Sentencia Penal Nº 93/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 165/2018 de 10 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Segunda
J A E N
JUZGADO DE INSTRUCCION
NUM. DOS DE MARTOS
P. ABREVIADO NÚM. 21/2016
ROLLO DE SALA P.A. NÚM 165/2018
S E N T E N C I A Núm. 93
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE: D. PIO AGUIRRE ZAMORANO
MAGISTRADO: D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ
MAGISTRADA: Dª. MARIA FERNANDA GARCÍA PÉREZ
En la ciudad de Jaén, a Diez de Abril de dos mil dieciocho.
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa dimanante
del Procedimiento Abreviado número 21/2016, por delito de estafa, seguida ante el Juzgado de Instrucción
núm. dos de Martos, contra el acusado Andrés , mayor de edad, natural de Torredonjimeno (Jaén), nacido
el NUM000 /1950, hijo de Aurelio y de Frida , con D.N.I nº NUM001 , vecino de Torredonjimeno (Jaén)
con domicilio en la C/ DIRECCION000 , NUM002 , con antecedentes penales y de solvencia desconocida,
que ha estado representado por la Procuradora Dª. María Reyes López Cledou y defendido por el Letrado D.
Alberto José Ortega Aponte y contra el acusado Constancio , mayor de edad, natural de Cazorla (Jaén),
nacido el NUM003 /1957, hijo de Desiderio y de María , con D.N.I. nº NUM004 , vecino de Cazorla (Jaén) en
CARRETERA000 nº NUM005 NUM006 NUM007 , sin antecedentes penales y de solvencia desconocida,
representado por el Procurador D. Antonio Luque Fernández y defendido por el Letrado D. Miguel Sánchez
Pérez.
Siendo parte acusadora particular la entidad CAJASUR BANCO S.A. representada por el Procurador D.
Juan Angel Jiménez Cozar y defendida por el Letrado D. Romualdo de la Chica de la Torre, parte acusadora
pública el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra Magistrada Dª. MARIA FERNANDA GARCÍA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que instruidas las presentes diligencias, en su momento se acordó su continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado, habiéndose calificado los hechos por la acusación particular ejercida por D. Leon y Dª Ana María como constitutivos de un delito de estafa agravada del art. 248.1 en relación al art. 250.1, ambos del C.Penal .; siendo responsables en concepto de autor los acusados, interesando se le impusiera a cada uno de los acusados la pena de cinco de prisión y multa de 10 meses a razón de 10 euros/ dia (3.000 euros) a cada uno debiendo indemnizar a D. Leon y Dª Ana María en la cantidad de 20.000 euros y pago de costas, incluidas las de la acusación particular.

Por la acusación particular ejercitada por Cajasur Banco S.A. se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de estafa agravada del art. 248.1 en relación al art. 250.1, ambos del C.Penal .; siendo responsables en concepto de autor los acusados, interesando se le impusiera a cada uno de los acusados la pena de cinco de prisión y multa de 10 meses a razón de 10 euros/dia a cada uno debiendo indemnizar a Cajasur Banco S.A. en la cantidad de 78.096,12 euros y pago de costas, incluidas las de la acusación particular.

Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito en el que manifestaba que los hechos no constituyen infracción criminal alguna y, por lo tanto, no existe persona responsable penalmente interesando se dicte sentencia absolutoria.



SEGUNDO.- Por la defensa del acusado D. Andrés se mostró su conformidad con el dictamen del Ministerio Fiscal.

Asimismo por la defensa de D. Constancio se solicitó la libre absolución de su defendido, sin que quepa indemnizar en cantidad alguna ni a D. Leon , ni a Dª Ana María ni a Cajasur.



TERCERO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal, se señaló para la celebración del Juicio Oral el día 3 de Abril, habiendo desistido de su acción con anterioridad al juicio la acusación particular ejercida por D.

Leon y Dª Ana María . Celebrado el juicio en su fecha con la asistencia de las partes, tanto por el Ministerio Fiscal como por la representación de Cajasur asi como por los Letrados de la defensa se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, quedando las actuaciones conclusas para sentencia.

