Sentencia Penal Nº 93/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 131/2016 de 28 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00093/2017

-

1- SCOP AUDIENCIA TLF: 968 229157 FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250

Teléfono: a

Equipo/usuario: JLG

Modelo: 213100

N.I.G.: 30030 43 2 2014 0328724

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000131 /2016

Delito/falta: IMPAGO DE PENSIONES

Recurrente: Eutimio

Procurador/a: D/Dª MARIA CONCEPCION CANO MARCO

Abogado/a: D/Dª MARTA SIMO RODRIGUEZ

Recurrido: Marina , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª OLGA NAVAS CARRILLO,

Abogado/a: D/Dª RAQUEL GARCIA-VALCARCEL RUIZ DE LA CUESTA,

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION SEGUNDA

ROLLO APELACION RP 131/2016

JUZGADO PENAL MURCIA 5

JUICIO ORAL 133/2015

Ilmo. Sr:

D. JAIME BARDAJI GARCIA

PRESIDENTE

D. MARIA ANGELES GALMES PASCUAL

D. ENRIQUE DOMINGUEZ LOPEZ

MAGISTRADOS

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

SENTENCIA nº 93/2017

En la ciudad de Murcia a 28 de Febrero de 2017

Visto por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia en la causa arriba referenciada el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sra. Cano Marco en nombre y representación de Eutimio y asistido de la Letrada Sra. Simo Rodriguez contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Murcia en el Juicio Oral 133/2015, habiendo sido partes el mencionado recurrente y como apelados el Ministerio Fiscal, así como Marina representada por la Procuradora Sra. Navas Carrillo y asistida de la Letrada Sra. García Valcárcel Ruiz de la Cuesta, actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JAIME BARDAJI GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de referencia se dictó sentencia de fecha 11 de Noviembre de 2015 en la que constan como Hechos Probados los siguientes: 'Se declara probado que el acusado Eutimio con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, fue obligado en virtud de sentencia de divorcio firme en fecha 9 julio 2010 dictada por el juzgado de primera instancia nº 9 de Murcia a abonar a la entonces su esposa, Marina , madre de sus dos hijos menores, en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 350 € para cada uno de ellos en total 700 € más gastos extraordinarios por mitad y actualizaciones anuales conforme al IPC. No obstante lo anterior, el acusado los meses de abril y mayo de 2014 no abono cantidad alguna, habiendo igualmente dejado de abonar parte de la pensión en otras mensualidades, haciendo pagos posteriores que ha imputado a los periodos de tiempo que ha querido, pese a tener capacidad económica suficiente, ya que es farmacéutico en el ejercicio de su profesión con establecimiento abierto al público en DIRECCION000 en cotitularidad con su madre. Marina reclama por pensiones adeudadas y actualizadas hasta el día del juicio la suma de 2095 €' y, cuya parte dispositiva o fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo condenar y condeno a Eutimio como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de familia en la modalidad de impago de pensiones ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses multa con una cuota diaria de cinco euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y pago de las costas. En concepto de responsabilidad civil, el penado deberá indemnizar a Marina en la cantidad de 2095 € por las pensiones adeudadas desde el mes de abril de 2014 hasta la fecha de celebración del juicio oral'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia por la Procuradora Sra. Cano Marco y en la representación que tiene acreditada de Eutimio presentó escrito interponiendo recurso de apelación en base a los motivos que hizo constar en el mismo y en el que terminaba solicitando 'se revoque la sentencia referida acordándose la libre absolución de su representado con todos los pronunciamientos favorables'. Acompañaba a dicho escrito como documental escritura de compraventa de la farmacia, fotografía de la vivienda de su representado donde consta su puesta a la venta, informe del servicio público de empleo estatal, informe de situación de alta como demandante de empleo y solicitud de abogado de oficio para la interposición de nueva demanda de modificación de medidas.

TERCERO.-Mediante diligencia de ordenación del 10 noviembre 2016 se admitió a trámite el recurso de apelación formalizado confiriendo traslado a las demás partes personadas por plazo común de 10 días. El ministerio fiscal evacuando el trámite conferido presentó escrito de impugnación del recurso de apelación formulado de adverso de fecha 15 noviembre 2016 en el que terminaba interesando la confirmación de la recurrida con desestimación del recurso. Por la procuradora Sra. Navas Carrillo y en la representación que tiene acreditada de Marina , formuló oposición al recurso de apelación presentado de contrario y en el que después de hacer constar las alegaciones que estimó aplicables, terminaba solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la recurrida con expresa solicitud de condena en costas.

