Sentencia Penal Nº 93/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 97/2015 de 29 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00093/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCION TERCERA

-

CALLE GALO PONTE S/N

Teléfono: 976208376-77-79-81

N85850

N.I.G.: 50297 43 2 2013 0313308

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000097 /2015

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Bartolomé , Piedad , AMATRO, S.L.

Procurador/a: D/Dª MARIA BELEN LOPEZ LOPEZ, MARIA BELEN LOPEZ LOPEZ , MARIA BELEN LOPEZ LOPEZ

Abogado/a: D/Dª JOSE OSCAR ESPINOSA GALARRETA, JOSE OSCAR ESPINOSA GALARRETA , JOSE OSCAR ESPINOSA GALARRETA

Contra: Faustino , Jesús , Pio , Jose Augusto Gema , GOVERMA S.L.

Procurador/a: D/Dª ANA BEGOÑA VIÑUALES MARCOS, ANA BEGOÑA VIÑUALES MARCOS , ANA BEGOÑA VIÑUALES MARCOS , ISABEL MARÍA JIMENEZ MILLAN , ISABEL MARÍA JIMENEZ MILLAN

Abogado/a: D/Dª GUILLERMO PEREZ FONT, GUILLERMO PEREZ FONT , GUILLERMO PEREZ FONT , JOSE LUIS LAFARGA SANCHO , JOSE LUIS LAFARGA SANCHO , JOSE LUIS LAFARGA SANCHO

SENTENCIA

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO

D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE

En la Ciudad de Zaragoza, a veintinueve de febrero de dos mil dieciséis.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas nº 4402 de 2013, rollo nº 97 del año 2015, procedente del Juzgado de Instrucción Número Once de esta Capital,por delito de estafa, falsedad y amenazas, contra los acusados:

- Faustino , nacido en Melilla el día NUM000 de 1951 con D.N.I nº NUM001 , domiciliado en El Burgo de Ebro, C/ CARRETERA000 Km. NUM002 sin antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa.

- Jesús nacido en Zaragoza el día NUM003 de 1978 con D.N.I. NUM004 , hijo de Damaso y domiciliado en Zaragoza C. DIRECCION000 nº NUM005 NUM006 sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa. - Isaac nacido en Zaragoza el día NUM007 de 1957 con D.N.I. NUM008 domiciliado en Zaragoza C. DIRECCION001 nº NUM009 sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representados por la Procuradora Sra. Viñuales Marco y asistidos por el Letrado Sr. Pérez Font.

- Jose Augusto nacido en Zaragoza el día NUM010 de 1967 con D.N.I. NUM011 domiciliado en Zaragoza C/. DIRECCION002 nº NUM012 NUM013 sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa.

- Gema nacida en Zaragoza el día NUM014 de 1968 con D.N.I. NUM015 domiciliada en Zaragoza C/. DIRECCION002 nº NUM012 NUM013 sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa representados por la procuradora Sra. Jiménez Millán y asistidos por el Letrado Sr. Lafarga Sancho. Siendo responsable civil subsidiarioGovermaS.L.representado por la Procuradora Sra. Jimenez Millán y asistidos por el Letrado Sr. Lafarga Sancho.

Siendo parte acusadora Bartolomé y Piedad representados por la Procuradora Sra. López López y asistidos por el Letrado Sr. Espinosa Galarreta, el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En virtud de denuncia se incoaron por el Juzgado de Instrucción Número Once de Zaragoza la presente causa, en el que fueron acusados Faustino , Jesús , Isaac , Jose Augusto y Gema contra los que se abrió el juicio oral y evacuado el trámite de calificación por todas las partes, previa elevación de los autos a esta Audiencia, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 18 de febrero de 2016.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 248 en relación con el 250.1 6º del Código Penal , estimando como responsable del mismo, en concepto de autor al acusado Faustino y a los demás acusados como cooperadores necesarios sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, pidió se le impusiera a cada uno de ellos la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, multa de 9 meses a razón de 10 € por día multa con aplicación del artículo 53 del Código penal en caso de impago y pago de costas, y a que en concepto de indemnización satisfaga a Amatro S.L. en la cantidad de 19.350 € en concepto de alquiler de taller y en la cantidad de 770.000 € por el trabajo del Sr. Bartolomé , más los intereses legales desde la fecha de la sentencia siendo responsable civil subsidiario Goverma S.L.