HECHOS PROBADOS.

Con fecha 23/02/2004, los querellantes otorgaron escritura de compraventa con el querellado en virtud de la cual, D. Leon y Dª Ana María , adquirían del querellado, Andrés un piso sito en la C/ DIRECCION001 nº NUM008 - NUM009 de Martos, nº finca NUM010 , por un precio total de 54.091 euros.

Asimismo, constaba en el apartado 'cargas', la existencia de una hipoteca a favor de 'Caja de Ahorros y Montes de Piedad de Córdoba' (Cajasur), acompañándose a dicha escritura certificación del Registro de la Propiedad en la que efectivamente consta inscrita y vigente dicha hipoteca, recogiéndose en el punto antes mencionado de dicha escritura que el vendedor manifiesta 'que se encuentra pagada y en trámites de cancelarse en escritura pública comprometiéndose a pagar y gestionar cuanto se precise hasta la completa cancelación de dicha carga en el Registro de la Propiedad'.

Los querellantes (compradores del piso) en lugar de subrogarse en la referida hipoteca optaron por suscribir en escritura de la misma fecha 23-02-2004 un préstamo hipotecario con Unicaja por importe de 42.000 euros, con garantía del referido inmueble (finca urbana nº NUM010 del Registro de la Propiedad de Martos), comprado el mismo día al acusado Andrés y gravado con una hipoteca de Cajasur, que según manifiesta la prestataria está pagada y en trámites de cancelarse en escritura pública.

En el momento de la firma de la escritura pública de venta el Director de Unicaja entregó en la Notaría al acusado Constancio , como Director de la Oficina de Cajasur de Jamilena, un cheque de Unicaja por importe de 41.650 euros a nombre de Cajasur para la cancelación del préstamo hipotecario que gravaba la finca adquirida nº NUM010 , lo que no efectuó, ingresando el cheque el 24/02/2004 en la cuenta corriente que el vendedor Andrés tenía en Cajasur, cuenta corriente afecta al préstamo hipotecario al promotor que le había sido concedido para la construcción del inmueble en el que se encuentra el piso que adquirieron los querellantes.

Cajasur informó mediante escrito que ese dinero se ingresó en la cuenta corriente del acusado Andrés , cuenta en la que se iban cargando mensualmente las cuotas del préstamo al promotor que gravaba, entre otras, la finca adquirida por los querellantes.

Ante el impago del préstamo hipotecario que gravaba las fincas nº NUM011 y NUM010 la entidad Cajasur presentó demanda de ejecución hipotecaria el 1 de julio de 2010, dando lugar a los autos de Ejecución Hipotecaria 598/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Martos, en suspenso por prejudicialidad penal por auto de 9-11-2010 .

Con fecha 20-03-2012 Cajasur despidió al acusado Constancio por las faltas laborales muy graves de vulneración de la buena fe contractual, fraude, abuso de confianza respecto de la entidad o de los clientes, falseamiento o secuestro de documentos relacionados con errores cometidos,a fin de impedir o retrasar ocultación de errores propios que causen perjuicios a la caja.

Unicaja certificó que el préstamo hipotecario concedido a los compradores fue pagado y cancelado con fecha 8 de mayo de 2009.

Por escritura pública de 20 de mayo de 2015 Cajasur declaró extinguido y cancelado el derecho real de hipoteca constituido a su favor sobre la finca urbana inscrita con el nº NUM010 , liberando totalmente a la misma de la carga y responsabilidad hipotecaria asociada a la misma, por renuncia a la referida hipoteca, y procedió al archivo procesal de la ejecución hipotecaria instada en reclamación de dicho préstamo'.

Fundamentos

PRIMERO.- Se han enjuiciado los hechos bajo la acusación única ejercitada por la entidad Cajasur Banco SA, como actor civil, quien formula calificación definitiva contra los acusados Andrés , promotor vendedor del piso que compraron el 23-02-2004, y Constancio , Director de la Sucursal de Cajasur en Jamilena, solicitando su condena como coautores de un presunto delito de estafa agravada del art. 248.1 en relación con el art. 250.1-1ª CP .

