Sentencia Penal Nº 93/2017, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 1077/2016 de 03 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 2
Pza.de la Constitución s/n
Tlf.: 957745073-75. Fax: 957002414
NIG: 1402143P20135001426
RECURSO: Procedimiento Abreviado 1077/2016
ASUNTO: 201358/2016
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 56/2015
Juzgado Origen : JUZGADO DE INSTRUCCION Nº3 DE CORDOBA
Negociado: MA
Contra: Marcos y Joaquina
Abogado:. SANTIAGO SOUVIRON LOPEZ
Procurador: AMALIA SANCHEZ ANAYA
Ac. particular: Olegario
Abogado: GONZALO BRIONES VILLA
Procurador: MARIA DEL ROSARIO NOVALES DURAN
Resp. Civil: GAMEVAL INICIATIVAS INMOBILIARIAS SL
MAGISTRADOS
D. JOSÉ MARÍA MAGAÑA CALLE
D. JOSÉ ANTONIO CARNERERO PARRA
D. JOSÉ CARLOS ROMERO ROA
SENTENCIA Nº 93/17
En la ciudad de Córdoba, a tres de marzo de dos mil diecisiete.
Vista en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la presente causa
seguida en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Córdoba, por delitos agravados de estafa y apropiación indebida,
contra D.ª Joaquina , con N.I.F. nº NUM000 , nacida en Córdoba el día NUM001 /1.959, hija de Valeriano
y Teresa , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representada por la Procuradora
Sra. Sánchez Anaya y asistida del Letrado Sr. Souvirón López; y por delito agravado de estafa o delito de
encubrimiento, contra D. Marcos , con N.I.F. nº NUM002 , nacido en Córdoba el día NUM003 /1.964, hijo de
Juan Manuel y Salome , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por
la Procuradora Sra. Sánchez Anaya y asistido de la Letrada Sra. Jiménez Sánchez; siendo partes acusadoras
el MINISTERIO FISCAL; y D. Olegario , representado por la Procuradora Sra. Novales Durán y asistido

del Letrado Sr. Briones Villa. Es parte responsable civil la entidad GAMEVAL INICIATIVAS INMOBILIARIAS,
S.L., representada por la Procuradora Sra. Sánchez Anaya y asistida del Letrado Sr. Souvirón López. Ha sido
designado Ponente de esta causa el Magistrado JOSÉ ANTONIO CARNERERO PARRA.

Antecedentes

PRIMERO .- La presente causa fue incoada a raíz de la interposición de una querella criminal presentada en nombre de Olegario , en fecha 23 de abril de 2.013, por un posible delito de estafa o de apropiación indebida, contra Joaquina y la entidad Gameval Iniciativas Inmobiliarias, S.L.; admitiéndose a trámite la misma por Auto de 8 de mayo de 2.013.

Mediante escrito presentado en fecha 25 de julio de 2.014 por la representación procesal de Olegario se amplió la querella dirigiéndola también contra Marcos ; dictándose Providencia de 4 de noviembre de 2.014 acordándose citar en calidad de imputado a este último.

Practicadas diligencias en averiguación de los hechos, se acordó seguir el trámite establecido en el capítulo IV del Titulo II, del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y dar traslado de lo actuado al Ministerio Fiscal y Acusación Particular, a tenor de lo prevenido en el artículo 780 de la Ley citada.



SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal emitió escrito de conclusiones provisionales en el cual calificaba los hechos como constitutivos de un delito de estafa agravada, previsto y penado en los artículos 248 , 250.1-5º del Código Penal , (por la cuantía de lo defraudado) y 6º (por abuso de relaciones personales) del Código Penal, del que considera responsable criminal en concepto de autora a la acusada Joaquina , en la que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y a la que procede imponer las penas de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de nueve meses, cuota diaria quince euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Abono de costas. En concepto de responsabilidad civil, indemnizará a Olegario en la cantidad de 180.000€, cantidad que devengará el interés legalmente establecido, y de la que responderá subsidiariamente la entidad Gameval Iniciativas Inmobiliarias, S.L.

En el mismo escrito y por otrosí, solicitaba se decretase el sobreseimiento provisional respecto del imputado Marcos .



TERCERO .- La Acusación Particular emitió escrito de conclusiones provisionales en el cual calificaba los hechos como constitutivos de sendos delitos de estafa agravada, previsto y penado en los artículos 248 , 249 y 250.1, 1 º, 5 º y 6º del Código Penal y/o de sendos delitos de apropiación indebida de los artículos 253.1 , 249 y 250.1, 1 º, 5 º y 6º del Código Penal , de los que considera responsable criminal en concepto de autora a la acusada Joaquina , en la que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y a la que procede imponer las penas, por un delito de estafa o apropiación indebida de la cantidad de 180.000 euros, de seis años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo e inhabilitación para el ejercicio del comercio y para ser administradora y/o apoderada de entidades mercantiles durante el tiempo de la condena, y accesorias; y por otro delito de estafa o apropiación indebida de la cantidad de 43.200 euros, de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo e inhabilitación para el ejercicio del comercio y para ser administradora y/o apoderada de entidades mercantiles durante el tiempo de la condena, y accesorias. Abono de las costas procesales.