La acusación particular ha calificado los hechos como constitutivos de un delito continuado de Estafa Agravada tipificado en los art. 248 y 250.1., apartados 1 º, 5 º y 6º del C.P . en concurriendo la circunstancia prevista en el art. 250.2, un delito de amenazas tipificado en el art. 171 C.P . y, únicamente respecto del imputado Sr. Faustino , un delito de falsedad en documento privado tipificado en el art. 395 C.P ., en relación con el apartado 3 del art. 390 C.P .

De forma subsidiaria a lo anterior y para el caso de que por la Sala se desestime la anterior petición, intereso se condene a los coimputados como autores de un delito de alzamiento de bienes/insolvencia punible tipificado en el art. 257 C.P .

Procede imponer a cada uno de los acusados las siguientes penas:

- Por el delito de estafa continuada agravada del artículo 248 en relación con el 250.1. 5 º y 6º en relación con el 250.2 del Código Penal la pena de 12 años de prisión.

- Por el delito de amenazas del artículo 171.1 del Código penal la pena de un año de prisión.

Y respecto al imputado Sr. Faustino , aparte de las ya expresadas, como presunto autor de un Delito tipificado en el art. 395 C.P ., en relación con el art. 390.3 C.P ., la pena de dos años de prisión

Condenándolos también a indemnizar, conjunta y solidariamente a mis patrocinados en la suma de 392.559,75 Euros, mas otros 55.214,60 Euros, como responsabilidad civil derivada del delito, condenándolos igualmente a satisfacer las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

De forma subsidiaria y para el caso de que por la Sala no se califiquen los hechos como constitutivos de los Delitos antes citados, se condene a los coimputados como autores de un Delito de alzamiento de bienes/insolvencia punible tipificado en el art. 257 C.P . a la pena de 4 años de prisión y multa de 24 meses con cuota de 10 euros/día

Igualmente, y habida cuenta de lo actuado y obrante en Autos, intereso que por la Sala se acuerde deducir testimonio de particulares contra los acusados, al existir indicios que apuntan a la presunta comisión por los citados imputados de varios otros delitos (Delitos Societario, Estafa procesal, etc..)

TERCERO.- Las defensas de los acusados, en igual trámite solicitaron la libre absolución de los mismos.

PRIMERO.- Bartolomé es mecánico matricero desde hace mas de 30 años y en el año 2009 tenia una pequeña empresa familiar denominada AMATRO S.L. en una nave que, a su vez, servía de vivienda sita en Movera, C. AVENIDA000 nº NUM016 , dedicada a la fabricación y comercialización de matricería en la que su hija Piedad era administradora y, socia de la misma su esposa Bibiana .

SEGUNDO.-En septiembre de 2009, y por medio de un amigo, Bartolomé conoció al acusado Faustino el cual le manifestó que tenía patentado un aparato de frenada de vehículos semejante a las cadenas denominado Mus & Ice y que debía ser perfeccionado necesitando la ayuda técnica de Bartolomé manifestándole también que el Grupo Mondragón estaba interesado en la adquisición de la patente una vez que el artilugio funcionase y que obtendría por él la cantidad de 10 millones de euros de los cuales le daría a Bartolomé por su colaboración un millón y medio de euros.

Bartolomé , cuya empresa, de la que era titular, atravesaba una situación económica difícil aceptó inmediatamente esta oferta poniendo a disposición de Faustino las instalaciones de su pequeña empresa y empezando de inmediato a trabajar el mismo Bartolomé así como Faustino y su hijo Jesús .

TERCERO.-Previamente a esto, en Junio de 2009 se constituyó la sociedad GOVERMA S.L. de la que eran socios Faustino , Pio , Jose Augusto , que era administrador de dicha sociedad, su hermana Gema y cuyo objeto era el desarrollo, comercialización, adquisición y enajenación de patentes y marcas siendo dicha sociedad la que, en realidad, solicitó en el Registro de marcas y patentes la inscripción de Mud & Ice aunque la concesión de la patente nunca se llevó acabo ya que, pasado el tiempo, la dejaron caducar por falta de pago de las correspondientes tasas.

CUARTO.-Mientras tanto en la empresa AMATRO S.L. Bartolomé , Faustino y su hijo Jesús seguían trabajando en las labores de perfeccionamiento del aparato antideslizante probando diversos materiales plásticos que fracasaron al romperse con el rozamiento así como materiales metálicos y así continuaron durante meses sin que Faustino le pagase nada a Bartolomé por el trabajo realizado.

En este tiempo visitaron la empresa de Bartolomé en algunas ocasiones Jose Augusto y su hermana Gema a fin de supervisar el trabajo que estaba desarrollando allí Faustino sin que se haya probado por ningún medio que Jose Augusto se hiciese pasar por representante del grupo Mondragón.