CUARTO.-Elevadas las actuaciones a la Audiencia Provincial mediante diligencia de ordenación de 29 noviembre de 2016 y recibidas que fueron, mediante diligencia de ordenación de 13 diciembre de 2016 se acordó la formación del oportuno rollo y su registro con el número 131/2016 y mediante providencia de 17 enero 2017 se señaló día para votación y fallo del recurso en fecha 28 de Febrero 2017, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. JAIME BARDAJI GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado en lo esencial las prescripciones establecidas en la ley.

Se aceptan y dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.-Invoca el apelante como motivos de interposición del recurso error en la apreciación de la prueba afirmando su representado no ha incumplido voluntaria y deliberadamente el pago de las pensiones debidas, que la documental obrante en autos acredita fehacientemente la situación de deudas por las que atravesaba el negocio de farmacia, habiéndose aportado informe de posición del grupo Cofares donde consta la deuda de una cantidad de impagado sustanciosa, aportándose documento de reconocimiento de deuda notarial de la Hermandad farmacéutica del Mediterráneo por una cantidad de 97.975,88 € a pagar en nueve plazos, certificado expedido por el Secretario del Colegio oficial de farmacéuticos de la Región de Murcia acreditativo tanto de la disminución general de las farmacia en sus ventas como específicamente de las deducciones en la facturación de las recetas de la farmacia que el mismo regentaba junto a su madre por lo que entiende no concurre el dolo como elemento subjetivo del delito al concurrir un supuesto de imposibilidad económica conforme justifica el recurso de apelación y la documental aportada respecto de la escritura de compraventa de la farmacia. Invoca en el segundo de los motivos alegados error en la valoración de la prueba por entender que la sentencia recurrida condena a su representado al pago de la cantidad de 2095 € en concepto de responsabilidad civil y que conforme a la documental consistente en los recibos de pago aportados, la deuda quedó completamente abonada previo al acto del juicio oral, aportando documental, que no pudo ser aportada al acto del juicio oral a fin de acreditar que la actitud omisiva en cuanto al pago de la pensión no quebrantó el bien jurídico protegido en el artículo 227 del código penal por entender que existe un supuesto de imposibilidad económica real para hacer frente al pago de dichas pensiones.

SEGUNDO.-Conviene precisar que el delito de abandono de familia tipificado en el artículo 227.1 del código penal en su modalidad de impago de pensión de alimentos se configura (La Ley 3996/1995) como un delito de omisión que exige como elementos esenciales la existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos que establezca la obligación de abonar una prestación económica a favor del cónyuge o de sus hijos, una conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal citado, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos y la necesaria concurrencia de la culpabilidad del sujeto, configurándose el tipo delictivo como un delito de omisión dolosa que abarca el conocimiento de la obligación de pagar y la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resultara inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida, debiendo observarse que en los casos de imposibilidad de pago, no se exige que la acusación deba probar además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo éste uno de los datos a valorar en la resolución que establezca la prestación y, siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho de que se mantenga su importe, permite inferir de manera razonable la posibilidad de pago y por lo mismo, la voluntariedad de su omisión, habiendo señalado el Tribunal Supremo ( STS 28 julio 1999 y 13 febrero 2001 ), perfilando el elemento subjetivo del tipo penal en los casos de imposibilidad, habrá de ser quien la alega quien ha de probarla, pues el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor.

