Sentencia Penal Nº 93/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 192/2017 de 15 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571
Fax: 914934569
ECR
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0037256
Procedimiento sumario ordinario 192/2017
Delito: Organizaciones criminales: creación, dirección, integración y Homicidio
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 43 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento sumario ordinario 670/2016
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M.
EL REY, la siguiente:
SENTENCIA Nº 93/2018
MAGISTRADOS
D. JUAN JOSÉ LÓPEZ ORTEGA
DÑA. MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL (PONENTE)
D. JACOBO VIGIL LEVI
________________________________________________________
En Madrid, a quince de febrero de dos mil dieciocho.
Visto en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el procedimiento
Sumario núm. 192/2017 procedente del Juzgado de Instrucción nº 43 de Madrid, Sumario núm. 670/2016,
diligencias previas 502/2016, seguido contra don Octavio , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1993
en San Salvador (El Salvador), hijo de Severino y de Estrella , privado de libertad por esta causa desde
el 6 de marzo de 2016 hasta el 20 de mayo de 2016 .
Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por don Agustín Herrero Alonso; y el acusado
don Octavio , representado por el Procurador de los Tribunales don José Luís García Guardia y defendido
por la Letrada doña Purificación Facal Rodríguez; siendo ponente doña MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN
MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, art. 138.1 , art. 16 y 62 del Código Penal del que es responsable en concepto de autor al acusado don Octavio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando la imposición de una pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, decomiso del cuchillo intervenido y costas.

Como alternativa, ha calificado los hechos como constitutivos de un delito de amenazas del art. 169.2 del Código Penal , interesando la pena de 18 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la codena y comiso del cuchillo, con expresa imposición de las costas procesales.



SEGUNDO.- La defensa, en igual trámite, ha solicitado la absolución del acusado, con todos los pronunciamientos favorables.



TERCERO.- Aunque en la fase intermedia, el Ministerio Fiscal había dirigido acusación contra don Octavio también por otros hechos, calificados como constitutivos de un delito de organización criminal, como cuestión previa a la celebración del juicio, se ha retirado la acusación respecto de estos hechos por apreciar que podría concurrir la excepción de cosa juzgada respecto del procedimiento abreviado núm. 1157/2016, del Juzgado de lo Penal núm. 11 de Madrid, cuyos particulares se han unido, renunciando el Fiscal a la parte de prueba correspondiente al citado delito, así como a la acusación, mostrándose conforme la defensa que también ha renunciado a la prueba correspondiente según se refleja en el acta.

El mismo día del juicio, 7 de febrero de 2018, previa conformidad de las partes, se ha dictado auto, en el que se ha acordado el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones por el delito de organización criminal, en virtud de lo prevenido en el art. 675 LECrim .

El objeto del juicio se ha delimitado por tanto a los hechos y por el delito de homicidio en tentativa, calificado alternativamente como amenazas.

II. HECHOS PROBADOS Sobre las 22:30 horas del día 6 de marzo de 2016, don Octavio , condenado ejecutoriamente por sentencia firme de fecha 15 de septiembre de 2015 por un delito de robo con violencia e intimidación a la pena de un año de prisión, se encontraba en la estación de Renfe de la Asamblea de Madrid, sita en la Avenía de Entrevías, se acercó a Arcadio que iba acompañado de dos amigas, preguntándole qué hacía por ahí, que ese no era su barrio y si era de una banda latina, a continuación, sacó un cuchillo de 9 centímetros de hoja realizando un movimiento a la altura del abdomen a una distancia de medio metro para intimidarle, lo que motivó que Arcadio echara a correr, avisando a la policía que detuvo a Octavio poco después, interviniendo el cuchillo del que se había desprendido en las inmediaciones.

Fundamentos

PRIMERO.-Valoración de la prueba.

El acusado, ha manifestado que se acercó a las chicas que estaban en un banco, les lanzo un piropo, pero no dijo nada al chico que las acompañaba, que ese día no llevaba cuchillo, había bebido y había consumido algún porro. Sin embargo, reconoce que había tenido un incidente con el chico, alegando que no sabía que estaba con ellas, y que se puso agresivo y él reaccionó de la misma manera, con agresividad.