Asimismo, calificaba los hechos como constitutivos de un delito de encubrimiento del delito de estafa o de apropiación indebida de la cantidad de 180.000 euros, previsto y penado en el artículo 451, 1º del Código Penal , del que considera responsable criminal en concepto de autor al acusado Marcos , en quien concurre la circunstancia 6ª del artículo 22 del Código Penal , y a quien procede imponer las penas de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo e inhabilitación para el ejercicio de la Abogacía durante el tiempo de la condena. Abono de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, Joaquina , Marcos y la entidad Gameval Iniciativas Inmobiliarias, S.L. indemnizarán a Olegario en la cantidad de 180.000€; y Joaquina a Olegario en la cantidad de 43.200€; más el interés legal de dichas cantidades desde la fecha de interposición de la denuncia hasta su completo pago.



CUARTO.- La Defensa de la acusada Joaquina presentó escrito de conclusiones provisionales formulando disconformidad con las acusaciones e interesando la libre absolución de su asistida; y, subsidiariamente, solicita la apreciación de la circunstancia atenuante 6ª del artículo 21 del Código Penal , en su redacción vigente hasta diciembre de dos mil diez.



QUINTO .- La Defensa del acusado Marcos presentó escrito de conclusiones provisionales planteando disconformidad con la acusación privada e interesando la libre absolución de su asistido.



SEXTO .- Recibidas las actuaciones en este Órgano Jurisdiccional, se formó el correspondiente Rollo, y examinados los escritos de acusación y defensa, se dictaron resoluciones en orden a la práctica de la prueba que fue admitida y señalamiento de las sesiones del juicio oral, cuya vista se celebró el día dieciséis de febrero pasado, con asistencia del Ministerio Fiscal, de la Acusación Particular, de los inculpados y de sus abogados defensores.

Con carácter previo, se subsanó la falta de emplazamiento de la entidad contra la que se abrió juicio oral en calidad de responsable civil, Gameval Iniciativas Inmobiliarias, S.L., asumiendo su representación y defensa los profesionales de su representante legal, Joaquina . Se interpretan sus conclusiones provisionales en el sentido de negar la procedencia de su condena como responsable civil.

Tras la celebración del juicio y en el trámite de conclusiones, el Ministerio Fiscal, tras adicionar los hechos de la acusación privada, modificó las provisionales para Joaquina imputándole el delito de estafa con naturaleza continuada, solicitando que la pena de prisión fuese de cinco años y la de multa de doce meses, con una cuota diaria de diez euros; mientras que acusó a Marcos como cooperador necesario de ese delito continuado de estafa, solicitando para el mismo penas de tres años de prisión y multa de nueve meses, con una cuota diaria de veinte euros; o bien, de manera alternativa como autor de un delito de encubrimiento del art. 451.1 C.P ., solicitando la pena de tres años de prisión. La responsabilidad civil la fijó con carácter conjunto y solidario de los dos acusados y por un importe total de 223.200 euros.

La Acusación Particular elevó a definitivo su escrito de acusación provisional, introduciendo para Joaquina una petición de pena de nueve meses de multa, con una cuota diaria de veinte euros; y se adhirió a la nueva calificación del Ministerio público contra Marcos como cooperador necesario de ese delito continuado de estafa, solicitando para el mismo penas de tres años de prisión y multa de nueve meses, con una cuota diaria de veinte euros; con idéntica petición de responsabilidad civil conjunta y solidaria para ambos por la suma de 223.200 euros.

Por el Presidente del Tribunal, a la vista de las modificaciones introducidas por las acusaciones, otorgó a la Defensa de Marcos la posibilidad de pedir un aplazamiento de la sesión conforme a lo dispuesto en el artículo 788.4 L.E.Cr ., que así lo solicitó, continuando el juicio el día veinticuatro de febrero.

En esta fecha, sin proposición de nuevos medios de prueba, la Defensa de Marcos elevó a definitivas sus conclusiones provisionales absolutorias; si bien, con carácter previo, planteó dos cuestiones formales: la falta de poder especial de la parte querellante para ampliar la querella criminal contra su asistido y la prescripción del ejercicio de la acción penal. Se dio traslado a las otras partes, con oposición de las acusadoras.

Finalmente, la Defensa de Joaquina y de Gameval Iniciativas Inmobiliarias, S.L., elevó a definitivas sus conclusiones provisionales absolutorias.

Tras emitir cada parte procesal sus respectivos informes en defensa de sus conclusiones provisionales, se concedió la última palabra a ambos acusados; quedando los autos vistos para deliberación y sentencia.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Olegario fue diagnosticado cuando contaba diecisiete años de edad de esquizofrenia paranoide, estando siempre sometido a tratamientos de carácter ambulatorio.

Pese a haber sido declarado en situación de Invalidez Permanente Absoluta para todo trabajo en virtud de Sentencia de 23 de diciembre de 1.991 del Juzgado de lo Social número 1 de Córdoba ; sus familiares no adoptaron ni procuraron ninguna medida respecto de su persona, en especial respecto de su capacidad de gestión de su patrimonio ni de administración de su dinero; no habiendo quedado probado que durante los años dos mil ocho y dos mil nueve sufriese limitación intelectual para la comprensión de contratos o para la realización de actos de aquella naturaleza. En cualquier caso, por su apariencia y trato externo, no se evidenciaba para una persona no especialista en materia de salud mental ninguna problemática en relación a aquellos aspectos.