TERCERO.-Conviene recordar, además, que la función de valorar la prueba practicada corresponde en exclusiva y de manera privativa al Tribunal ante el cual se realizó la actividad probatoria de conformidad con lo establecido en el artículo 741 de la LECr . Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 abril 2005 , es el juzgador de primer grado, el que por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio fundamento. La inmediación de la mejor perspectiva de los hechos y sobre las personas que deponen, así como la atenta observación de los incidentes, gestos y palabras que en el debate se producen, constituye el verdadero objeto de la inmediación, en la valoración probatoria expresada, sin que ni al Tribunal superior ni a las partes les este permitido en el proceso entrar a revisar la valoración realizada como no sea en el ámbito específico de la irracionalidad de la conclusión valorativa, cuando ésta resulte ilógica, absurda o arbitraria. Como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 3 mayo y 31 diciembre 2001 , 'al alegarse vulneración de la presunción de inocencia por error en la apreciación de la prueba, deberá ponderarse las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia para atribuir unos hechos delictivos a una persona; si las pruebas fueron practicadas en el juicio con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad; si las pruebas se practicaron con observancia de las normas procesales y respeto a los derechos fundamentales; y si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravienen las leyes de la lógica, de la experiencia o de las ciencias'. En nuestro caso, las alegaciones del recurrente no desvirtúan los sólidos fundamentos de la resolución apelada pues frente a la alegada imposibilidad económica, la juzgadora a quo ya hace constar que por sentencia firme de 9 julio 2010 quedó judicialmente establecida el pago de una pensión de alimentos a favor de sus dos hijos menores por importe de 350 € más actualización por IPC, para cada uno de ellos. También relaciona como elemento probatorio la demanda de modificación de medidas en la que solicitaba, entre otros extremos, la rebaja de la pensión de alimentos, pretensión que fue desestimada a virtud de sentencia que adquirió firmeza con fecha 23 enero 2014 que como documental obra unida a los folios 38 y siguientes de la causa; también se valora la declaración del acusado así como el hecho de explotación de una farmacia en la localidad de DIRECCION000 , valorándose, también la declaración del mismo en cuanto afirma que se trata de un negocio que tiene pérdidas desde el momento de la separación de la pareja, valorando, también, la declaración testifical de su ex pareja quien afirma que la farmacia funcionaba muy bien gracias al esfuerzo realizado por el propio acusado llegando este a conseguir que las personas extranjeras residentes en los alrededores acudieran a la misma en invierno, ampliando incluso el horario de apertura y que en verano 'tenían cola en la farmacia al estar en un lugar de gran afluencia turística' y, en valoración conjunta de la prueba practicada infiere que el acusado no ha abonado la pensión de alimentos de forma correcta desde el mes de abril del año 2014 porque voluntariamente no ha querido hacerlo, bastando el impago de dos meses consecutivos y ello con independencia de que después haya pagado atrasos que él mismo ha imputado a dichos meses, valorando la declaración de la denunciante otorgándola aptitud probatoria cuando afirma ' nos encontramos ante un caso en que el acusado decide cuando paga, cuanto paga y a que períodos imputa dichos pagos', conclusión valorativa que se fundamenta, además, en que 'pese a que sus padres tienen una residencia en DIRECCION000 , vive en Murcia, y va y viene todos los días, con el consiguiente gasto que ello conlleva', habiendo afirmado que ello es así porque tiene derecho a tener una nueva pareja con la que convive, razonándose por la juzgadora a quo, 'y aunque ello es cierto indudablemente, también lo es que tiene la obligación de abonar la pensión de alimentos que le fue fijada en sentencia a fin de que sus hijos vean atendidas sus necesidades por sus progenitores en tanto no poseen independencia económica', sin que concurra error alguno ni en la apreciación de la prueba practicada, ni en la conclusión valorativa alcanzada por la juzgadora a quo. A mayor abundamiento y siendo indiscutido el impago de la pensión durante los meses de abril y mayo de 2014, frente a la alegada imposibilidad económica por reducción en la facturación de recetas y a la certificación emitida por el director financiero de Hermandad farmacéutica del Mediterráneo por incidencia en sus pagos de la farmacia De La Puente Piñar, en fecha 23 enero 14 se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de modificación de medidas en procedimiento de familia seguida con el número 44/2013 ante el juzgado de primera instancia nº 9 de Murcia en la que ya se analizaba en su fundamento jurídico tercero la declaración del demandante que consideraba 'no se ha superado la crisis financiera del negocio de farmacia que regenta pues con la documental que aporta con el recurso, se desprende que ha sido necesario que sus padres hipotequen sus bienes para superar el colapso financiero en el que se encontraba......' afirmándose en dicha resolución judicial 'que el propio apelante reconoció que la grave situación económica que había padecido estaba en vías de superación' y, lo que es más importante, 'que los problemas financieros ya existían en el año 2010 cuando se firmó el convenio'. Así las cosas, considera la Sala, que el hecho de la fijación del importe de la pensión alimenticia establecida a virtud de resolución judicial y por convenio regulador, no obstante los problemas financieros que ya existían en el año 2010 y por lo tanto concurrentes a la firma del citado convenio, permite inferir una cierta capacidad de pago de la pensión judicialmente establecida y, lo que es más importante, la desestimación de la demanda de modificación de medidas y por lo tanto el hecho de que se mantuviera su importe permite inferir la posibilidad de pago y, por lo tanto, frente a lo alegado por el recurrente, la voluntariedad en la omisión. A mayor abundamiento y conforme a la documental obrante a los folios 78 y siguientes, consulta integral en solicitud de cuentas bancarias, a fecha 31 diciembre 2013, cierre del año fiscal de dicho ejercicio, aunque la cuenta nº ....... NUM001 refleja un saldo negativo de más de 6000 € y la nº.... NUM002 un saldo negativo de 181 €, no es menos cierto que otras cuentas relacionan saldos positivos de los que cabe destacar el saldo a 31 diciembre 2013 que presentaba la cuenta nº .... NUM003 , (titularidad del 33%) por importe de más de 26.000 €. De cuanto antecede, considera la Sala no concurre el error denunciado ni en la apreciación probatoria expresada por la juzgadora a quo, ni en la conclusión valorativa alcanzada, sin que los documentos acompañados al recurso de apelación, a que se refiere el motivo tercero, de fecha posterior al juicio oral desvirtúen la apreciación probatoria expuesta en la recurrida, respecto del hecho del impago de la pensión referido a las mensualidades de abril y mayo de 2014 y sin que tampoco resulte acreditado por el apelante que la cantidad obtenida por la venta de la farmacia de la que era propietario el recurrente al 70% obteniendo una cantidad superior a los 90.000 €, haya sido destinada al pago posterior del importe de las pensiones adeudadas y, a mayor abundamiento, respecto del escrito manuscrito acompañado al recurso de apelación por la parte apelante, como bien señala el Ministerio fiscal en su escrito de oposición al recurso, aparece sin firma, al no constar la última hoja o página del mismo y en el que el recurrente reconoce ha estado haciendo sustituciones en verano en varias farmacias 'por haber cubierto las vacaciones'. Cumple pues la desestimación del motivo.

