Sentencia Penal Nº 93/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 208/2018 de 16 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934388,914934386
Fax: 914934390
GRUPO 2
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0157508
PAB 208-2018
Abreviado 2167-2017
Juzgado Instrucción número 14 de Madrid
SENTENCIA 93 / 2018
Magistrados:
Carlos Martín Meizoso (ponente)
Rosa Mª Quintana San Martín
Pilar Alhambra Pérez
En Madrid, a 16 de febrero de 2018
Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada seguida por un delito contra
la salud pública de tráfico de drogas.
El Ministerio Fiscal, ha dirigido la acusación contra Jesús Ángel , nacido el NUM000 -70 en Nigeria,
hijo de Arsenio y de Reyes , con pasaporte de la República de Sudáfrica, sin antecedentes penales, privado
de libertad desde el 8-10-17, quien estuvo asistido por el letrado Miguel Ángel Zamorano García.

Antecedentes

Primero: En la vista del juicio oral, celebrada el pasado 15 de febrero de 2018 se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio de la parte acusada, declaración testifical de los Policías Nacionales números NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 .

Segundo: El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto en el artículo 368, párrafo primero, del Código Penal . Imputó la responsabilidad en concepto de autor a Jesús Ángel , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y solicitó que se le impusiera la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 25.000 €, comiso de la sustancia intervenida y costas.

También pidió que la pena privativa de libertad fuera cumplida en España y que solo sea sustituida por la expulsión del territorio español una vez cumplidas las dos terceras partes de la condena, o cuando el penado acceda al tercer grado y obtenga la libertad condicional, de conformidad con lo establecido en el artículo 89.1 del Código Penal .

Tercero: La defensa de la parte acusada solicitó su libre absolución, por aplicación de las eximentes completas de estado de necesidad y de miedo insuperable.

HECHOS PROBADOS Primero: Sobre las 12 horas del 8 de octubre de 2017 el acusado Jesús Ángel , de nacionalidad sudafricana, identificado con pasaporte de la República de Sudáfrica, número NUM005 , mayor de edad, carente de antecedentes penales, llegó al madrileño aeropuerto Adolfo Suarez Madrid-Barajas (terminal 4 satélite), en vuelo NUM006 de Iberia, procedente de San José (Costa Rica), llevando alojados en su cuerpo un total de 41 cilindros transparentes que ocultaban una sustancia de color blanco que, debidamente analizada resultó ser cocaína con los siguientes pesos: M17-12538-1 13,578 gramos M17-12538-2 13.177 gramos M17-12538-3 13.062 gramos M17-12538-4 12.475 gramos M17-12538-5 14.030 gramos M17-12538-6 11.770 gramos M17-12538-7 13.279 gramos M17-12538-8 13.363 gramos M17-12538-9 13.768 gramos M17-12538-10 13.020 gramos M17-12538-11 13.430 gramos M17-12538-12 12.976 gramos M17-12538-13 13.344 gramos M17-12538-14 14.075 gramos M17-12538-15 13.365 gramos M17-12538-16 13.771 gramos M17-12538-17 13.848 gramos M17-12538-18 13.481 gramos M17-12538-19 12.972 gramos M17-12538-20 292.697 gramos Segundo: El peso tal de la sustancia intervenida es de 545,48 gramos y pureza media en cocaína del 71,3%, lo que arroja un resultado de 388,92 gramos de cocaína pura, cuya valor en el mercado clandestino habría alcanzado los 19.891,13 €, en venta al por mayor y 53.446,82 €, en venta al por menor.

Tercero: El acusado no tiene permiso de residencia en España, ni arraigo de ninguna clase.