QUINTO.-Como quiera que Bartolomé no percibía ayuda económica alguna de Faustino , el 18 de enero de 2011, y a instancias de Bartolomé se otorgó en el despacho del letrado de Zaragoza D. Enrique Oliveros un contrato privado entre Bartolomé y Faustino en el que claramente se pone de manifiesto que Faustino es titular registral de una patente de invención que tiene por objeto la ejecución y fabricación de un aparato antideslizante de vehículos denominado Mud & Ice y que Bartolomé , titular de un taller de martricería dotado de toda la maquinaria necesaria, es puesto a disposición de Bartolomé para perfeccionar el aparato objeto de la patente hasta conseguir la viabilidad y refección del mismo.

También se dice en dicho contrato que Faustino tiene concertada con e grupo Mondragón la cesión de la patente del aparato Mude & Ice cuando éste este perfeccionado a cambio de 10 millones de Euros.

En sus cláusulas, entre otras cosas, se establece también que Faustino se compromete a pagar a Bartolomé la cantidad de un millón y medio de euros en el plazo de 20 días a contar desde que Faustino cobrase del Grupo Mondragón el precio estipulado por la cesión de la patente.

Dicho documento está firmado en presencia el abogado Sr. Oliveros por Faustino y Bartolomé .

SEXTO.-Así las cosas en julio de 2012 se consiguió perfeccionar el aparato antideslizante construyendo Bartolomé la parte metálica del aparato, concretamente las garras del mismo siendo entonces trasladadas por Faustino las piezas metálicas elaboradas por Bartolomé a una nave que Goverma S.L. había alquilado en Cuarte.

Desde ese momento la comunicación con Faustino , por parte de Bartolomé fue dificultosa no habiendo percibido Bartolomé ninguna cantidad de dinero por su trabajo prestado y los materiales metálicos ante lo cual comenzó a hacer indagaciones llegando a descubrir que la patente no estaba a nombre de Faustino sino de Goverma S.L, y que la inscripción de la misma se había hecho por el administrador de la sociedad Jose Augusto .

Puesto en contacto con el Grupo Mondragón le comunicaron que no conocían de nada a Faustino ni a Goverma S.L. y que, por tanto, nada habían pactado con él acerca de la adquisición de una patente ni de ningún otro negocio.

SEPTIMO.-Finalmente Goverma S.L. fue declarada en concurso de acreedores por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Zaragoza con fecha 8 de octubre de 2012.

OCTAVO.-Paralelamente a la fabricación del aparato Mud & Ice, Bartolomé y Faustino acordaron la fabricación por parte de Bartolomé de un mecanismo para bicicletas que desarrollara velocidad en las mismas con el mínimo esfuerzo en el pedaleo construyendo Bartolomé un número indeterminado de piezas de este tipo que fueron vendidas en Cataluña por Faustino sin que Bartolomé percibiera ningún dinero por su trabajo no habiéndose acreditado que, en esta relación contractual entre Faustino y Bartolomé , mediase por aquel ningún tipo de engaño.

NOVENO.-No se ha acreditado que durante el periodo de tiempo que duró la relación entre Faustino y Bartolomé ni éste ni aquél ni ninguno de los acusados profiriese frases intimidatorias ni amenazantes a la familia Basterra.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos, tal y como han sido declarados probados son constitutivos de un delito de estafa tipificado en el artículo 248 en relación con el 249 del Código Penal .

En efecto conviene recordar ahora que la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9 , 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 24.2 ) y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina del Tribunal Supremo, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000 ). hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001 ).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece y puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responda a la verdad, y por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( SSTS. 17.1.98 , 26.7.2000 y 2.3.2000 ).

Se añade que el engaño sea bastante para producir error en otro ( STS. 29.5.2002 ) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002 ).

En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparente la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en la relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estimulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.

En resumen, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo, o como dice la STS. 1227/98 de 17.12 , que las falsas maquinaciones 'sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avispada'. Engaño bastante que debe valorarse por tanto 'intuitu personae', idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( SSTS. 161/2002 de 4.2 , 2202/2002 de 21.3.2003 ).

Es de señalar que como modalidad muy característica de la estafa se halla la que ha venido reconociéndose como consumada a través de los denominados 'contratos criminalizados'. Y así, por negocios civiles criminalizados debemos entender aquéllos en los que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Se trata de contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la existencia del tipo penal, entendiendo que ese engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos, que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, de manera antecedente y no sobrevenida.

Procede por ello recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97 , indica que: 'La línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

En el caso de la variedad de estafa denominada 'negocio jurídico criminalizado', dice la STS 20.1.2004 , el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12.5.98 , 23 y 2.11.2000 entre otras).

