo , directivo de la mercantil Alehisa, Alejandro Martín e Hijas S.L, por la documentación obrante a los folios 503 y ss. de los autos, así como por el acta notarial coincidente aportada por dicho testigo en el plenario y unida al Rollo, además de por las copias de los tres cheques y las correspondientes solicitudes de emisión que figuran a los folios 486 a 493 de los autos.

El acusado no niega los extremos anteriores, sino que afirma que la operación de compra de la finca de Paterna para la ulterior construcción de chalets era el destino de la inversión que había acordado con Joaquín , a quien incluso atribuye el fracaso de la operación y la pérdida del dinero entregado a la vendedora por no aportar más fondos, según se había comprometido. Agrega que la idea era que el Sr. Joaquín entrase al 50% en Bugsa Europa S.L., y que de hecho le convocó al Notario a través de Romualdo a tal fin en varias ocasiones.

La existencia de un proyecto inmobiliario a ejecutar en la finca de Paterna encuentra en efecto apoyo en la documentación aportada por el acusado.

Los extremos fácticos descritos en el punto 1.3 de los hechos probados se acreditan por medio del testimonio de Joaquín y por la documentación obrante a los folios 28 y ss. y 37 y ss. de los autos. Se trata de dos documentos redactados en lengua inglesa que están respectivamente traducidos al castellano por intérprete jurado a los folios 34 y ss. y 46 y ss., traducción que no ha sido cuestionada o impugnada. Ambos documentos contienen los datos que constan en los hechos probados, y encajan plenamente con la versión ofrecida por el Sr. Joaquín en el contexto del acreditado ingreso del millón de euros el día 24 de diciembre de 2008 en la sucursal de Banesto.

El acusado ofrece una explicación poco convincente cuando se le mostraron en el plenario dichos documentos. Dice que la firma y el visé que aparecen en los documentos son suyos pero que están falsificados; que como se puede comprobar, asegura, son 'corta y pega', que ya los había visto en el sumario y que se han copiado sus firmas. Lo mismo dijo cuando fue preguntado sobre el documento obrante a los folios 85 a 94 respecto a su firma, manifestando nuevamente que era 'corta y pega', y que ya lo había dicho en instrucción.

Sin embargo, la primera vez que el acusado afirma que la firmas y rúbricas que aparecen en dichos documentos como suyas son el resultado de una manipulación falsaria es en el plenario. El acusado, por otra parte, no se querelló ni denunció la supuesta falsedad documental, y afirma en el acto del juicio oral que para ello hace falta dinero y él no lo tiene. Esta explicación le resulta al Tribunal muy poco convincente y meramente oportunista.

Sobre los términos del contrato descrito en el párrafo segundo del punto 2.3 de los hechos probados, y los datos allí reflejados, los mismos figuran en el documento obrante a los folios 85 y ss. de los autos, traducido al castellano a los folios 96 y ss. por intérprete jurado.

La reconocida presencia de las firmas del acusado en los citados documentos, con datos concretos que encajan fielmente en las dos operaciones de inversión del millón de euros realizadas por el Sr. Joaquín en diciembre de 2008 y en agosto de 2009, de las que en el segundo caso consta la efectiva entrega del dinero al acusado, a través de la mercantil que estaba bajo su control, Lexus Financial Solutions S.L.; la ausencia de cualquier indicio, por mínimo que sea, de que estemos ante documentos donde se haya copiado fraudulentamente la firma y rúbrica o visé del acusado; y, finalmente, la estimación de que es mucho más probable la versión que ofrece el Sr. Joaquín , según la cual realizó la inversión de un millón de euros previa firma de los contratos que reflejaban los oportunos acuerdos en los que dicha inversión se enmarcaba, que la versión alternativa que proporciona el acusado, conforme a la cual el Sr. Joaquín le dio un millón de euros en el ámbito de un simple acuerdo verbal, avalan clara y consistentemente la versión incriminatoria que proporciona Joaquín sobre el contexto y las razones de su inversión.

Los hechos relatados en el punto 4 se desprenden del testimonio prestado por el Sr. Joaquín , que se ve corroborado en tales extremos por la declaración del testigo D. Juan Enrique y por los SMS que figuran transcritos en el acta notarial obrante a los folios 132 y ss. de los autos.