CUARTO.-Respecto del segundo de los motivos invocados por el recurrente se alega error en la valoración de la prueba por estimar la resolución impugnada condena a su representado en concepto de responsabilidad civil al pago de la cantidad de 2.095 € considerando que la denunciante en su declaración ante el Juzgado de instrucción afirmó que únicamente le debía las cantidades de dos meses, por lo que considera acreditado conforme a la documental obrante en autos relativa 'a los recibos de pago aportados que la deuda quedó completamente abonada previo al acto del juicio oral'. es claro el rechazo del motivo pues conforme al factum de la recurrida, el hecho del impago lo es respecto de 'los meses de abril y mayo de 2014 en que no abono cantidad alguna, habiendo dejado de abonar parte de la pensión en otros mensualidades, haciendo pagos posteriores que ha imputado a períodos de tiempo que ha querido' y, a mayor abundamiento, la indemnización fijada en concepto de responsabilidad civil lo es respecto de las cantidades adeudadas desde el mes de abril del 2014 hasta la fecha de celebración del juicio oral', tal como expresamente consigna el fallo de la recurrida en su párrafo segundo, no designando la recurrente los documentos obrantes en autos que acrediten el pago total de la deuda, significándose conforme a la documental unida a los folios 133 y siguientes los pagos por importe de 752,34 € agosto del 2014; 754,34 € julio del 2014; 751 ,59 € enero del 2014; 751 ,59 € marzo de 2014; 100 € febrero del 2013; 30 € mayo del 2013; 50 € septiembre del 2013; 50 € septiembre del 2013; 772,34 € septiembre del 2014 y, 1.503,93 € febrero del 2015 en concepto de pago de las pensiones de mayo y junio de 2014. Cumple pues la desestimación del motivo.

QUINTO.-De cuanto antecede, cumple la desestimación del recurso con íntegra ratificación de la recurrida y conforme a lo dispuesto en los artículos 240 y siguientes de la LECr , procede declarar de oficio las costas procesales de esta alzada al no apreciarse temeridad o mala fe en ninguna de las partes.

Vistas las disposiciones legales citadas y demás de pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Cano Marco en nombre y representación de Eutimio contra la Sentencia de fecha 11 de Noviembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Murcia en méritos del Juicio Oral 133/2015, la que se confirma con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la LOPJ .

Expídase testimonio de la presente resolución para su unión al Rollo de Sala y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento, tomándose las anotaciones oportunas en los libros registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.