Fundamentos

I. Sobre los hechos: Primero: El traslado de la droga por parte del acusado hasta España se ha acreditado por el testimonio de los agentes que depusieron en el juicio, NUM001 , NUM002 y NUM003 . Dijeron que interceptaron al acusado, revisaron su equipaje, solicitaron su autorización para realizarle una radiografía, accedió a ello y, el facultativo que la practicó, manifestó que portaba cuerpos extraños en el interior de su organismo. Unieron mediante DVD a los autos el resultado de esa prueba. A continuación acordaron su traslado al Hospital General Gregorio Marañón, donde expulsó 41 bolas, que han resultado contener cocaína.

La defensa ha cuestionado en el juicio la cadena de custodia de la droga. Pero lo cierto es que su pretensión no puede ser acogida por varios motivos. En primer lugar, no facilita una versión alternativa a lo ocurrido. De hecho el acusado no ha declarado en ningún momento. Por otra parte, nunca ha negado transportar en el interior de su organismo múltiples cuerpos extraños y haber sido ingresado en un hospital.

Pidió perdón por ello, en el turno del ejercicio del derecho a la última palabra. La forma oculta de ese transporte ya es altamente significativa. Los agentes manifestaron que fue trasladado a un hospital por su propia seguridad y para la expulsión de las bolas. Es obvio que tuvieron que ser recogidas en ese lugar por quienes le custodiaban. El agente NUM004 , ha ratificado el documento obrante a los folios 39 y 40, que acredita que recogió el producto expulsado, que le fue entregado en una bolsa de plástico y lo llevó a ser analizado. Eran 41 envoltorios de supuesta sustancia estupefaciente, en 15 bolsas, expulsados por el acusado.

Exactamente lo mismo fue peritado en el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (folios 47 y siguientes). No tiene nada de extraño que la expulsión de las bolas tuviera lugar en fechas muy próximas al 8-10-17 y no fueran trasladadas a ese Instituto hasta el 3-11-17. La práctica habitual hace conocer a la Sala que esa dependencia oficial asigna a los diversos cuerpos policiales fecha para hacer entrega de este tipo de sustancias, sin que admita la recepción fuera de esas citas.

Es cierto que no obra en autos documentación justificativa de la identidad de los agentes que fueron recogiendo las bolas en el hospital y las reunieron en las bolsas mencionadas. Pero el caso es que ello ocurre precisamente por la actuación de la defensa, quien, de forma sorpresiva, ha suscitado el problema en el juicio.

De haberlo hecho de otra manera, a buen seguro, habría permitido a la acusación pública recabar las actas policiales que asocian las expulsiones que se produjeron y los agentes que las recolectaron. Habría podido incluso convocar al juicio a los policías correspondientes. En conclusión, no se ha acreditado rotura en la cadena de custodia.

Segundo: El tipo de sustancia intervenida, su peso y pureza resultan acreditados por el informe pericial unido a los folios 47 y siguientes, emitido el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses. El precio por la pericial emitida por la Dirección General de la Policía, Puesto Fronterizo del aeropuerto Adolfo Suarez Madrid-Barajas, unida a los folios 61 y siguientes, no impugnados por parte alguna.

II. Fundamentos de derecho: Primero: Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, previsto en el artículo 368, del Código Penal , pues el acusado transportó la sustancia estupefaciente hasta España, con perfecto conocimiento, como ya se ha expuesto, de la mercancía ilícita que traía.

La cocaína se halla comprendida entre las que causan grave daño a la salud, al encontrarse en la Lista I del Convenio de las Naciones Unidas de 1961, ratificado por la Ley 17/67 de 8 de abril, enmendada por el Protocolo de 25-5-1972.

La cantidad transportada no cubre el baremo de la notoria importancia, pues la sustancia transportada, 388,92 gramos de cocaína pura, no alcanza la cuantía de los 750 grs baremo que ha sido implantado por el Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo celebrado el 19-10-2001, en el que se tomó la decisión de dejar sin efecto el criterio valorativo de los 120 gramos de cocaína pura que, tradicionalmente, se fijaba como límite para agravar el tipo penal básico.