El acusado reconoció en el plenario que su número de teléfono era el NUM004 , es decir, el teléfono desde el que se intercambiaron los SMS con el del Sr. Joaquín , SMS que aparecen transcritos en dicha acta notarial. Luego, preguntado sobre el significativo tenor de los SMS remitidos desde su teléfono, el acusado, con muy escasa elocuencia, manifestó que no recordaba la mayoría de los SMS, y que el que se refería a Suiza podía tratase de un error, un mensaje destinado realmente a otro cliente.

El testigo Sr. Juan Enrique declaró que estuvo con Joaquín en dos ocasiones en las que éste le reclamó a Victor Manuel la devolución del dinero invertido. En las dos ocasiones el acusado contestó que iba a devolvérselo, y en una de ellas, en una reunión celebrada en cierto Hotel de Madrid, Victor Manuel le dijo a Joaquín que el dinero estaba boqueado y que se lo iba a pagar en enero - refiriéndose a enero de 2010-, que no se preocupara.

Los hechos descritos en el punto 4 de los declarados probados, resultan radicalmente incompatibles con la versión que ofrece el acusado sobre el acuerdo alcanzado con Joaquín respecto a la inversión del millón de euros y, por el contrario, encajan naturalmente con la versión que al respecto ha proporcionado desde el principio del procedimiento el Sr. Joaquín . Si a esto unimos los hechos declarados probados en los puntos 1.1, 1.2, 1.3, 2.1, párrafos segundo, tercero y cuarto del cardinal 2.3, y puntos 3.2, 3.3 y 3.4, la conclusión es que, más allá de toda duda razonable, se ha acreditado que el acusado embaucó a Joaquín , tal como éste declara, ofreciéndole una muy rentable operación inversora internacional, logrando de ese modo conseguir la entrega de un millón de euros que posteriormente utilizó en negocios propios que nada tenían que ver con la inversión prometida. Tal conclusión se refleja en los extremos fácticos descritos en los puntos 2.2 y 2.3, párrafos primero y segundo, de los hechos probados.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 250.1.5º del Código Penal . Respecto al subtipo agravado que atiende al valor de la defraudación, aplicamos el artículo 250.1.5º en la redacción vigente que introdujo la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , en cuanto ley penal más beneficiosa. La cantidad defraudada excede con creces de la suma de 50.000 ?.

La jurisprudencia - SSTS de 15 de marzo de 2010 y de 10 de diciembre de 2010 , entre otras muchas- establece como elementos estructurales del delito de estafa: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro . 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

En el caso enjuiciado, dados los hechos que se declaran probados, concurren todos los elementos que configuran el delito de estafa del que se acusa a Victor Manuel , es decir, el ánimo de lucro, el engaño bastante que induce al error, y el subsiguiente acto de disposición del engañado en perjuicio propio, acto de disposición objetivamente imputable al referido engaño.

No concurre el subtipo agravado previsto en artículo 250.1.6º del Código Penal -250.1.7º en la redacción anterior a la reforma operada por la LO 5/2010-, que se incluye en la Acusación formulada por la representación del Sr. Joaquín . Baste señalar que en el escrito de acusación formulado por dicha parte y elevado a definitivas en el plenario no se describen circunstancias que sostengan dicha agravación, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia - SSTS núm. 667/2012, de 19 / 07 y núm. 839/2012, de 23/10 -. Tampoco se argumentó sobre el concurso de ese subtipo agravado en el informe final del Letrado Sr. Juan Ramón .

Finalmente, dados los hechos probados, procede absolver a Victor Manuel de los delitos de falsedad documental y de blanqueo de capitales por los que ha sido acusado. E igualmente, calificados los hechos como integrantes de un delito de estafa, tal calificación es incompatible con el delito de apropiación indebida del que igualmente se acusa a Victor Manuel . Respecto a dichos delitos también parece oportuno señalar que estuvieron por completo ausentes en el informe final del letrado de la Acusación particular, única parte que acusaba por dichas infracciones penales.



SEGUNDO .- Del citado delito de estafa resulta responsable en concepto de autor el acusado, Victor Manuel , y ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28, en relación con el 248.1, ambos del Código Penal .



TERCERO .- Concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el vigente artículo 21.6ª del Código Penal . Los hechos enjuiciados tuvieron lugar en el mes de agosto de 2009 y el plenario se ha celebrado en 2016, más de seis años después. La instrucción comenzó el día 26 de agosto de 2010 y los autos se remitieron a la esta Audiencia Provincial en julio de 2015. Finalmente, la instrucción efectivamente realizada no ha sido compleja.