Ya en el año dos mil diez, su hermano Carlos Ramón formuló una demanda verbal promoviendo su incapacitación; lo que dio lugar a los autos nº 509/10 del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Córdoba en los cuales, sobre la base de un informe médico-forense emitido en fecha 27 de septiembre de 2.010 (reconocimiento el día siete de ese mes), se dictó Sentencia de fecha 26 de noviembre de 2.010 , por la que se declaró incapaz parcial a Olegario ; incapacidad que se extendía a los actos relativos a la gestión y administración de su patrimonio, custodia de sus bienes y actos jurídicos. En dicha resolución se nombró como curador del incapaz a Carlos Ramón , para su asistencia y representación en los actos mencionados.



SEGUNDO.- En el año dos mil ocho, la acusada Joaquina , mayor de edad y sin antecedentes penales, era representante legal y única administradora de la entidad mercantil 'Gameval Iniciativas Inmobiliarias, S.L.', cuyo objeto social era la gestión de cooperativas inmobiliarias. Desde el mes de enero del años dos mil seis había iniciado un proyecto denominado Residencial Las Brisas, constituyendo una Sociedad Cooperativa para la construcción de una residencia de mayores en la zona de El Brillante de esta capital.

Al tener conocimiento de ese proyecto por la publicidad que la empresa hacía, Olegario se puso en contacto con la sociedad con el fin de participar en la Cooperativa y conseguir un apartamento de la misma para su vejez.

No obstante, el proyecto empezó a tener dificultades para salir adelante, derivado de la crisis económica general en el sector inmobiliario y en especial de la situación financiera de la propia sociedad. Al tener conocimiento Olegario de esas dificultades, se puso en contacto con la acusada con el fin de facilitar su ejecución, llegando al acuerdo de hacer entrega de una cantidad dineraria a la empresa, que serviría para abonar las deudas que impedían continuar con el proyecto, y como parte del precio de un apartamento en la citada residencia.

De este modo, en fecha 11 de noviembre de 2.008, Olegario y la acusada Joaquina , esta última actuando en nombre y representación de la mercantil Gameval Iniciativas Inmobiliarias, S.L., suscribieron un contrato por el que ésta recibiría ciento ochenta mil euros como aportación para la construcción de una Residencia de Mayores, en régimen de cooperativa, integrada por alojamientos en propiedad, uno de los cuales sería para el primero. En esa misma fecha Olegario hizo una transferencia a la entidad mercantil por esa cantidad.

No se considera probado que al tiempo de la formalización de este contrato, la acusada no tuviese intención de construir esa residencia y que hubiese montado una puesta en escena para obtener ese dinero y destinarlo a usos personales diferentes.



TERCERO.- Habiendo comunicado Olegario a sus familiares la operación realizada y ante la estimación de éstos de que podía haber sido objeto de un engaño, le compelieron a reclamar la devolución del dinero entregado a la sociedad de la acusada.

Así, en fecha 23 de marzo de 2.009, Olegario otorgó Acta de Requerimiento Notarial, ante el Notario Carlos Alburquerque Llorens, a fin de que dicho fedatario público se personase en la oficina de Gameval Iniciativas Inmobiliarias, S.L. y requiriese a la señora Joaquina en los siguientes términos: '1º.- Se dé por enterada de que el compareciente desde este mismo momento de por resuelto el contrato suscrito entre ambas partes el día 11 de noviembre de 2.008, esto es, hace ya más de cuatro meses.

2º.- Devuelva al compareciente la cantidad que en su día entregó de CIENTO OCHENTA MIL EUROS (180.000 €) en el plazo de diez días.

3º.- Se pone en conocimiento de las requeridas que transcurrido dicho plazo sin que se produzca la devolución de la mencionada suma de dinero, el compareciente ejercitará las oportunas acciones judiciales que le asistan incluidas las de carácter penal.' Dicho requerimiento fue entregado por el mencionado Notario a las 9,55 horas del día 30 de marzo de 2.009 a una empleada de la entidad mercantil, Josefina ; quien a su vez lo trasladó a su empleadora, la imputada, quien no contestó al mismo en el plazo otorgado, si bien, en una entrevista posterior con el Letrado de la familia del requirente, le manifestó que no podía atender al requerimiento por carecer de liquidez.



CUARTO.- A pesar de lo acontecido y de la presión de sus familiares, Olegario volvió a contactar con Joaquina insistiendo en su finalidad de continuar con el proyecto de residencia, que ya se había tornado inviable por problemas en la adquisición del suelo y que la sociedad trataba de reconducir a otro proyecto similar en la localidad de Villa del Río.

Al mismo tiempo la acusada, con la finalidad de encontrar rendimientos por otras vías, había diversificado la actividad social de su empresa, dedicándola al fomento del alquiler promovido, patrocinado y subvencionado por la Junta de Andalucía.

Necesitando la persona de un avalista para la consecución de un préstamo bancario, con objeto de continuar con este último proyecto y en espera de conseguir esas subvenciones por importe cercano a noventa mil euros, cantidad con la que esperaba la acusada devolver parte de la deuda que mantenía con Olegario , convinieron en que éste prestaría esa garantía.