Cuando el chico se abalanzó sobre él, dio un paso hacia atrás y cómo pensó que se iba a quedar así, al ver que seguía, hizo un gesto con un bolsito que llevaba, como para intentar abrirlo y no sabe lo que habrá pensado, pero echó a correr. Al poco rato llegaron los agentes que le decían 'al suelo' y se tiró al suelo.

Estaba muy borracho, no sabe si la Policía encontró un cuchillo en las inmediaciones. Que tras salir el chico corriendo, estuvo hablando con las chicas y les pidió disculpas, diciendo que había sido un malentendido y que se tomasen unas copas.

Por su parte, el testigo Arcadio , ha manifestado que cuando se le acercó el acusado, le preguntó si tenía marihuana y dijo que no, y luego le preguntó que qué hacía por ahí, que ese no era su barrio, también le preguntó si era de un banda latina, luego sacó un puñal 'como para quererle apuñalar', por lo que salió corriendo. Cuando sacó la navaja estaría a medio metro aproximadamente y sólo vio cómo la sacó, estaban de frente, se dio la vuelta y salió corriendo y el chico le siguió unos dos metros. Aclara que cuando estaba de frente le vio sacar el puñal, pero no lo lanzó hacia el cuerpo, solo dirigió un movimiento a la altura del abdomen pero no le dijo que quisiera matarle. Que sólo vio como sacaba la navaja, luego a su chica 'le quiso dar un pico' y su novia le pegó.

La testigo Berta manifiesta que iba con su amiga, el novio de ésta novio y su perra, cuando les para un chico y le pregunta al novio de Mishelle que de qué banda era, sencillamente por la ropa que llevaba. Él decía que nada, la novia le dijo que le dejara tranquilo y fue cuando sacó una navaja 'para amenazar' y es cuando sale corriendo. Que luego los Policías le cogieron, había tirado la navaja bajo los arbustos. La navaja la llevaba en la mano, la sacó como de detrás y la enseñó (haciendo el gesto de sacar la mano de la espalda) cerca de la Renfe de Entrevías. Él iba borracho, se le veía en la cara. Sólo quería saber que de que banda era.

No recuerda qué gesto, como si fuera lateral, no recuerda como hacia el brazo. Había un tramo de distancia 4 ó 5 pasos. No sabe si lo persiguió mucho tiempo, salió corriendo y ellas fueron a pedir ayuda. Que es cierto que intentó coger a su amiga y darle un beso, pero porque iba borracho. Lo intentaron retener para evitar que se fuera a perseguirle, pero es cierto que les invitó a beber.

Por su parte, el Policía Nacional NUM002 , como testigo de referencia, alegó que una persona se acercó a ellos, diciendo que un latin había intentado apuñalarlo, que salió corriendo y lo encontraron a unos metros, no recuerda si estaba embriagado También ha declarado el Policía Nacional NUM003 , de la Comisaría de Villa de Vallecas, que llegó un chico que dijo que en Entrevías un chico de una banda latina le había querido apuñalar. Le acompañaron al lugar, estaba la novia, y le señalan al chico y al irlo a detener empezó a correr, en el cacheo no llevaba machete y la chica dijo que la había tirado en unos setos y una vez la encontraron en el lugar que habían dicho y la reconocieron.

Por último, el Policía Nacional NUM004 , ha mantenido que sabe lo que le contaron los compañeros de Vallecas anteriormente reflejados.

Difícilmente puede inferirse la intención de matar, cuando, como informa el Fiscal, tal intención debe deducirse de los hechos que han sido declarados probados. Comenzando por señalar que el perjudicado ha mantenido que no le dijo en ningún momento que le fuera a matar, no lanzó hacia él el cuchillo, sino que hizo un movimiento o gesto con él a una distancia de medio metro aproximadamente, pero sin acercárselo al cuerpo y aunque dijo que cuando echó a correr le persiguió, no fue una persecución, sino un conato, pues el propio perjudicado dice que sólo le persiguió dos metros. Por otro lado, las chicas permanecieron con él, alegando que le querían distraer para que no le persiguiera, e incluso llegando una de ellas a propinarle una bofetada por haberle intentado besar, teniendo en cuenta que las dos chicas habían presenciado lo sucedido la reacción no es la propia de quién ha presenciado un intento de homicidio. Por último, el acusado permaneció en el lugar de los hechos, pudiendo ser identificado y detenido por los Policías. Todo lo cual hace que si bien la exhibición de la navaja y forma en que ocurren los hechos puede considerarse amenazante, para infundir temor, como así ocurrió, de la prueba practicada en el plenario, no se ha acreditado un ánimo de matar, sino únicamente de amenazar.