De suerte que, como se pone de manifiesto en la sentencia de 26.2.01 , cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS 26.2.90 , 2.6.99 , 27.5.03 ).

Por ello, el Tribunal Supremo ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa.

En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante.

En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe - s. 1045/94 de 13.5 -. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

Los contratos civiles criminalizados como instrumentos engañosos en la configuración de la estafa, requieren una clara y abierta voluntad inicial de incumplir el contrato a pesar de la apariencia de seriedad del sujeto activo, como mecanismo de enriquecimiento ilícito, que surge del incumplimiento propio y del cumplimiento de la otra parte contratante.

SEGUNDO.-De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado Faustino al concurrir en su conducta todos los elementos descritos en el fundamento jurídico anterior lo que se desprende de la prueba practicada en el acto del juicio oral y de aportada a la causa pues fue el 'alma mater' de toda la maquinación engañosa desde el principio y el que llevó a Bartolomé a trabajar en el desarrollo del aparato antideslizante para vehículos poniendo a disposición de Faustino su taller de Movera y empleando muchos meses de trabajo para desarrollar y perfeccionar el mencionado aparato hasta que estuvo listo para su comercialización.

Fue Faustino quien manifestó a Bartolomé que detrás de todo se encontraba el gripo Mondragón y que había acordado con dicho grupo que, una vez que el aparato antideslizante estuviese perfeccionado, cedería la patente a Mondragón y cobraría por ello diez millones de euros de los que un millón y medio le correspondería a Bartolomé por su trabajo.

Esto no solo se lo oyó decir Bartolomé , su hija Piedad y su esposa Bibiana sino también algún testigo de los que declaró en el acto del juicio oral como fue el testigo Darío el cual oyó decir en varias ocasiones a Faustino que era de Mondragón y que daría a Bartolomé un millón y medio de euros por su trabajo.

Pero sobre todo obra en autos del folio 45 a 46 el contrato privado que se elaboró en el despacho del letrado de Zaragoza Sr. Oliveros con fecha 18 de enero de 2011 donde se pone claramente de manifiesto que el grupo Mondragón está interesado en adquirir la patente del aparato antideslizante y que tan pronto se perfeccione el mismo y se adquiera la patente Faustino recibiría diez millones de euros y Bartolomé uno y medio admitiendo en su posterior clausulado posibles variaciones en cuanto al precio final.

Por otra parte el letrado Sr. Oliveros declaró en el acto del juicio oral y manifestó que el contrato lo habían firmado Bartolomé y Faustino delante de él y haber oído a Faustino decir que tenía vendida la patente del aparato antideslizante a Mondragón.

También declaró el testigo Darío , funcionario de Hacienda ya jubilado, el cual manifestó que en una visita que le hicieron Faustino y Bartolomé a su despacho cuando aún estaba en activo, oyó decir a Faustino que el dinero de Mondragón ya estaba y que le pagaría a Bartolomé cuando se aclarara la situación fiscal de éste.

En definitiva Faustino nunca tuvo la intención de cumplir con lo estipulado con Bartolomé en el acuerdo, primeramente verbal, y luego plasmado en el contrato privado otorgado en el despacho del letrado Sr. Oliveros, el artefacto Mud & Ice nunca lo patentó él ni tampoco había mantenido nunca el menor contacto con el grupo Mondragón ni, por supuesto, tenía la menor intención de pagar el trabajo desarrollado por los denunciantes Bartolomé y su hija.

TERCERO.-Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular imputan de delito de estafa, no solo a Faustino sino a los demás acusados en esta causa como cooperadores.

Sin embargo esta Sala entiende que no hay prueba suficiente que incrimine a los demás imputados en la causa del delito de estafa salvo a Faustino .

Así vemos que Jesús , hijo de Faustino , la única vinculación que le une a este asunto es haber trabajado con su padre en el taller de Bartolomé para perfeccionar el aparato antideslizante sin que se haya probado por ningún medio que su conducta consistiera en otra cosa que no fuese trabajar es decir que de ninguna manera engañó a Bartolomé haciéndole ver que estaba detrás del negocio Mondragón ni habló con Bartolomé de las ganancias a obtener etc....

En cuanto al acusado Jose Augusto y su hermana Gema cabe decir otro tanto de lo mismo pues no se ha probado que Jose Augusto se hiciese pasar por representante del grupo Mondragón. Solo han afirmado esto Bartolomé , su hija y su esposa pero fuera de ese círculo familiar nadie ha declarado oír que Jose Augusto se hiciese pasar por un agente de Mondragón.