Con fecha 1 de octubre de 2.009 se suscribió dicho Contrato de Préstamo con el número de expediente NUM004 de la entidad prestamista Cajasol, que autorizó el Notario Rafael Díaz-Vieito Piélago, por importe de cuarenta y tres mil doscientos euros. El aval consistió en afectar especialmente al pago del préstamo, mediante la constitución de un derecho real de prenda, el saldo de cuarenta y ocho mil euros de la Imposición a Plazo Fijo número NUM005 de la que era titular Olegario en la misma sociedad financiera.

Llegado el vencimiento del citado préstamo el día 30 de septiembre de 2.010, y ante la falta de abono por la deudora principal, fue pagado íntegramente por Olegario ; no considerándose probado que la acusada tuviese esa intención desde el momento de la suscripción del contrato, viniendo motivado su incumplimiento al no recibir las subvenciones públicas esperadas.



QUINTO.- El acusado Marcos , mayor de edad y sin antecedentes penales, Abogado de profesión, conocía a Olegario por razones de vecindad, habiéndole asesorado jurídicamente en alguna ocasión.

A raíz de las operaciones anteriores, con el fin de reconducirlas sin perjuicio personal para la señora Joaquina , Olegario habló con dicho Letrado para encargarle la elaboración de un documento que éste confeccionó intentando seguir sus directrices.

Así, con fecha 22 de octubre de 2.009, redactó un documento privado, que firmarían tanto Olegario como Joaquina , en el que se sustituye el objeto de la entrega de la cantidad de ciento ochenta mil euros, que lo era para la adquisición de un alojamiento en propiedad, que habría de estar integrado en una residencia para mayores con determinados servicios comunes, y que se habría de construir en régimen de cooperativa, en un préstamo a la misma entidad mercantil para el desarrollo y ejercicio de las actividades relativas a su objeto social, fijando un plazo máximo para su devolución de dos años. Se incluyó una garantía como avalista personal de Joaquina , de quien menciona la 'inexistencia de mala fe así como de ánimo defraudatorio'.

Este acusado interpondría más tarde, aproximadamente en abril de dos mil diez, frente a Olegario una demanda de reclamación judicial de honorarios por importe de 1.505,40 euros en concepto de los servicios profesionales por éste contratados por la redacción del documento de fecha 22 de octubre de 2009; que dio lugar a los Autos de Juicio Verbal número 1216/10 del Juzgado de Primera Instancia número seis de Córdoba, que se desestimó por Sentencia de 18 de mayo de 2011 , que devendría firme, al no considerarse acreditado el encargo profesional del demandado al Letrado.



SEXTO.- Ninguna de las dos cantidades de dinero entregadas, ciento ochenta mil y cuarenta y tres mil doscientos euros, han sido devueltos al señor Carlos Ramón ; encontrándose en situación de ruina, tanto la sociedad Gameval cuanto la propia Joaquina , quien arriesgó su patrimonio personal en estos negocios, habiendo perdido hasta su vivienda familiar en procedimiento de ejecución hipotecaria por Decreto de 24 de julio de 2.014.

Fundamentos

PRIMERO.- Tras las modificaciones introducidas por ambas partes acusadoras al final de la primera sesión del juicio oral, las dos mantienen como relato fáctico el recogido en su escrito de conclusiones provisionales por la representación procesal de Olegario , que consideraba ilícitas desde el punto de vista penal dos operaciones distintas, la gestada en el contrato suscrito el 11 de noviembre de 2.008 entre aquél y Joaquina , y el contrato de préstamo formalizado el día 1 de octubre de 2.009 con la entidad Cajasol y autorizado notarialmente en el que figuraba como prestataria la citada señora, siendo garantizado por Olegario mediante la constitución de un derecho real de prenda.

La diferencia entre ambas partes procesales radica en la calificación jurídica de esos hechos, pues mientras que el Ministerio Fiscal los tipifica como un delito continuado de estafa ( arts. 248 y 74 C.P .), en modalidad agravada por resultar la defraudación en cantidad superior a 50.000 euros y existir abuso de relaciones personales ( art. 250.1 , 5 º y 6º C.P .); la acusación privada entiende que tales hechos constituyen dos delitos de estafa agravados, uno por cada operación jurídica, de los artículos 248, 250.1, número 1º (recaer sobre cosas de primera necesidad, viviendas, u otros bienes de reconocida utilidad social), además de los ordinales 5º y 6º antes referidos. Sólo esta última parte acusadora mantiene una alternativa por sendos delitos de apropiación indebida ( art. 253.1 en relación con el artículo 250.1, 1 º, 5 º y 6º C.P .), para caso de no estimarse la concurrencia de las infracciones criminales por estafa.

Si ya resultó poco ortodoxo que el Ministerio Fiscal, a la finalización del juicio principal, sin que se introdujesen hechos nuevos a los considerados en la fase de instrucción, ampliase su acusación por la segunda operación jurídica a Joaquina y, sobre todo, incriminase por primera vez a Marcos (para quien había instado el sobreseimiento provisional en su inicial escrito de conclusiones provisionales); lo que ha de considerarse totalmente incongruente es que no se limitase a adherirse a la única imputación existente contra él como autor de un delito de encubrimiento del artículo 451.1 del Código Penal por la autoría intelectual del documento privado de 22 de octubre de 2.009, sino que extendiese su acusación a los negocios jurídicos anteriores, atribuyéndole una cooperación necesaria en su gestión, por lo que lo considera autor responsable del delito continuado de estafa, lo que, a rebufo, siguió la Acusación Particular.