Por la acusación particular, ejercida por D. Leon y Dª Ana María , se desistió antes del juicio oral de la acusación inicialmente formulada contra los querellados como autores del referido delito de estafa agravado.

El Ministerio Fiscal solicitó en su escrito de calificación la absolución de los acusados al considerar que no había quedado acreditado que se apropiaran del importe del cheque.

El Letrado de la defensa del Sr. Andrés solicitó su absolución al no existir ya a la fecha del escrito de acusación préstamo hipotecario vigente al haber sido cancelado por Cajasur.

El Letrado de la defensa del Sr. Constancio solicitó su absolución al no haber quedado acreditado la existencia de ánimo de lucro, dado que ningún beneficio obtuvo, limitándose a ingresar el cheque que se le entregó por importe de 41.650 euros como Director de Cajasur en la cuenta bancaria de titularidad de Andrés , donde se cargaban las cuotas del préstamo hipotecario, ni de elemento del engaño propio de la estafa, en su modalidad de negocio civil criminalizado, pues nunca ha tenido una relación contractual con los compradores de la que naciera la obligación de realizar una contraprestación a su favor, por lo que no hay ánimo de enriquecimiento a su favor, atribuyendo lo sucedido a una mala praxis de ambas entidades bancarias, tanto de Unicaja al no observar las formalidades legales en la práctica bancaria de haberle notificado notarialmente que se le entregaba el cheque con el fin de pagar el préstamo hipotecario que gravaba la hipoteca de la finca en cuestión y efectuar seguimiento de dicha cancelación, como de Cajasur, que se quedó con el dinero, permitiendo que un cheque a nombre de la entidad se ingresara en la cuenta particular del Sr.

Andrés , cuando podía haber retrotraído tal ingreso y no lo hizo, además de estar prescrito el supuesto delito de estafa al no concurrir la agravación de 'vivienda habitual' y por tanto transcurrido el plazo de prescripción de cinco años, que comenzó a computarse desde el 23-02-2004, fecha de la escritura de compraventa.



SEGUNDO.- Expuestas las posiciones de las partes, y antes de entrar a valorar si los hechos probados son constitutivos o no de un delito de estafa agravado, debe resolverse previamente la posible prescripción de tal delito, alegada como excepción de fondo por la defensa del acusado Constancio .

Se alega la prescripción del delito de estafa conforme al art 130.1.6ª CP , por entender que desde la fecha de la escritura pública de compraventa (23-02-2004) hasta la presentación de la querella por los compradores el 24 de octubre de 2012 habían pasado más de cinco años.

Sin embargo, los hechos sometidos a enjuiciamiento se han calificado como un delito de estafa agravada por recaer sobre vivienda ( art. 250.1.1ª CP ), elemento acreditado al constar así en la escritura de compra (piso destinado a vivienda) y ser el domicilio habitual de los querellantes, y estando prevista una pena de uno a seis años de prisión, el plazo de prescripción señalado en el art. 131 CP es de diez años, al ser la pena máxima señalada por la Ley prisión o inhabilitación por más de cinco años y que no exceda de diez años, plazo que no ha variado ni con la reforma por la LO 5/2010, de 22 de junio, vigente a la fecha de los hechos, ni con las posteriores.

Por tanto, al resultar con claridad que no ha transcurrido el plazo de diez años desde la supuesta comisión del delito en fecha 23 de febrero de 2004 hasta la presentación de la querella el 24 de octubre de 2012, admitida a trámite el 19-02-2012, no puede declararse prescrito el referido delito.



TERCERO- Entrando a valorar la prueba practicada en orden a determinar si los hechos son o no constitutivos de un delito de estafa agravada, hemos de señalar el resultado de los siguientes medios de prueba: 1º. Por escritura pública de compraventa de 23-02-2004 el acusado Andrés vendió a los cónyuges.

D. Leon y Dña. Ana María , un piso en C/ DIRECCION001 , NUM008 - NUM009 de Martos, nº finca registral NUM010 del Registro de la propiedad de Martos por un precio total de 54.091 euros, que el vendedor declarar haber recibido.