CUARTO .- Procede imponer a Victor Manuel una pena de prisión en la extensión de tres años. La pena privativa de libertad prevista en el artículo 250 del Código Penal es de uno a seis años de prisión. El artículo 66.1.1ª del citado Código establece que se aplicará la pena en su mitad inferior cuando concurra una circunstancia atenuante, lo que determina en el caso enjuiciado una extensión máxima de tres años y seis meses de prisión. En la individualización de la pena de prisión valoramos la relevancia cuantitativa de la cantidad defraudada, ciertamente muy superior a la cifra a partir de la cual concurre legalmente la especial gravedad de la estafa.

Además, según lo pedido por el Ministerio Fiscal y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal , procede imponer a Victor Manuel la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por lo que se refiere a la pena de multa también prevista en el artículo 250 del Código Penal , la imponemos en la extensión de ocho meses. Respecto a la cuota diaria, no constan los ingresos y recursos económicos del acusado, ni las cargas de su patrimonio; tampoco hay motivos para entender que el acusado se halle en un situación de precariedad económica extrema. Así las cosas, con base en lo establecido en el artículo 50 del Código Penal y siguiendo el criterio de la STS de 28 de junio de 2006 -RJ 20063604-, fijamos la cuota diaria en 6 ?.

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal , si el acusado no satisface la pena de multa quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.



QUINTO .- En lo que se refiere al objeto civil accesorio, procede desestimar, en primer término, las pretensiones indemnizatorias y las de nulidad deducidas por la Acusación particular que afectan directamente a personas físicas y jurídicas que no han sido parte en el proceso. Cualquier pronunciamiento inaudita parte implicaría una flagrante vulneración del derecho fundamental a la defensa.

En segundo lugar, con base en lo solicitado por ambas Acusaciones y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes del Código Penal , Victor Manuel debe indemnizar al Sr. Joaquín en la cantidad de un millón de euros, suma que devengará el interés legal del dinero desde el momento de la reclamación canalizada a través de la querella criminal interpuesta y hasta su completo pago. Tales intereses, de carácter moratorio, se fundamentan en lo previsto en los artículos 1100 y 1108 del Código Civil , viniendo a colación en este punto la jurisprudencia reflejada en la STS de fecha 20 de abril de 2010 . La condena a dichos intereses, por otra parte, es congruente con lo interesado por ambas Acusaciones.

Con fundamento en lo interesado por el Ministerio Fiscal y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 120.4 del Código Penal , procede declarar la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil Lexus Financial Solutions S.L. Dicha mercantil se personó en su día en el procedimiento junto con el acusado, y tras la renuncia de la representación procesal y la defensa técnica designadas, fue adecuadamente emplazada en la persona de Victor Manuel , dada su condición de administrador único, quien no nombró nueva representación y defensa para Lexus Financial Solutions S.L. Por lo tanto, la referida sociedad ha tenido plena oportunidad de defenderse en el proceso, y ello habilita un pronunciamiento en su contra sin vulnerarse el derecho de defensa.



SEXTO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y artículo 240 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , procede condenar a Victor Manuel a que satisfaga 1/4 de las costas procesales, con declaración de oficio de los 3/4 restantes.

En función de todo lo expuesto,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Victor Manuel como autor responsable de un delito de estafa, ya definido, a una pena de tres años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una pena de multa de ocho meses , a razón de 6 euros de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

Condenamos igualmente a Victor Manuel a que indemnice a D. Joaquín en la cantidad de UN MILLON de euros, más los intereses legales desde la fecha de presentación de la querella criminal formulada por el perjudicado hasta su completo pago, así como a satisfacer un cuarto de las costas procesales. Declaramos la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil Lexus Financial Solutions S.L., a la que condenamos con tal carácter a satisfacer la referida indemnización.

Absolvemos a Victor Manuel de los delitos de falsedad documental, de apropiación indebida y de blanqueo de capitales por los que ha sido acusado, y declaramos de oficio tres cuartos de las costas procesales.

Desestimamos las restantes pretensiones indemnizatorias y las solicitudes de nulidad articuladas por la Acusación particular.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en Madrid, a uno de abril de dos mil dieciséis.