Aparte de que de ningún medio de prueba ha resultado algún tipo de relación del señor Marcos con esos primeros contratos, lo que ha de considerarse determinante es que no se realizó por ninguna de las partes acusadoras modificación fáctica alguna que pudiese amparar su participación en esos negocios jurídicos. El Ministerio Fiscal adicionó a sus conclusiones provisionales los hechos que recogía en las suyas la Acusación Particular, quien no introdujo nuevos hechos. Pues de la lectura de ese relato fáctico nos encontramos con que sólo se imputa a Marcos la confección del documento privado de 22 de octubre de 2.009, por el que se basaba la acusación por delito de encubrimiento; pero nada se le atribuye respecto del inicial contrato de 11 de noviembre de 2.008 ni en el préstamo de 1 de octubre de 2.009, ni siquiera un conocimiento coetáneo de sus respectivas formalizaciones. Es más, es que en su último párrafo se afirma: 'El Sr. Marcos con conocimiento de la comisión de un delito de estafa o apropiación indebida al Sr. Carlos Ramón por parte de Joaquina y sin haber intervenido en el mismo como autor o cómplice, intervino con posterioridad a su ejecución auxiliando a la autora del mismo mediante la confección y redacción -y obteniendo la ulterior suscripción del perjudicado- del documento de fecha 22 de octubre de 2009, para que ésta se beneficiase del provecho, producto o precio del delito, sin ánimo de lucro propio...' Basta aludir al principio acusatorio para rechazar esa acusación que se introdujo al final de la primera sesión del juicio contra Marcos ' (el subrayado es nuestro).

La eliminación de la imputación delictiva al señor Marcos como cooperador necesario del delito de estafa agravado tiene otra consecuencia, pues si bien, en principio no se podía atender a la petición de declarar prescrita la acción penal ejercitada frente a él, pues aquella modalidad delictiva, al poder alcanzar una pena de prisión de seis años ( art. 250 C.P .), tiene un plazo de prescripción, conforme al artículo 131.1 del Código penal de diez años; la reducción de la acusación a esta persona como presunto autor un delito de encubrimiento del artículo 451.1, cuya pena legal máxima es de tres años de prisión, obliga a estimar esa causa de extinción de la responsabilidad criminal prevista en el artículo 130 nº 6 de nuestro código punitivo.

Hemos de partir dando la razón a la Defensa de este acusado cuando alega que el único poder notarial para pleitos aportado a la causa por Carlos Ramón , interviniendo en nombre y representación de su hermano José, sólo otorgaba poder especial para formular querella contra la representante legal de la entidad mercantil 'Gameval Iniciativas Inmobiliarias, S.L.' y contra Joaquina , pero no contra Marcos . Pero esta formalidad carece de relevancia, y no tanto porque ninguna oposición se plantease durante la tramitación de las Diligencias Previas a la imputación sumarial efectuada por la instructora a este último, sino por cuanto nos encontramos en el ámbito de delitos perseguibles de oficio, cuya 'notitia criminis' se ponía de manifiesto por la parte querellante con su escrito de 25 de julio de 2.014, por lo que la Providencia de cuatro de noviembre posterior, que trae motivación por remisión al contenido de aquel escrito de parte, que acuerda su citación como imputado, sirve de interrupción del plazo prescriptivo (como se razona a continuación no estaba en vigor el artículo 132.2, en la redacción que le dio la L.O. 5/2.010, de 22 de junio ).

Y ello porque el dies a quo de ese posible delito de encubrimiento se ha de fijar en el documento de 22 de octubre de 2.009 y no en el de la Sentencia de 18 de mayo de 2.011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Córdoba (mucho menos en el momento de su firmeza tras un desistimiento que ni se recoge en ningún escrito de acusación ni se documenta en forma alguna en las actuaciones). Si existe algún acto de auxilio a una actividad delictiva patrimonial por parte de Joaquina , como claramente se pone de manifiesto en ese último párrafo del relato fáctico de las acusaciones, sólo puede referirse a ese documento que el Letrado haría suscribir a Olegario , pero no en que pretendiese el cobro de su servicio profesional por la elaboración de ese escrito mediante un procedimiento judicial de reclamación de honorarios, aun cuando con ello hubiese pretendido obtener un medio de prueba a su favor.

Es por lo anterior, que opera en materia de prescripción la redacción del Código Penal anterior a la reforma operada por la L.O. 5/2.010, cuyo artículo 131.1 determinaba como plazo de prescripción el de tres años para los delitos menos graves cuya pena no exceda de tres años de prisión. En nuestro caso, si existió delito de encubrimiento por parte de Marcos , lo cometió en octubre de dos mil nueve y no se acuerda dirigir el procedimiento judicial contra él hasta noviembre de dos mil catorce, pasados más de cinco años. Su posible responsabilidad criminal estaba extinguida cuando se inició la acción penal frente a él, por lo que procede decretar su libre absolución, con todas las consecuencias favorables que le son inherentes.