Según figura en el apartado de cargas dicha finca estaba gravada con una hipoteca a favor de Cajasur, vigente según la certificación registral anexa, por importe de 46.380,40 euros, de respecto a la cual el vendedor manifiesta 'que se encuentra pagada y en trámites de cancelarse en escritura pública comprometiéndose a pagar y gestionar cuanto se precise hasta la completa cancelación de la referida carga en el Registro de la Propiedad' (f. 18 y siguientes).

2º. Por escritura pública de 23 de febrero de 2004 Unicaja otorga a los compradores un préstamo hipotecario por importe de 42.000 euros, con la garantía del piso comprado en la misma fecha al acusado Andrés , gravado con una hipoteca a favor de Cajasur, que según manifiesta la prestataria está pagada y en trámites de cancelarse. (f. 29 y siguientes).

3º. A la firma de la escritura de venta el Director de Unicaja Sr. Plácido entrega en la Notaría al Director de la sucursal de Cajasur en Jamilena, el acusado Constancio , un cheque por importe de 41.650 euros a nombre de Cajasur (f. 85) para la cancelación del préstamo hipotecario que gravaba la finca adquirida nº NUM010 , cuyo titular era el acusado Andrés . Al folio 191 consta unido el recibo del cheque, firmado por el acusado Constancio el 23 de febrero de 2004, siendo reconocido por el mismo en el juicio oral.

4º. Según certificado de BBK Bank Cajasur SAU (f. 166 y 168) el referido cheque aparece abonado el 24 de febrero de 2004 en la cuenta de Andrés , nº NUM012 , afecta al préstamo hipotecario al promotor concedido para la construcción del inmueble, dentro del cual se halla la vivienda comprada por los querellantes.

5º. Unicaja certifica a fecha 25-08-2011 que el préstamo hipotecario suscrito con los querellantes está amortizado económicamente, por pago y cancelación desde el 8-05- 2009 (f. 86 y ss.).

6º. Según contestación al Oficio dada por Cajasur el 14 de junio de 2013 (f. 318 y 319), el préstamo al promotor se canceló el 31-10-2003 y se aperturaron tantos préstamos como viviendas construidas, correspondiéndole a cada una su carga de responsabilidad hipotecaria, así respecto a la finca NUM010 , pasó a responder de 46.380.40 euros, la no está pagada ni cancelada, constándole que fue ingresado el 24-2-2004 el cheque referido de Unicaja por importe de 41.650 euros en la cuenta de titularidad del Sr. Andrés .

7º. Consta comunicación por burofax de Cajasur a Andrés del impago del préstamo hipotecario desde el 2-1-2008, declarando vencida la deuda a fecha 5-5-2010 por importe de 48.096,12 euros (f. 176).

8º.- Se une por testimonio a los folios 295 a 303 demanda de ejecución hipotecaria instada por Cajasur contra Andrés de 1 de julio de 2010, en reclamación del importe relativo a dos hipotecas (fincas nº NUM011 y NUM010 ), dando lugar a los autos de Ejecución Hipotecaria 598/2010 del Juzgado nº 2 de Martos, dictándose auto de suspensión por prejudicialidad penal de 9-11-2010 .

9º. Cajasur aporta certificado de despido de Constancio el 22-03-2012 por faltas laborales muy graves (f. 255).

10º. Por escritura pública de 20 de mayo de 2015 Cajasur cancela la carga real hipotecaria a su favor que gravaba el piso de los querellantes, siendo aportada por la entidad mediante escrito de 28 de mayo de 2015.

11º. El acusado Andrés declaró en juicio que los compradores le pagaron la hipoteca y él le entregó el dinero al coacusado, Director de Cajasur de Jamilena, para dicho pago, recuerda que el Director de Unicaja le dio un cheque nominativo a nombre de Cajasur al coacusado Constancio , Director de la sucursal de Jamilena, para cancelar la hipoteca, al firmar la escritura en la Notaría, ignorando qué hizo éste con el cheque, no cree que lo ingresara en la cuenta bancaria donde le cargaban las cuotas del préstamo hipotecario al promotor, al menos él no vio dinero ninguno, en ese momento no miró las cuentas, manifiesta saber que los perjudicados viven en el piso que compraron, y no sabe si la hipoteca está cancelada, negando que tuviera negocios con Constancio , aunque sí admite haberle construido una casa en Mogón (a él y un socio), parada por la ley por invadir parque natural y por la cual le deben aún dinero, pero no se lo ha reclamado nunca.