Aunque se reconoce por el acusado que había bebido y una de las testigos así lo afirma por su aspecto, no se ha probado la afectación que tal consumo pudo haber producido, como tampoco se pide que se aprecie como tal una circunstancia modificativa de la responsabilidad, todo ello sin perjuicio de que pueda ser tenido en cuenta a los fines de la determinación de la pena a imponer.



SEGUNDO.- Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados constituyen un delito de amenazas del art. 169.2 del Código Penal .

El bien jurídico protegido en el delito de amenazas, es el sosiego y la tranquilidad de las personas como titulares del derecho a desenvolver su vida sin estar atemorizados ante la eventual ejecución de actos ilícitos ajenos. Se trata de una infracción de simple actividad, de expresión o peligro y el núcleo típico radica en el anunció de un mal serio, real, injusto, determinado, posible, dependiente de la voluntad del sujeto activo y causante de una natural intimidación. En su análisis se deben valorar los actos anteriores, coetáneos y posteriores, las expresiones utilizadas y la ocasión en que se profieren. Es también, un delito doloso, por lo que debe estar presente la intención de intimidar, en definitiva, privar al perjudicado de su tranquilidad y sosiego personal ( STS 12 de junio de 2000 entre otras muchas), sin que sea necesario que el autor tenga la intención de llevar a cabo el mal anunciado y, menos, que se cause de forma efectiva.

En el supuesto examinado, de conformidad con lo que se ha declarado probado, la amenaza de muerte, se realiza mediante la exhibición del cuchillo con un movimiento a la altura del abdomen, al tiempo en que se le hace saber que ese no es su barrio y se le pregunta si es de alguna banda, lo cual es bastante para infundir temor de poder ser víctima de un mal contra la vida o integridad física y prueba de ello, es la reacción que se produce en la víctima, cuando huye del lugar en busca de la Policía.

Por lo que, si bien no puede entenderse acreditada una intención de matar, no cabe duda de que infundió tal temor en el perjudicado, hasta el punto de que huyera del lugar. La amenaza es grave por el instrumento utilizado y las circunstancias referidas, de forma que no cabría ser calificada como delito leve.



TERCERO.- De la participación.

Del referido delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado don Octavio por haber realizado los hechos que los integran directa, material y voluntariamente, por las razones anteriormente expuestas.



CUARTO.- Circunstancias modificativas.

En la ejecución de los expresados delitos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



QUINTO.-Penalidad.

La pena asignada al delito de amenazas no condicionales, se castiga con prisión de seis meses a dos años de prisión, por tanto tiene un amplio margen para la determinación de la pena. En el presente supuesto, el uso de una navaja como elemento intimidatorio y el movimiento de la misma, en el contexto en que se produce tal exhibición, tras preguntarle si pertenece a alguna banda e indicándole que ese no es su barrio, se considera una amenaza grave en cuanto a la capacidad de infundir un serio temor. Al mismo tiempo, por otro lado, la reacción posterior del acusado que permaneció en el lugar como si nada hubiera ocurrido, y el hecho de que pudiera estar mínimamente afectado por consumo de alcohol, -aunque no con la relevancia de atenuar la responsabilidad-, denota una falta de conciencia de la gravedad de la amenaza proferida que lógicamente debe tener reflejo en la pena, por lo que teniendo todo ello en cuenta, se considera ajustado a derecho y proporcional la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, siéndole de abono el tiempo en que ha permanecido en prisión provisional por esta causa.

SÉXTO.- De la pérdida de instrumentos con que se ha perpetrado el delito.

En virtud de lo dispuesto en el art.127 del Código Penal , que establece que toda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los instrumentos con que se haya preparado, es procedente acordar el comiso del cuchillo.

SÉPTIMO.- Costas.

Las costas procesales deben imponerse al acusado por aplicación del art. 123 CP .

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado don Octavio de las circunstancias reflejadas, como responsable en concepto de autor de un delito de amenazas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO DE PRISIÓN de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la codena y comiso del cuchillo, con expresa imposición de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se le abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, salvo que se le hubiera aplicado a otra.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación para ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior resolución en Madrid, a diecinueve de febrero de dos mil dieciocho. Doy fe.