Sentencia Penal Nº 93/2018, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 239/2018 de 19 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CACERES
SENTENCIA: 00093/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N
Teléfono: 927620339
Equipo/usuario: MDH
Modelo: 213100
N.I.G.: 10195 41 2 2014 0004071
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000239 /2018
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Gaspar
Procurador/a: D/Dª ANA MARIA COLLADO DIAZ
Abogado/a: D/Dª LUIS ALFONSO POMAR REQUEJO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA NÚM. 93/18
ILTMOS SRES.:
PRESIDENTE:
DON JOSE ANTONIO PATROCINIO POLO
MAGISTRADOS
DOÑA JULIA DOMINGUEZ DOMINGUEZ
DON CASIANO ROJAS POZO
DOÑA CARMEN ROMERO CERVERO
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ROLLO Nº: 239/18
JUICIO ORAL: 183/17
JUZGADO DE LO PENAL N. 2 DE CÁCERES

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En Cáceres, a diecinueve de marzo de dos mil dieciocho.

Antecedentes

Primero. - Que por el Juzgado de lo Penal de Plasencia en el procedimiento reseñado al margen seguido por un delito de ESTAFA contra Gaspar se dictó Sentencia de fecha 19/12/17 cuyos hechos probados y fallo son del tenor literal siguiente: HECHOS PROBADOS: Probado y así se declara expresamente que, después de que el acusado, Gaspar , cuyas demás circunstancias ya constan, al guardar una relación de amistad con Leon , se hiciese, de una forma que no ha podido ser acreditada, con los datos personales de este último, aquél, con el propósito de enriquecerse injustamente, facilitando las menciones de identidad del segundo y sin su consentimiento, procedió a contratar una línea de telefonía con la compañía 'Vodafone', que llevaba asociada el número NUM000 , y como consecuencia de cuyo uso generó un gasto de telefonía de 418#84 euros, que no han sido reintegrados a dicha empresa telefónica.

Con carácter previo al juicio, el acusado ha consignado el importe pendiente de satisfacer a la citada compañía 'Vodafone'.

FALLO:
PRIMERO: Que debo CONDENAR Y CONDENO a Gaspar como autor criminalmente responsable de UN DELITO DE ESTAFA, en grado de consumación y con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante, por analogía, de reparación del daño, a la pena de DOCE MESES DE PRISIÓN CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA; así como al pago de las costas procesales.



SEGUNDO: Gaspar INDEMNIZARÁ, como responsable civil directo, a la entidad 'Vodafone' en la cantidad de 418#84 euros, que se entregarán con cargo a la cantidad consignada; con aplicación, en su caso, del correspondiente interés legal.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la representación de Gaspar que fue admitido en ambos efectos, y transcurrido el periodo de instrucción y alegaciones de conformidad con lo establecido en la L.E.Cr., se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial.

Tercero.- Recibidas que fueron las actuaciones se formó el correspondiente rollo, con el oficio misivo por cabeza, registrándose con el número que consta en cabecera, se acusó recibo y se turnaron de ponencia, y de conformidad con lo establecido en el art. 792.1 de la L.E. Cr. Pasaron las actuaciones a la Sala para examen de las mismas y dictar la oportuna resolución, señalándose Votación y fallo el 12 de marzo de dos mil dieciocho.

Cuarto.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don CASIANO ROJAS POZO.

Fundamentos

PRIMERO. - Se somete a nuestra consideración en esta ocasión, por la vía del recurso de apelación, la sentencia nº 200/2017, de fecha 19/12/2017, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Cáceres, en sus autos de JUICIO ORAL 183/2017, que condena al hoy recurrente como autor de un delito de estafa en base a los cuatro indicios que analiza en su fundamentos de derecho primero, junto con la 'nada verosímil que se reputa la tesis de descargo', frente a la que se alza el recurso de apelación esgrimiendo la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al entender que no se ha practicado en el plenario prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad, exponiendo a continuación los argumentos para rebatir cada uno de los indicios considerados por el Juzgador, concluyendo que más que indicios estamos ante simples sospechas.

Con carácter subsidiario esgrime la ' infracción de Ley por quebrantamiento del artículo 66 y 74 del Código Penal en relación con el principio 'in dubio pro reo'.

El Ministerio Fiscal sostiene la confirmación de la sentencia, al no haber existido vulneración del principio de presunción de inocencia y por no haberse vulnerado el artículo 66 CP, considerando un simple error la referencia al art 74 CP, pues no estamos ante un supuesto de delito continuado, sino que se condena por un delito simple de estafa.



SEGUNDO. - Planteado el debate en estos términos, quizás convenga recordar algunas ideas generales, como que (1) la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia ( Sentencias del Tribunal Constitucional números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), que debe prevalece salvo error evidente, y (2) que el control que a esta Sala corresponde, en relación con el derecho a la presunción de inocencia, no consiste en realizar una nueva valoración de la prueba, sino en revisar la estructura racional de la sentencia, consistente en verificar la observancia de las reglas de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos por parte del Tribunal sentenciador ( SSTS 898/2006, 508/2007 y 609/2007), controlando la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta, de modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales de instancia, desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable.