12º. El acusado Constancio , Director de la Oficina de Cajasur en Jamilena, declaró en juicio que los compradores no se subrrogaron en la hipoteca de Cajasur sino que hicieron su propia hipoteca con Unicaja, admitiendo que a él le entregaron el cheque en cuestión librado a nombre de Cajasur en la sucursal de Unicaja de Martos para cancelar la hipoteca de la finca NUM010 el 23-02-2004 y que lo ingresó en la cuenta del Sr. Andrés para que se cancelara la hipoteca, pero ocurrió que la Entidad automáticamente carga todas las deudas pendientes y después ya no hubo dinero para la cancelación de dicha hipoteca, admitiendo que él si tenía facultad para cancelar la hipoteca, pero si hay saldo suficiente, y que Cajasur no realizó ningún control, pues al recibir el cheque en Servicios Centrales no dijo nada de porqué estaba ingresado en la cuenta de un particular, no dijo nada y se cobró todas sus deudas, así como tampoco le llamaron de Unicaja para preguntarle por la cancelación de la hipoteca, reiterando que él no se ha quedado con el dinero de ese cheque, y que siendo cierto que le debe un poco de dinero de la obra que el Sr. Andrés le hizo a él y su socio no recuerda la cantidad ni tiene nada que ver con este tema.

13º. D. Plácido , Director de Unicaja de Martos, declaró como testigo en juicio que él personalmente entregó en la Notaría al acusado Constancio , Director de Cajasur, el cheque nominativo que se le exhibe (f. 85) a favor de Cajasur para la cancelación de la hipoteca pendiente que gravaba la finca comprada por los querellantes, el cual debía ser ingresado en una cuenta de Cajasur, desconociendo si se abonó en la cuenta de Andrés , lo que debe hacerse es firmar una escritura de cancelación de la hipoteca pero no sabe lo que hizo Cajasur, para terminar negando que tenga que pasar el dinero por la cuenta afecta al préstamo al promotor para cancelar dicha hipoteca, y negando en la práctica bancaria de su entidad que un cheque de ese tipo tenga que remitirse a Servicios Centrales.



CUARTO.- La valoración conjunta y en conciencia de la referida prueba no permite concluir que los hechos declarados probados sean legalmente constitutivos del delito de estafa agravado objeto de acusación, al no concurrir los elementos del referido tipo penal.

Los elementos integrantes del delito de estafa, según reiterada doctrina jurisprudencial - SSTS 5-10-2007 , 7-05-2012 , 29-01-2013 ó 19-02-2013 , entre otras-, son los siguientes: a) un comportamiento del sujeto activo que crea una apariencia de realidad ante aquél que se pretende que considere real lo que es simulado.

b) que tal actuación revista las notas de, en lo temporal, ser precedente o concurrente, y en su trascendencia, tenga capacidad, desde módulos objetivos y desde las circunstancias personales del sujeto engañado, para persuadir de que es verdad lo que no se adecua a la realidad.

c) que el sujeto que la percibe, y al que se pretende engañar, sea o no el perjudicado final, sufra efectivamente el error de tomar lo aparente por verdadero d) que tal error sea esencial y determinante de la decisión de un comportamiento en el sujeto errado que implique desplazamiento patrimonial, a su cargo o al de tercero e) estableciéndose así un nexo causal entre el engaño y la disposición patrimonial que se adopta como consecuencia causada por esa apariencia f) que el sujeto activo actúe movido por el ánimo de lucro.