Simplemente visitó en alguna ocasión las instalaciones de Movera, donde se estaba trabajando en el antideslizante, porque un socio de Goverma S.L, Faustino y su hijo Jesús estaban trabajando en dicho taller manifestando Jose Augusto que siempre consideró a Bartolomé como un arrendatario de Faustino . En cuanto a la también acusada, Gema , se limitó a acompañar en alguna ocasión a su hermano no habiéndose probado tampoco por ningún medio su implicación en lo que constituye el objeto de este proceso mas allá de ser hermana de Jose Augusto y socia de Goverma S.L.

Menos aún cabe hablar de coautoría respecto del acusado Pio del cual no se sabe más que es socio de Goverma. No se ha probado de ninguna manera su participación en la trama defraudatoria llevada a cabo por Faustino .

En el acto del juicio oral, ni el Ministerio Fiscal ni la acusación particular, hicieron la menor alusión a Pio ni desarrollaron el menor razonamiento para demostrar la culpabilidad de dicho acusado.

Por todo ello entiende esta Sala que el único autor del delito de estafa es Faustino .

CUARTO.-La acusación particular considera que la estafa cometida lo es en su modalidad de delito continuado y además, que es de aplicación los subtipos agravados contemplados en el artículo 250.1 1º 5º y 6º del Código Penal coincidiendo en la aplicación del nº 6º del mencionado artículo con el Ministerio Fiscal.

Sin embargo esta Sala entiende que no son de aplicación ninguno de estos subtipos que agravan la figura de estafa.

Así respecto al delito continuado son requisitos esenciales para la concurrencia del mismo, según reiterada jurisprudencia:

a) Una pluralidad de hechos, ontológicamente diferenciables, que no hayan sido sometidos al enjuiciamiento y sanción por el órgano judicial, es decir, que, aguardando su conocimiento por el Tribunal, se hallen alineados y pendientes para ello en el mismo proceso.

b) Existencia de un dolo unitario, no renovado, de un plan alternativo en el que campea unidad de resolución o de propósito, que es, realmente, la razón más acusada, como alma de la plural dinámica comisiva, para fundir las varias acciones en un solo haz estimativo, hablándose también de una culpabilidad homogénea capaz de ligar las diversas infracciones, y en la que cabe incardinar tanto el dolo planificado como el aprovechamiento de idéntica ocasión; motivando ello que aparezcan como episodios diversos, como fragmentada ejecución, de una real y única programación, los distintos actos sólo interpretables correctamente en clave de unidad.

c) Unidad de precepto penal violado, entendida en el sentido de que las múltiples actuaciones queden subsumidas en idéntico tipo penal o en semejantes y emparentadas figuras criminosas.

d) Homogeneidad en el modus operandi, resultando afines las técnicas operativas desplegadas, las modalidades comisivas puestas a contribución.

e) identidad de sujetos activos, lo que no es óbice para la posible implicación de unos terceros en colaboración con aquéllos.

f) En general, no se hace precisa identidad de sujetos pasivos, si bien su concurrencia habría de valorarse adecuadamente como dato, altamente indiciario, de la presencia de una continuidad delictiva.

g) Los bienes jurídicos atacados no han de ser acentuadamente personales, salvo el honor y la honestidad, dado que la incidencia de bienes tan enraizados o inherentes al ser humano, tan trascendentes y primarios para su total inserción en la vida, imposibilita todo intento unificativo o aglutinador.

h) Las diversas acciones deben haberse desenvuelto en el mismo o aproximado entorno espacial, sin un distanciamiento temporal disgregador que las haga aparecer ajenas y desentendidas las unas de las otras, lo que habrá de apreciarse en cada supuesto con parámetros de lógica y racionalidad (Cfr. SS 12 de julio , 7 de noviembre , 20 y 31 de diciembre de 1985 , 21 de marzo de 1986 , 8 y 18 de diciembre de 1987 , 5 de junio y 6 de octubre de 1989 ).

Sentada la doctrina anterior vemos que, en el caso que nos ocupa la acción defraudatoria es una solamente aunque dilatada en el tiempo pero solo hay un engaño o ardid por parte del acusado Faustino tendente al desarrollo del aparato antideslizante y su posterior comercialización.