Pues bien, en modo alguno podamos apreciar un error evidente en el Juzgador de Instancia. Para nosotros la sentencia tiene una estructura racional, con un discurso absolutamente razonable, siendo mucho más probable que improbable la tesis condenatoria a la que llega.

Por otra parte, estamos ante una condena basada en indicios, de tal forma que, como se dijo en las SSTC. 135/2003 de 30.6 y 263/2005 de 24.10, el control constitucional de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho de que se hace desprender de ellos o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, (no siendo pues, razonable, cuando la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, y haciendo un análisis conjunto de los cuatro indicios que sustentan la condena (y no el análisis individualizado y totalmente desconectados unos de otros que propone la defensa) se llega a la concusión de que son suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia, sin que, en modo alguno, pueda aceptarse que se haya realizado un juicio de inferencia débil o abierto.

En efecto, si la documentación de la línea en cuestión, así como la tarjeta SIM asociada, es remitida al domicilio que ocupaba el condenado en virtud de contrato de arrendamiento, si existía una relación de amistad entre él y la víctima, con discapacidad del 36%, en virtud de la cual Leon frecuentaba su domicilio en numerosas ocasiones con la facilidad de acceso a sus datos personales que ello comporta, si resulta que la conversación más larga realizada con la línea fraudulentamente abierta la llevó a cabo Gaspar , y si, finalmente, en el resguardo de la empresa de transportes que llevó la tarjeta a su domicilio constan sus datos identificativos como receptor de la misma, se llega a la conclusión, más que razonable, de que la persona desconocida que dio de alta por teléfono la línea telefónica a nombre de la víctima fue él, lo que nos lleva a desestimar el recurso.



TERCERO. - Por otra parte, y como nos recuerda la STS 25/06/2015, rec. 10018/15, la significación del principio 'in dubio pro reo', en conexión con la presunción de inocencia, equivale a una norma de interpretación dirigida al sentenciador que debe tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal ( STS. 15.5.93 y 30.10.95) por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el art. 741 LECr., llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de una bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución. Como precisa la STS.

27.4.98 el principio 'in dubio pro reo', no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo. Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( SSTS. 1.3.93, 5.12.2000, 20.3.2002, 18.1.2002, 25.4.2003). Por ello no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas -como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole- a la que nazca en el ánimo del Juez, cuando oídas por el directamente las personas que, respectivamente, las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que solo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio pro reo, inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones, es decir, que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad de lo denunciado cual acontece en el caso que nos ocupa.

Y en el caso que analizamos es evidente que el Juez Penal no ha tenido duda alguna de que el autor de la estafa es el condenado.



CUARTO. - Respecto de la consideración de la atenuante de reparación del daño como muy cualificada, debemos comenzar recordando, con la STS de 22/11/2017, rec. 679/2017, que ' si bien en algunos casos, como destaca el recurso, se ha apreciado esta atenuante como muy cualificada, ha exigido esta Sala que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.) y al contexto global en que la acción se lleve a cabo. La mayor intensidad de la cualificación ha de derivarse, ya sea del acto mismo de la reparación, por ejemplo, su elevado importe, ya de las circunstancias que han condicionado la respuesta reparadora del autor frente a su víctima (entre otras SSTS 447/2004 de 5 de abril , 868/2009 20 de julio , 616/2014 de 25 de septiembre , 117/2015 de 24 de febrero o 447/2017 de 21 de junio )'.

Pues bien, nada hay en los autos como para considerar la atenuante con el carácter de muy cualificada, ni por el tiempo de la consignación (escaso días antes de la celebración del juicio) ni por su importe (se trata de una cifra modesta) ni, en fin, por desconocerse las circunstancias personales del condenado que hubiera permitido apreciar que ha tenido que hacer un esfuerzo notable. Tenemos también en cuenta, como expresa el Ministerio Fiscal, que el efecto reparador se lleva a efecto vía consignación, cuando bien pudo acudir directamente a la Compañía proveedora del servicio para abonar las cantidades defraudadas.

Lo expuesto determina la desestimación completa del recurso.



QUINTO. - En cuanto a las costas se imponen al apelante, que ve como el recurso es rechazado en su integridad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y en nombre de su MAJESTAD EL REY

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el procurador Dª ANA MARÍA COLLADO DÍAZ en nombre y representación de Dº Gaspar con la asistencia letrada de Dº LUIS ALFONSO REQUEJO contra la sentencia nº 200/2017, de fecha 19/12/2017, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Cáceres, en sus autos de JUICIO ORAL 183/2017, que CONFIRMAMOS. Las costas de esta alzada se imponen al apelante.

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J., practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación.

Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Se informa de que contra esta sentencia no cabe ulterior recurso, salvo el de casación en los supuestos previstos en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (siempre que el procedimiento se haya incoado a partir del 6 de diciembre de 2.015), a salvo lo establecido respecto de la revisión de sentencias firmes o para la impugnación de sentencias firmes dictadas en ausencia del acusado, sin perjuicio de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución ( art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno ( art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución. Así mismo, podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, que se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de esta sentencia, conforme a lo dispuesto en el art. 241 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial , según modificación operada por Ley Orgánica 6/2.007, de 24 de mayo, derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de la indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la resolución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública y ordinaria en el mismo día de su fecha. Certifico.-