La acusación mantenida por Cajasur considera que ambos acusados han cometido un delito de estafa, al haber actuado en connivencia, dado que tenían negocios juntos, procediendo el acusado Andrés a manifestar en la escritura pública de venta que la hipoteca que gravaba la finca vendida a los querellantes estaba pagada y en trámites de cancelarse, lo que se ha demostrado era incierto, y el Sr. Constancio a ingresar el cheque recibido de Unicaja a favor de Cajasur para la cancelación de esa hipoteca en la cuenta particular de aquel, Andrés , no dándole la finalidad para la que le fue entregado y a lo que se comprometió en documento firmado, siendo por esto que Cajasur asumió su responsabilidad y canceló el derecho real de hipoteca, negando mala praxis de la entidad, pues el acusado debió proceder a dicha cancelación sin necesidad de remitir a los Servicios Centrales dicha documentación, por lo que concluye que hubo un engaño por parte de ambos.

Por el contrario, tanto el Ministerio Fiscal como las defensas de los acusados niegan tanto el empleo de engaño bastante como la existencia de ánimo de lucro, pues ni el Sr. Andrés tuvo poder de disposición del cheque al estar librado a nombre de Cajasur ni el Director acusado se ha apropiado de su importe, al haberlo ingresado en la cuenta del préstamo al promotor del Sr. Andrés , donde Cajasur se ha cobrado de las deudas de éste, sin que existiera una obligación contractual por parte del Sr. Constancio frente a los compradores, dado que el cheque se lo entrega Unicaja y él lo ingresa en la cuenta del préstamo del Sr. Andrés .

Pues bien, respecto a la inexistencia o insuficiencia del engaño , es reiterada la doctrina jurisprudencial - SSTS. 3.11.2010 , 733/2009 de 9.7 , 368/2007 de 9.5 ó 182/2005 de 15.2- que la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9 , 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 29.2 ), que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de la Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000 ), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001 ).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del ingenio humano y 'la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece' ( SSTS. 44/93 de 25.1 , 733/93 de 2.4 ), y puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responda a la verdad y, por consiguiente constituye un dolo antecedente ( SSTS. 17.1.98 , 2.3.2000 , 26.7.2000 ).

Ahora bien el concepto calificativo de 'bastante' que se predica en el precepto del engaño ha sido objeto tradicionalmente de gran discusión doctrinal, y en este sentido se ha considerado, de un lado, que tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera ' mise en scene ' capaz de provocar error a las personas más ' avispadas ', mientras que, de otro, se parte de un concepto más laxo entendiéndose que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura ( STS.

1243/2000 de 11.7 ).

La STS. 1508/2005 de 13.12 insisten en que la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

Por ello -se dijo en la STS. 918/2008 de 31.12 - que modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de 'subjetividad' en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.

En el caso, no se aprecia la concurrencia del elemento de empleo de engaño bastante por los acusados, que indujera a los querellantes a realizar un acto de desplazamiento patrimonial a favor de aquellos, obteniendo así un beneficio ilícito, pues la manifestación del vendedor en la escritura pública de venta de estar pagada la hipoteca y en trámites de cancelación, no puede entenderse en el sentido pretendido de expresión engañosa utilizada por el Sr. Andrés para quedarse con el dinero de la hipoteca, debiendo ponerse en relación necesariamente con la firma en la misma fecha 23-02-2004 de un préstamo hipotecario con Unicaja, al decidir los compradores suscribir su préstamo hipotecario con Unicaja, en cuya escritura firmada por los compradores se dice que la finca comprada está sujeta a hipoteca de Cajarsur, en lugar de subrrogarse en la hipoteca de Cajasur, de ahí que Unicaja, como es la práctica bancaria habitual, procediera a pagar a Cajasur el importe de hipoteca pendiente sobra aquella finca, y así lo hizo en la propia Notaría, donde se firmaron ambas escrituras, procediendo el Director de la Sucursal de Unicaja de Martos a entregar un cheque nominativo a favor de Cajasur por el importe de 41.650 euros, para cancelación de la hipoteca sobre la finca NUM010 del Registro de la Propiedad de Martos, cuya titular era Andrés . Por tanto, la manifestación realizada por éste en la escritura de venta de estar pagada la hipoteca no puede considerarse sea falsa, en tanto se había entregado en la Notaría un cheque con el importe de dicha hipoteca cuyo destino debía ser su cancelación, y ello ciertamente equivale al pago de la hipoteca de cara a los compradores, por eso se refleja en la escritura, a diferencia de otros casos en que se entrega el dinero para cancelacion de la hipoteca al propio vendedor y se recoge el compromiso de éste de proceder a darle ese destino, en este caso no fue así, al haberse adoptado incluso mayor precaución por los compradores al suscribir el préstamo hipotecario con su banco, Unicaja, y mayores garantías por esta Entidad al efectuar entrega personal del cheque por el importe de la hipoteca al Director de Cajasur, haciéndole la entrega condicionada a la cancelación de la misma, firmando a tal efecto un documento el acusado Constancio , quien debía cumplir el destino indicado, que no llevó a efecto, al ingresarlo en la cuenta del acusado Andrés , afecta al préstamo hipotecario al promotor, donde se cargaban las cuotas del mismo, y quizás las deudas derivadas de la promoción del inmueble, en cualquier caso, no se ha acreditado tampoco la obtención del beneficio obtenido ni por el Sr. Andrés respecto a la posible minoración de deudas, ni por parte del Sr. Constancio , respecto a una casa que le ha construido a él y un socio el Sr. Andrés , quedando aún una cantidad sin pagar y no reclamada, no alcanzando las alegaciones de connivencia entre ambos por posibles negocios el carácter de indicios siendo meras sospechas, insuficientes por sí mismas.