Es cierto que Bartolomé también trabajó en la elaboración de una pieza para bicicletas a fin de que estas desarrollaren más velocidad con el mínimo esfuerzo en el pedaleo fabricando Bartolomé un número indeterminado de piezas de esta clase que fueron, finalmente, vendidas en Cataluña y de las que Bartolomé no percibió cantidad alguna de dinero por su elaboración. Sin embargo este acuerdo verbal entre Bartolomé y Faustino , que no se ha plasmado en ningún documento, ninguna relación guarda con el de los antideslizantes pues en este segundo pacto referente a las bicicletas no se ha detectado engaño alguno por parte de Faustino . Bartolomé aceptó trabajar en el mecanismo de las bicicletas a cambio de una remuneración por su trabajo que no se llevó a cabo por parte de Faustino . Pero en esta ocasión ni se puso a Mondragón por medio ni se empleó, o al menos no se ha probado, ningún ardid o engaño para hacer que Bartolomé desarrollase su trabajo. Nos encontramos en este caso, con una relación contractual en la que una de las partes ha incumplido con su contraprestación y el resarcimiento de dicho incumplimiento debe ser obtenido en la vía civil.

No estamos, por tanto, ante un delito continuado.

La acusación particular considera también que es de aplicación al presente caso el supuesto contemplado en el punto 1.1º del artículo 250 del Código Penal .

Hace referencia este subtipo agravado a que la estafa recaiga sobre bienes de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.

Baste decir a este respecto que un mecanismo antideslizante para vehículos no es un bien de primera necesidad ni se puede aplicar, en el caso que nos ocupa, dicho precepto.

Considera así mismo que le es de aplicación el nº 5º del artículo 250 del Código Penal que hace referencia a que el importe de lo defraudado exceda de 50.000 €

Tampoco es de aplicación dicho subtipo y ello porque la cuantificación de lo defraudado en el presente caso solo ha podido ser determinada respecto del importe que hubiese supuesto el alquiler de una nave industrial en la zona de Movera donde Bartolomé tiene su taller y lo puso a disposición de Faustino .

A este respecto obra en la causa un informe pericial llevado a cabo por el perito Gregorio y obrante al folio 59 y s.s. del cual solo se ratificó en el acto del juicio oral en lo referente a la evaluación de alquileres de inmuebles pues dicho perito manifestó que es experto solamente en peritaciones inmobiliarias y que los datos empleados para evaluar el importe de horas de trabajo realizadas por Bartolomé lo hizo en base a lo que él le manifestó.

El importe de lo que hubiese costado un alquiler de las características del aportado por Bartolomé a Faustino en la zona de Movera hubiese sido, a tenor del mencionado informe pericial, de 19.350 €,

Hay otro informe pericial elaborado por el perito Sr. Jose Ignacio obrante al folio 1198 y s.s. de la causa que tiene por objeto la evaluación del costo de trabajo llevado a cabo en el taller de Movera durante los meses que tardó en perfeccionarse el aparato antideslizante.

Pero los cálculos para evaluar este trabajo los hizo el perito Sr. Jose Ignacio , no sobre datos objetivos y probados sino por las manifestaciones que Bartolomé le hacia acerca de las horas que trabajó durante los meses que duró la investigación y desarrollo del aparato. Se funda así el mencionado informe en los datos facilitados por el denunciante no habiéndose especificado en el mismo tampoco acerca el trabajo llevado a cabo por cada uno de los que allí estuvieron y que no solo fue Bartolomé sino también Faustino y su hijo Jesús y tampoco se cuantifica el importe de las garras metálicas del aparato antideslizante que es la única pieza elaborada por Bartolomé en su taller pues el resto de las piezas de dicho aparato como la carcasa etc.... eran de plástico y se los traían ya fabricados.

Por todo lo dicho el informe mencionado no ofrece, a juicio de este Tribunal, eficacia probatoria suficiente y por ello no puede afirmarse que el montante de la defraudación supere los 50.000 € requisito indispensable para la aplicación del subtipo agravado de estafa contemplado en el artículo 250.1 5º del Código Penal .

Así mismo considera la acusación particular, y en ello coincide con el Ministerio Fiscal, que es de aplicación el subtipo previsto en el punto 1 nº 6º del artículo 250 del Código Penal .

Se refiere dicho supuesto a que se cometa la estafa con abuso de las relaciones personales existentes entre victimas y defraudador o se aproveche éste de su credibilidad profesional o empresarial.

Tampoco a juicio de esta sala es de aplicación dicho subtipo.

El supuesto puede ser redundante ya que en toda conducta defraudatoria está presente el dato del abuso de la buena fe y de las relaciones de confianza.