SEGUNDO.- La principal imputación realizada en este procedimiento a Joaquina es la comisión de delito de estafa a Olegario en dos operaciones jurídicas efectuadas en momentos distintos, la primera el 11 de noviembre de 2.008, con un desplazamiento patrimonial de 180.000 euros , y la segunda el 1 de octubre de 2.009, con una pérdida dineraria para aquél de 43.200 euros. Con independencia de la calificación jurídica distinta de las acusaciones, en conclusiones definitivas coincidieron en el relato de hechos y en que en ambos negocios la acusada abusó de la vulnerabilidad psíquica de Olegario , no teniendo aquélla intención de cumplir con sus obligaciones contractuales, ni construir la Residencia de Mayores ni satisfacer la cantidad que le prestaba la entidad Cajasol.

El delito de estafa tipificado en el art. 248 del Código Penal , viene configurado por los siguientes elementos: a) un engaño precedente o concurrente que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado, que ha de ser idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo; b) este engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente o proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener entidad suficiente para que la convivencia social lo repudie y para que actué como estimulo eficaz del traspaso patrimonial; c) la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; d) un acto de disposición patrimonial con el consiguiente perjuicio para el disponente que ha de ser consecuencia del error señalado; e) un propósito por parte del sujeto activo de obtener una ventaja patrimonial correlativa a aquél perjuicio, que constituye el denominado animo de lucro; y f) la relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria.

El elemento nuclear de este tipo de delito es el engaño, que puede definirse como cualquier ardid o argucia que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento, determinándole a realizar una entrega de dinero, cosa o cualquier otra prestación, que de otra manera no hubiera hecho.

Pues bien, en primer lugar, se debe hacer constar que se ha sustraído a este Tribunal la principal prueba de cargo con que se podría contar para determinar en qué circunstancias pudieron realizarse los dos contratos (e incluso el documento privado de 22 de octubre de 2.009). Se ignora por qué razón Olegario no ha prestado declaración en ningún momento del procedimiento, ni fue llamado a testificar en la fase de instrucción ni tampoco pudo ser oído en el plenario, acto para el que no fue propuesto por su representación procesal, siendo renunciado su testimonio por el Ministerio Fiscal y por la Defensa de la señora Joaquina , únicas partes procesales que interesaron su presencia.

Y no se atisba ninguna razón para ello, pues aunque se partiese del resultado del Juicio Verbal de Incapacitación y Tutela nº 509/10 del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Córdoba, en el cual se dictó Sentencia de fecha 26 de noviembre de 2.010 por la que se declaró incapaz parcial a Olegario , antes del inicio de esta causa penal, que nace de una querella criminal presentada el 23 de abril de 2.013, esa declaración de incapacidad se extendía sólo a los actos relativos a la gestión y administración de su patrimonio y a la custodia de sus bienes y actos jurídicos, sin que afectase para nada a su capacidad intelectiva. Esa resolución judicial se dicta sobre la base de un informe médico-forense emitido por el doctor Ambrosio , tras reconocer al presunto incapaz el día 7 de septiembre de 2.010, sin que destaque más influencia de la enfermedad, 'en el momento actual', que sobre aspectos patrimoniales. Específicamente, alude el dictamen a que 'posee adecuada capacidad de comunicación'.

Aun cuando en ese informe se advierte que la evolución del proceso podría producir una alteración progresiva y mayor de sus facultades mentales; nada se nos ha probado en ese aspecto. Ni se ha requerido en las diligencias judiciales penales un reconocimiento forense sobre la imposibilidad o inconveniencia de que prestase declaración Olegario , ni se ha propuesto a aquel perito forense para que nos diese luz sobre una hipotética evolución de su enfermedad.

La justificación que dio su hermano Carlos Ramón al iniciar su declaración testifical de que, desde que se enteró del juicio está desquiciado y podría ser incoherente, sin siquiera presentar un certificado médico, no resulta válida para considerar esa imposibilidad o grave dificultad para declarar, que debe ser dictaminada por aquel tipo de profesional judicial. Más cuando la contraposición de intereses en este procedimiento resulta precisamente con aquél, aunque sólo sea en su calidad de curador legal y en defensa de su patrimonio.

Y esa falta de prueba directa que constituye la ausencia del testimonio de Olegario no se puede sustituir por ningún otro medio de prueba, pues sólo contamos respecto de los actos esenciales que fundamentan las acusaciones con las versiones dadas por los dos acusados, quienes niegan haber percibido ningún signo de incapacidad o debilidad mental en aquél, y quienes sostienen que en las tres operaciones se actuó a su instancia, con una voluntad contractual libre y sin que le llevasen a ningún tipo de engaño. Es más, es que ni siquiera Carlos Ramón , cuya testifical de referencia carecería de validez, pudo entrar en detalle sobre el modo en que se habían gestado aquellos negocios.

Sí es cierto que afirmó que cuando uno tiene una conversación con su hermano Olegario , 'resulta evidente que no está bien', pues su discurso es disperso; pero esta afirmación interesada no puede ser considerada a la luz del resto de la prueba practicada. Todos los testigos que prestaron declaración en el acto del juicio y que tuvieron algún tipo de contacto con Olegario al tiempo de los hechos coinciden en que no le apreciaron ningún signo de defecto mental. Así lo afirmó el Director de la Sucursal de Cajasol, Ezequias , quien contactó con él en varias ocasiones y, en concreto, intervino en la suscripción de la póliza de 1 de octubre de 2.009. También la empleada de Gameval, Josefina , quien afirmó que Olegario iba con mucha frecuencia por su oficina, testificó que no le apreció deficiencia mental o física, salvo el mero uso de bastón para caminar.