Lo que sí deduce este Tribunal en la actuación de los acusados son indicios de un delito de apropiación indebida del art. 252 CP (anterior 253) en relación con el 250.1.1. CP, al haberse dado al cheque recibido un destino distinto al de cancelación de la hipoteca, siendo conocedores ambos acusados de que a la firma se pagaba la hipoteca al ser entregado el cheque en la Notaría delante del vendedor, que afirmó así en la escritura quedar pagada la hipoteca, comprometiéndose a su cancelación, y directamente en mano al Director de Cajasur, firmando éste un recibo en el que declaraba recibir un cheque a favor de Cajasur para cancelar la hipoteca de esta entidad sobre la finca NUM010 , cuyo titular era el Sr. Andrés , y no cumplió su obligación de destinarlo a ese fin, al ingresarlo en la cuenta del Sr. Andrés donde se cargaban todas sus cargas y deudas, lo que produjo el consiguiente perjuicio a los compradores primero, que vieron embargado su piso y sometidos a ejecución hipotecaria, y finalmente, desde el punto de vista económico a Cajasur, al haberse hecho responsable de la actuación de su empleado al que despidió y haber procedido a cancelar la hipoteca a favor de los compradores.

Concurrirían así los elementos configuradores del delito de apropiación indebida, que según reciente STS 19 de octubre de 2017 , son: 'a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro; b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad; y c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada; y d) que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida ( SSTS 1274/2000, de 10-7 ; y 797/2012, de 16-10 ).

Por último, en lo que se refiere al elemento subjetivo, tanto la doctrina como la jurisprudencia considera que en la apropiación indebida se requiere que el autor actúe con 'animus rem sibi habendi', que se viene entendiendo como el ánimo de disponer de la cosa como propia o ánimo apropiatorio, esto es, disponiendo como auténtico dueño'.

Sin embargo, y aun cuando se observe por la Sala que los hechos probados encuentran su encaje penal en el delito de apropiación indebida agravada, no podemos condenar por el referido delito, al no haberse formulado acusación ni siquiera alternativa por el mismo, y no ser el delito de estafa y el delito de apropiación delitos homogéneos.

El delito de estafa y el delito de apropiación indebida son delitos heterogéneos, como recuerda la STS de 16 de abril de 2014 , pues mientras el primero tiene sede principal en el requisito del 'engaño', el segundo tiene su raíz en el concepto de 'abuso de confianza' ( SSTS. 860/2008 de 17.12 , 513/2007 de 19.6 , 867/2000 de 29.7 , 767/2000 de 3.5 ).