En efecto el referido artículo 250.1.6º del Código Penal se refiere al abuso de las relaciones personales existentes entre la víctima y el defraudador, o se aproveche éste de su credibilidad empresarial o profesional, lo cual ha sido interpretada por el Tribunal Supremo en el sentido de que se requiere una relación especial entre víctima y defraudador que suponga un plus cualitativamente distinto del injusto, más allá del abuso de confianza que es el propio del tipo básico de estafa descartando la modalidad agravada cuando no existe una relación preexistente, sino que esta se crea para manejar la situación defraudatoria ( STS 1090/09, de 30 de octubre ), y ha recordado que se trata de una modalidad que debe ser de interpretación restrictiva 'para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba. Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito pues, en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( STS 1167/09, de 28 de octubre 11 abril 2002 19 junio de 2003 entre otras muchas...).

Aplicando la referida doctrina al presente caso, nos lleva a descartar la concurrencia del tipo agravado, pues ningún tipo de relación anterior existía entre Faustino y Bartolomé , pareciéndonos inexistente la agravación alegada.

Por todo lo expuesto creemos que es de aplicación al caso que nos ocupa el delito de estafa básico contemplado en el artículo 248 en relación con el 249 del Código Penal

QUINTO.-Además del delito de estafa, la acusación particular entiende también que se ha cometido por parte de todos los acusados un delito de amenazas tipificado en el artículo 171 del Código Penal .

A la vista de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral no ha quedado probado en absoluto la comisión de tal delito.

Se caracteriza la figura penal de amenazas por el anuncio al sujeto pasivo de un mal que constituya delito, o no, y que debe ser serio, real y perseverante, de tal forma que ocasione una repulsa social indudable.

Sentado lo anterior y a este respecto solamente Bartolomé y su hija Piedad manifestaron en el acto del juicio que Faustino , cuando le llamaban para ponerle de manifiesto la tardanza en el pago, les contestaba que si le molestaban les dejaría fuera del negocio.

Lo cierto es que de ninguna manera se ha probado que el acusado Faustino pronunciase dichas frases más allá de la mera declaración de Bartolomé y de su hija Piedad sin más elenco probatorio que corrobore dichas afirmaciones.

Pero incluso, aun dando hipotéticamente por probado que dichas frases fuesen pronunciadas por Faustino , las mismas no constituirían amenaza alguna que pudiera alcanzar relevancia penal ni si quiera en la modalidad de falta actualmente destipificada a raíz de la reforma operada en el Código Penal por la L.O. 1/2015 de 30 de Marzo.

Sorprende más aún a esta Sala el hecho de que la acusación particular impute tal delito a todos los acusados en este proceso cuando ni los mismos denunciantes hicieron alusión a ninguno más que a Faustino no siendo preguntados, por otra parte, acerca de este extremo en el acto del juicio oral ninguno de los acusados que declararon en dicho acto por lo que procede por la libre absolución de los imputados en esta causa por dicho delito.

SEXTO.-Finalmente imputa la acusación particular, en esta ocasión solo al acusado Faustino , la comisión de un delito de falsedad del artículo 395 en relación con el 390.3 del Código Penal .

Se refiere la acusación al documento obrante al folio 44 y s.s. de la causa en el que se plasma un contrato privado otorgado entre Faustino y Bartolomé que fue elaborado en el despacho del letrado Sr. Oliveros con fecha 18 de marzo de 2011. En dicho documento, de cuya autenticidad no se duda y sobre el que se ha realizado un informe pericial caligráfico obrante al folio 656 de la causa y que fue ratificado en el acto del juicio oral por la perito NUM017 en el que se afirma que la firma objeto de peritación que obra al pie del mismo está hecha por Faustino , se hacen manifestaciones por parte del acusado Faustino que no son ciertas, es decir, se falta a la verdad en la narración de los hechos expuestos en dicho documento. Pero tal falsedad realizada en documento privado, como es el caso, constituye una conducta que está despenalizada resultando atípica por lo que también por este delito procede la libre absolución, en este caso del acusado Faustino .

SEPTIMO.- Finalmente y en cuanto a la alusión de la acusación particular en su escrito de conclusiones elevadas a definitivas y de manera alternativa referente a un delito de insolvencia punible baste decir que el mismo no ha sido objeto de este proceso ni objeto de debate en las sesiones del juicio oral pues, por auto dictado por el Juzgado de Instrucción Número Once de esta Ciudad con fecha 9 de septiembre de 2015 , se abrió juicio oral por delito de estafa, amenazas y falsedad documental.

OCTAVO.-No concurren en el acusado circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

La defensa de Faustino , en el momento de informe, solicitó se estimara la circunstancia de dilaciones indebidas.

Carece de razón la defensa de Faustino y la petición no puede ser atendida.

En efecto es preciso recordar a este respecto que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable.

Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama.