A partir del referido cambio de criterio, el Tribunal Supremo ( STS 6-11-2001 y 12-12-2001 ) considera como cantidad de notoria importancia, a los efectos de la aplicación del subtipo agravado previsto en el artículo 369.3ª del Código Penal de 1995 (actual 369.1.5ª), la equivalente a 500 dosis del consumo diario correspondiente a un adicto medio. Este consumo, en lo que respecta a la cocaína, se fija en 1,5 gramos, lo que representa un total de 750 gramos para las 500 dosis.

Para la adopción de los nuevos criterios jurisprudenciales, el Tribunal Supremo ha atendido a razones de legalidad (interpretación acorde a derecho de la expresión 'notoria importancia'), de proporcionalidad (adecuación de la magnitud punitiva de la gravedad que presenta el caso concreto en virtud de la cuantía de la droga intervenida) y de eficacia (al cumplir una pena más proporcionada una función disuasoria más eficaz y ajustada a la finalidad del precepto).

Por último, y en lo que respecta al destino de la cocaína, no cabe albergar duda alguna, dada su cuantía, que iba a ser destinada a la venta a terceras personas, circunstancia que no podía ignorar el acusado, ya que el motivo del viaje era obtener beneficios derivados precisamente del propio negocio que se iba a hacer con la droga transportada.

Segundo: Del delito señalado es responsable en concepto de autor Jesús Ángel , por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que los integran ( artículo 28, párrafo 1º del Código Penal ).

Tercero: No se han alegado y menos acreditado, la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Cuarto: A tenor de la cuantía de la droga intervenida y de las circunstancias personales de Jesús Ángel (carente de antecedentes penales), procede imponerle las penas de tres años y seis meses de prisión y multa de 19.891,13 €, pues justo es reconocer que esta Audiencia viene sancionando supuestos de tráfico de drogas de semejante entidad, con la pena de cuatro años y seis meses, pero concurre en el caso actual una circunstancia especial, que aconseja reducir la pena en cierta medida. En efecto, el acusado asumió un riesgo nada desdeñable al tragar las bolas, lo que hace entender que su situación personal, sin llegar a constituir un verdadero estado de necesidad, atravesaba momentos delicados que le llevaron a cometer el delito.

Así mismo, a la vista de la entidad de la pena impuesta y de acuerdo con el artículo 89.2 del Código Penal , procede sustituir la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional, una vez cumpla la mitad de la condena, o cuando el penado acceda al tercer grado y obtenga la libertad condicional. Estimamos proporcionada esta parte de cumplimiento en España. Es necesario compatibilizar un cumplimiento de la pena en prisión que desincentive el tráfico de drogas, con ofrecer al penado un trato que le permita reiniciar la vida en su país.

Quinto: A la vista de la pena que se impone y de la ausencia de todo arraigo del acusado en España, no ha lugar a su puesta en libertad por persistir los motivos que aconsejaron su ingreso en prisión.

Sexto: Procede decomisar la droga que le fue intervenida a tenor del artículo 374 del Código Penal .

Séptimo: Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta ( artículo 123 del Código Penal ).

Fallo

Condenamos a Jesús Ángel , como autor responsable de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 19.891,13 €, con cinco días de arresto sustitutorio, comiso de la sustancia intervenida y costas.

Se dispone sustituir la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional, una vez sea cumplida la mitad de la condena o cuando el penado acceda al tercer grado y obtenga la libertad condicional.

El condenado no podrá regresar a España en el plazo de 10 años y, en todo caso, hasta tanto haya prescrito la pena.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará a Jesús Ángel el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Conclúyase en legal forma la correspondiente pieza de responsabilidad civil.

Una vez firme la sentencia, procédase a la destrucción de la droga incautada.

Al haberse incoado el proceso después del 6-12-15, esta Sentencia es recurrible en Apelación (ex artículo 846 Ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, mediante escrito, autorizado con firma de Letrado, presentado en la Secretaría de esta Sala, en el término de 10 días.

Publicación : leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia, por el magistrado que la dicta, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Doy fe.