El Letrado José Ángel Baños Canales declaró como testigo que vio en varias ocasiones a Olegario sin que percibiese ninguna anomalía mental en su persona, añadiendo que su compañero Marcos nunca le puso en antecedente de algún tipo de padecimiento de esa naturaleza en aquél.

Y es que es más, no sólo pone en duda esa afectación la circunstancia de que nada hiciesen sus familiares antes de comprobar las pérdidas económicas de los negocios llevados a cabo por Olegario para controlarlo o limitarlo en su capacidad de disposición dineraria, sino que esas operaciones, al menos la de 1 de octubre de 2.009, fue autorizada por el Notario Rafael Díaz-Vieito Piélago, quien en cumplimiento de sus obligaciones legales, aprecia su capacidad aparente para la formalización del negocio. También el Notario Carlos Alburquerque Llorens, en el requerimiento notarial de 23 de marzo de 2.009 instado precisamente por Olegario , con una exposición de hechos que no precisamente se pueden considerar sencillos, le aprecia suficiente capacidad para ello.

Corolario de lo expuesto es que no se ha probado en forma alguna que Olegario , durante los años dos mil ocho y dos mil nueve a los que se circunscriben estos hechos, sufriese limitación intelectual para la comprensión de contratos o para la realización de actos de la naturaleza de los que firmó; pero sobre todo, que por su apariencia y trato externo evidenciase alguna problemática de salud mental que pudiese haber sido percibida por la acusada Joaquina para poder abusar de una supuesta vulnerabilidad.



TERCERO.- Aun cuando el principal énfasis de las acusaciones se centró en el engaño a través del abuso de una situación de vulnerabilidad en el sujeto pasivo que, como se ha reflexionado en el fundamento de derecho anterior, en absoluto ha quedado acreditado; también se viene a plantear, especialmente por la Acusación Particular, que Joaquina montó una puesta en escena para confundir a Olegario y conseguir un dinero para un proyecto cuando sabía perfectamente que éste no se iba a llevar a cabo.

Sin embargo, aparte de volver a encontrarnos con que la única versión que se ha dado en la causa sobre la forma en que se concibieron y formalizaron los contratos es la prestada por la acusada, la cual en lo sustancial se corrobora por el testimonio de su empleada Josefina , al no haber podido ser oído Olegario ; lo cierto es que se ha aportado suficiente prueba documental por su Defensa que dibuja un escenario no sólo sobre la seriedad del proyecto residencial, sino también sobre los esfuerzos de ésta por sacarlo adelante, pese a las dificultades y contratiempos que fue sufriendo, intentando hasta el final salvarlo o, al menos, a su empresa, diversificando su objeto y actividad para lograr ingresos por otras vías.

Que el proyecto de constituir una cooperativa para la construcción de la residencia existía, se comprueba no sólo con el testimonio de aquella empleada, sino con prueba documental como el proyecto de los Arquitectos Teodulfo y Inmaculada diseñado en enero de dos mil seis, el Contrato de colaboración formalizado entre Resideco, S.C. y la sociedad Gameval, fechado a 29 de noviembre de 2.006, la escritura de constitución de la Sociedad Cooperativa Residencial Las Brisas de 6 de febrero de 2.008 y sus Estatutos, y una carta con presupuesto de ejecución de obra por parte de la empresa Jubeconsa de 6 de febrero de 2.008.

Pero junto con esta documentación aportada unida a un disco con el escrito de conclusiones provisionales de la Defensa, y que se refiere a la existencia del proyecto antes de la entrada en escena de Olegario y la transferencia de ciento ochenta mil euros, nos encontramos con otros documentos que acreditan que Joaquina continuó con el proyecto con posterioridad a la recepción de ese dinero, como la documentación que presenta sobre otras entregas a cuenta de otros cooperativistas, las noticias y publicidad periodística que se editó en diciembre de dos mil ocho y enero de dos mil nueve o la citación para una reunión en fecha 15 de enero de 2.009 de los cooperativistas, a la que asistió Olegario .

Quizá lo más controvertido pudiera ser que esos ciento ochenta mil euros que recibió Gameval fueron sacados de la cuenta corriente en un plazo corto, menos de dos meses, con bastantes disposiciones en efectivo. Sin embargo, en un contexto negocial en que se operaba normalmente con abonos en metálico, lo que explicó también la señora Josefina , también constan ingresos en otra cuenta de Gameval de parte de ese dinero, aportándose igualmente por la Defensa el movimiento de esas otras cuentas bancarias donde se justifican pagos, en lógica consecuencia con el seguimiento de la actividad de la empresa, tanto para el desarrollo de aquel proyecto, cuanto para su sustitución por otro ante su frustración o para ese otro campo de agencia de alquiler que intentó finalmente.

Pero es que la convicción del tribunal de que nos encontramos ante simples negocios en los que se mete Olegario , con el riesgo que ello entraña, y que finalmente devienen ruinosos (algo así vino incluso a decir su hermano Carlos Ramón en el juicio), es que la acusada intentó por todos los medios que saliesen adelante, hasta el punto de comprometer su propio patrimonio personal. La escritura pública de 31 de julio de 2.009 de ampliación de un préstamo con garantía hipotecaria sobre su vivienda personal, que perdería por Decreto de julio de dos mil catorce, es prueba de ello.