Criterio reiterado en la STS. 5/2003 de 14.1 , que precisa que el delito de apropiación indebida no requiere del engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva como no está presente en la estafa el componente de deslealtad propio de la apropiación indebida y ello supone, sin duda, una diferencia esencial entre ambas figuras delictivas en el modo concreto con que se produce el ataque al bien jurídico.

Por ello a los efectos del principio acusatorio 'los delitos de estafa y apropiación indebida tienen un carácter absolutamente heterogéneo, en cuanto diferentes son los requisitos subjetivos que uno y otro requieren para su comisión, así en la estafa, art. 248- es imprescindible el engaño, mientras que en la apropiación indebida -art. 252- se define mas bien a través de lo que se podría llamar abuso de confianza, aspectos subjetivos de la acción perfectamente diferenciados y cuya acusación y subsiguiente defensa han de tener en pura lógica un tratamiento totalmente distinto ( SSTS. 1280/99 de 17.9 , 210/2002 de 15.2 , 84/2005 de 1.2 ).

La STS. 1176/99 afirma que la consumación también corresponde a hechos distintos según se trate de uno u otro delito, pues la estafa se produce desde que el dinero queda a disposición de los acusados, siendo los actos posteriores propios de la fase de agotamiento, mientras que la apropiación indebida y la exigencia de haber recibido la cosa en deposito, comisión o administración, o por otro titulo que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, específica de este delito del art. 252, no existe en el delito de estafa.

En la STS. 104/2012 de 23.2 también se dijo que aún cuando el delito de apropiación indebida coincide con el de estafa, en el resultado, o sea, en que hay un enriquecimiento a costa del perjuicio de un patrimonio ajeno, sin embargo hay entre ambos una diferencia sustancial respecto al dolo especifico de los mismos, pues mientras en la estafa, consiste en el empleo de maquinaciones engañosas para sorprender la buena fe y la credibilidad del sujeto pasivo, en la apropiación indebida no es el engaño, sino el abuso de confianza que aquél depositó en el autor del delito.

El delito de apropiación indebida no requiere del engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva, sino que la intención lucrativa surge después de tener el sujeto activo del delito la cosa en su poder que en su día le entregó sin engaño la otra parte, esto es, el propietario confía la posesión al apropiamiento por su libre voluntad y consentimiento no viciado, o sea legítimamente, aunque después de recibirla el receptor quebrante la relación de confianza y el convenio establecido entre ambos por actos ilícitos unilaterales de propia autoridad, convirtiendo antijurídicamente tal posesión en propio y autónomo dominio o disponiendo de la misma como dueño para un destino distinto del pactado en provecho propio, o de otras personas, por lo que el engaño no puede reputarse como elemento constitutivo de este delito.

Contrariamente en la estafa, el engaño resulta indispensable para configurar el tipo penal, ya que es el que provoca dolosamente el desplazamiento de la cosa, motivando por error la voluntad y actuación de la víctima que la entrega voluntariamente pero a causa de dicho engaño ( SSTS. 224/98 de 26.2 , 767/2000 de 3.5 , 867/2000 de 29.7 , 210/2002 de 15.2 , 5/2003 de 14.1 , 84/2005 de 1.2 , 1210/2005 de 28.10 , 513/2007 de 19.6 , 700//2007 de 20.7 ) .

En definitiva, procede el dictado de una sentencia absolutoria para ambos acusados por el delito de estafa agravada, por el que han sido enjuiciados.



CUARTO .- Las costas de declaran de oficio, conforme al art. 240.1.1ª de la LECrim .

No procede condenar en costas a Cajasur como actor civil, al no deducirse que haya obrado con temeridad o mala fe al denunciar tales hechos, sin perjuicio de la conclusión alcanzada ( art. 240.1.3ª LECr ).

Vistos, además de los citados artículos, los de general y pertinente aplicación. En nombre del Rey:

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a D. Andrés y a D. Constancio , del delito de estafa agravado por el que han sido acusados, con declaración de oficio de las costas del procedimiento.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a los acusados, haciéndoles saber que la misma es firme. Y luego que pase a Ejecutoria, dese traslado al Ministerio Fiscal para que dictamine.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la ha dictado cuando se encontraba celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que como Secretario doy fe.