Pero, sentado lo anterior, no basta simplemente alegar sin mayor concreción, que la causa ha tardado demasiado tiempo en tramitarse, ya que es preciso concretar períodos de tiempo que por su duración, y en todo caso injustificado, avalen la pretensión ejercitada.

Este argumento se encuentra respaldado por la doctrina del Tribunal Supremo, que exige que el recurrente especifique los períodos de inactividad en la tramitación del proceso y señale la duración de los mismos, a fin de que se pueda verificar la realidad de la alegada paralización del procedimiento, la entidad temporal de la misma y la causa motivadora de las interrupciones del trámite, a fin de determinar la gravedad de la supuesta dilación y que ésta no se encuentra justificada.

Al tratarse de una pretensión del recurrente, es a ésta a quien corresponde aportar los concretos datos fácticos que fundamentan su reclamación, por lo que al limitarse a formular una alegación genérica y sin el contenido específico debido, no puede prosperar esta pretensión si la parte no denuncia el retraso con el fin de que el órgano judicial pueda reparar o evitar la vulneración de la que se queja, privando al Juez o al Tribunal de la oportunidad de hacerlo, lo que no significa un simple requisito formal sino una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el artículo 24 de la Constitución , pues poniendo de manifiesto su inactividad al órgano judicial, éste podría remediar la violación que se denuncia. ( SSTS de 18 de mayo de 1999 , y de 3 de abril de 2001 , STS de 21 de julio de 2.005 entre otras entre otras).

También se ha pronunciado a este respecto el Tribunal Constitucional en el sentido de que es necesario denunciar previamente el retraso o dilación, con el fin de que el Juez o Tribunal pueda reparar la vulneración que se denuncia; de forma que la supuesta infracción constitucional no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.2 de la Constitución Española ; mediante la cual poniendo la parte al Órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional núm. 73/92 y 100/96 de 11 de junio , entre otras). STEDH de 28 de octubre de 2003 .

Descendiendo al caso que nos ocupa vemos que no solo el apelante, en ningún momento del proceso denuncia las 'dilaciones dilatorias' ahora pretendidas en el recurso de apelación sino que, a mayor abundamiento, este Tribunal de apelación ha examinado el proceso y no se encuentra en el mismo dilaciones excesivas ni injustificadas que susciten la necesidad de aplicar la atenuante solicitada por el recurrente.

NOVENO.- En cuanto a la penalidad el artículo 66 del CP establece que en la aplicación de la pena, los Jueces o Tribunales observaran, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas:

.....6. Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

En base a lo establecido en mencionado precepto se impondrá a Faustino la pena prevista en el artículo 249 del Código Penal en su mitad inferior y e la extensión que luego se dirá.

DECIMO.-Establece el artículo 116 y siguientes del Código Penal que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivan daños y perjuicios. Si son dos o mas los responsables de un delito o falta los Jueces o Tribunales señalaran la cuota de que deba responder cada uno.

En virtud de lo establecido en dicho precepto Faustino deberá indemnizar a Bartolomé , a Bibiana y a Piedad , como socios y administradora respectivamente de AMATRO S.L., en la cantidad de 19.350 € más los intereses legales desde la fecha de la sentencia.

Vistaslas disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación.

El Tribunal, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

1º.- ABSOLVEMOSlibremente y con todos los pronunciamientos favorables a Jesús , Pio , Jose Augusto y Gema deldelito de estafatipificado en el artículo 248, 249 en relación con el 250.1. 1º 5º del que venían siendo acusados por la acusación particular y del 6º del mismo artículo del que venían siendo acusados, además de por la acusación particular, por el Ministerio Fiscal.

2º.- ABSOLVEMOSlibremente y con todos los pronunciamientos favorables a Faustino , Jesús , Pio , Jose Augusto y Gema deldelito de amenazasdel artículo 171 del Código Penal .

3º.- ABSOLVEMOSlibremente y con todos los pronunciamientos favorables a Faustino , deldelito de falsedad documentaldel artículo 395 en relación con el 390.3 el Código Penal del que venía siendo acusado por la acusación particular.

4º.- Condenamosa Faustino , como autor de undelito de estafatipificado en el artículo 248 en relación con el 249 del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a lapena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que, en concepto de responsabilidad civil indemnice a Bartolomé , Bibiana y a Piedad ,como socios y administradora respectivamente de AMATRO S.L., en lacantidad de 19.350 €más los intereses legales desde la fecha de la sentencia.

Así mismo condenamos a Faustino al pago de 1/11 partes de las costas declarando las otras 10/11 partes de oficio.

Reclamase la pieza de responsabilidad civil del Instructor.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha.- Doy fe.