En conclusión con todo lo expuesto, no apreciamos razones para entrever ninguna situación de engaño o abuso de cualquier tipo que viciase el consentimiento de Olegario en los negocios en que entró, ni en el que realizó una aportación de ciento ochenta mil euros para que prosperase el proyecto de la cooperativa residencial y que figuraba como parte del precio de un apartamento que adquiría, ni cuando garantiza con un dinero que tenía a plazo fijo una operación de préstamo formalizada por Joaquina , con la finalidad de obtener unas subvenciones con las que trataba de sacar adelante la sociedad, para con su funcionamiento volver a tener crédito con el que poder satisfacer las deudas que pesaban sobre ella.

Y ello no sólo excluye la tipificación de los hechos como delito de estafa, sino que tampoco puede calificarse la conducta como apropiación indebida, y no ya solo porque no existe prueba clara de un destino del dinero recibido para fines lucrativos personales por parte de la acusada, sino que las propias figuras contractuales impiden su incardinación en el antiguo artículo 252 (vigente 253) del Código Penal : bien como compraventa de futuro, bien como préstamo, bien como mera garantía, se trata de negocios normales con los riesgos que le son inherentes y que han sido incumplidos por una de las partes; pero cuyos incumplimientos tienen su ámbito de resolución en la esfera jurisdiccional civil.



CUARTO.- Por último, y aun cuando no se puede analizar en esta resolución ninguna posible imputación de responsabilidad criminal a Marcos , en los términos razonados en el primer fundamento de derecho de esta sentencia, amen de que no cabe delito de encubrimiento al proceder la absolución de la acusada principal como autora de delito de estafa o apropiación indebida, debemos dar alguna motivación respecto de la gestación del documento de 22 de octubre de 2.009.

Volvemos a encontrarnos con que la única versión que existe de esta secuencia fáctica la aporta ese acusado, ante la falta de declaración por parte de Olegario . Por contra de lo que expuso el Ministerio Fiscal en su informe final, no se puede contraponer a lo declarado por aquel imputado lo manifestado a través de sus preguntas por el Letrado de la Acusación Particular. Si éste creía que podía aportar luz al caso debía haberse propuesto como testigo para el acto del juicio y someterse a la obligación legal, bajo juramento o promesa, de decir verdad. Su mera participación en el proceso como director jurídico de la parte perjudicada impide que se le dé la credibilidad probatoria que pide el Ministerio público.

Tampoco resulta vinculante para este tribunal la valoración que se efectúa por parte de la Magistrada- Juez de Primera Instancia número seis de Córdoba en los Autos de Juicio Verbal número 1.216/10; sin perjuicio de que la Sentencia de 18 de mayo de 2011 no considera probado que no existiese el encargo profesional por parte de Olegario al Letrado señor Marcos , sino que éste no cumplió con su carga de acreditar la existencia de ese contrato.

Es cierto que en la valoración de esta sentencia civil se abunda en que el documento busca un claro beneficio para Joaquina , al tratar de desactivar cualquier posible idea defraudatoria en su actuar, pero es que nuestra convicción es que esa era uno de los objetivos buscados por Olegario con el documento, ante el contenido del requerimiento notarial que se le había forzado a realizar a instancia de sus familiares, bien por su relación personal con aquélla, bien por su obcecación en continuar con el negocio en que se había metido. También entendemos, en congruencia con el testimonio del Letrado José Ángel Baños Canales, que ya por esas fechas y a través de Olegario , también entraría en contacto con aquélla, siendo, como expuso ese testigo, una buena oportunidad para el imputado en su carrera profesional enganchar una cliente que, en esas fechas, era considerada una empresa puntera en nuestra ciudad.

Pero, con independencia de que ese documento, desde un punto de vista jurídico debe considerarse torpe, pudiese llevar un tono en el que se vislumbra un tratamiento generoso para la señora Joaquina , lo cierto es que desde un punto de vista de alcance de responsabilidad civil tiene un enfoque que puede interpretarse como favorable también para Olegario . Así, frente a una cantidad de dinero entregada para un proyecto que ya se sabía no se realizaba, la construcción de ese apartamento en un residencia en El Brillante, vinculaba ahora su entrega como préstamo a la empresa que ya pasaría a responder con todo su patrimonio y su nueva actividad; sin que se estableciesen peores condiciones, pues ni antes se fijaba plazo alguno (ahora dos años) ni entrega pactada de intereses. Y, además, introduce la garantía personal de Joaquina , quien respondería con todo su patrimonio, respecto de la cual, en esa fecha, no se ha probado hubiese caído en total insolvencia.



QUINTO.- Conforme a lo establecido en el art. 240 nº 1 de La Ley de Enjuiciamiento Criminal , no apreciando la sala temeridad o mala fe en el actuar de la parte querellante, claramente perjudicada por estos hechos, procede declarar de oficio las costas de este juicio.

Fallo

Absolvemos a los acusados D.ª Joaquina y D. Marcos de los delitos que les imputan el Ministerio Fiscal y la representación procesal de don Olegario ; y declaramos de oficio las costas de este juicio.

Hágase expresa reserva de acciones civiles al perjudicado.

Notifíquese esta resolución a las partes, y a los acusados de forma personal, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.