Sentencia Penal Nº 93/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 26/2019 de 10 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-BIGARREN SEKZIOA - ZULUP
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - CP/PK: 01008
TEL .: 945-004821 FAX : 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-15/020871
NIG CGPJ / IZO BJKN : 01059.43.2-2015/0020871
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 26/2019- - G
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 108/2018
Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria - UPAD Penal / Gasteizko Zigor-arloko 1 zenbakiko Epaitegia -
Zigor-arloko ZULUP
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
NUM000
Apelante/Apelatzailea: Inocencio
Abogado/a / Abokatua: ANA CRUZ EGUREN GUTIERREZ
Procurador/a / Prokuradorea: RAFAEL GOMEZ-ESCOLAR CARRANCEJA
Apelado/a / Apelatua: MINISTERIO FISCAL -
La Audiencia Provincial de Álava, compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente,
Dª. Ana Jesús Zulueta Álvarez y D. Raúl Aztiria Sánchez, Magistrados, ha dictado el día 10 de abril de 2019,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
SENTENCIA Nº 93/2019
En el recurso de apelación penal Rollo de Sala nº 26/2019, Autos de Procedimiento Abreviado nº
108/2018, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria-Gasteiz, seguidos por un delito robo con
intimidación, promovido por Inocencio , dirigido por la letrada Ana Cruz Eguren Gutiérrez y representado por
el procurador Rafael Gómez-Escolar Carranceja, frente a la sentencia nº 6/2019 dictada el día 14/01/2019.
Con intervención del Ministerio Fiscal. Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Raúl Aztiria Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.- En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de lo Penal nº 1 de esta ciudad, sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Inocencio como autor de un delito de ROBO con INTIMIDACIÓN ya tipificado, a la pena de DOS AÑOS de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena y a las costas causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Inocencio , alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos siguientes. Recurso que se tuvo por formalizado mediante providencia de fecha 06/02/2019, dando traslado a las partes por diez días para alegaciones. Evacuando el trámite conferido el Ministerio Fiscal presentó informe con el resultado que consta en las actuaciones, elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.



TERCERO.- Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, en fecha 01/03/2019, se formó Rollo registrándose y turnándose la ponencia al Iltmo. Sr. Magistrado D. Raúl Aztiria Sánchez. Por providencia de fecha 03/04/2019 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 8 de abril siguiente.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Se aceptan parcialmente los de la sentencia de instancia, que deberán corregirse y complementarse con los siguientes: En el hecho probado ÚNICO, párrafo primero, donde dice que el recurrente ha sido '(¿) ejecutoriamente condenado por un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de 6 meses de prisión y 12 meses de multa (¿)'; debe decir: ' (¿) ejecutoriamente condenado por un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de 6 meses de prisión (¿)'.

El tercer párrafo, donde dice que el encausado amenazó al empleado del Punto Limpio '(¿) con un objeto puntiagudo con ánimo de atemorizarle si no abría la puerta para dejarles marchar. El empleado debido al temor que le causó el arma exhibida (¿)' se sustituye por '(¿) El empleado debido al temor que le causó el objeto exhibido (¿)'.

Asimismo, se añade un último párrafo: 'El encausado presenta un trastorno mental y del comportamiento debido al consumo de múltiples drogas'.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el apelante contra la sentencia que le condenó como autor de un delito de robo con intimidación por el que se le había acusado, fundando sus alegaciones impugnativas, en apretada síntesis, en las siguientes: 1.- En la falta de 'ajenidad' de las cosas de las que se apoderó por estar abandonadas al haberlas cogido en un recinto de 'punto limpio'. Son cosas que carecen de propietario puesto que el Ayuntamiento no lo es ya que se limita a su recogida y depósito. Por esto, el recurrente debe ser absuelto.

Además, no ha quedado acreditado que el recurrente tuviera participación alguna en los hechos, más allá de ser 'mero acompañante' de los otros dos que allí se encontraban siendo precisamente uno de esos dos quien amenazó al empleado del 'punto limpio' con un 'objeto puntiagudo' , no el recurrente. Así las cosas, por este motivo, también merecería la absolución.

Con carácter subsidiario: 2.- En segundo término, cuestiona el recurrente que no se haya apreciado la 'atenuante como muy cualificada del art. 21.1 y 2 Cp , en relación con el art. 20.2 Cp (sic) ' y que solo se haya hecho como 'analógica' de anomalía o alteración psíquica, ex art. 21.7 Cp en relación con los artículos 20.1 º y 21.1º CP .

Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso interpuesto.



SEGUNDO.- Con carácter previo, efectivamente le asiste la razón al recurrente a la hora de indicar el 'error' en el que habría incurrido la sentencia de instancia cuando describe en su 'factum' los antecedentes penales computables que recaen sobre el ahora apelante en el sentido de que en aquella sentencia dictada por un juzgado pamplonés se le impuso la pena de 6 meses de prisión y no la de 6 meses de prisión y 12 meses de multa como 'erróneamente' refiere la sentencia combatida. Pues bien, sin perjuicio de que debiera haberse hecho valer dicha pretensión ante el propio órgano judicial de la instancia -autor de la sentencia cuya aclaración se pretende-, ex arts. 267 LOPJ y 161 LCrim, y no habiéndose hecho así en su día, nada impide subsanarlo por este Tribunal, y así se ha hecho en el 'factum' de esta resolución, al tratarse de un mero 'error material manifiesto' una vez denunciado ante el órgano competente para resolver el recurso.

Y 'mutatis mutandis' respecto del complemento o integración del 'factum' de la sentencia de instancia que no recoge, haciéndolo en la fundamentación jurídica, la circunstancia atenuante (analógica) de la responsabilidad criminal del encausado consecuencia del trastorno mental y del comportamiento debido al consumo de múltiples drogas.

Dicho esto, respecto del primer motivo de apelación.

En relación a la primera de las cuestiones suscitadas por el recurrente, esta Sala se alinea con la tesis mayoritaria que mantiene la sentencia apelada y, por tanto, las sentencias que desestiman este motivo de apelación.

Un 'Punto Limpio' es un lugar al que se llevan los objetos de los que los particulares o empresas desean desprenderse mas no se trata de simple basura sino de objetos, que van a ser reciclados de forma que sus componentes van a ser clasificados y remitidos a diferentes centros de tratamiento en los que se les darán nuevos usos. Por tanto, estamos ante objetos con valor económico real y que ni mucho menos han sido abandonados. Los ciudadanos transmiten el bien a la empresa encargada de la gestión del punto limpio que, mediante el cobro de un canon más la obtención de un rendimiento económico derivado de la venta de las partes aprovechables, sufraga sus gastos lo cual sería imposible si el encausado, justamente, se dedica a apoderarse de aquello que de valor encuentra.

La duda que existe en estos casos sobre la 'ajenidad' de los objetos depositados en un punto limpio ha quedado solventada para apreciar que son bienes muebles de ajena pertenencia aquellos que se recogen por la sociedad titular de un recinto de punto limpio para su gestión, razón por la cual los mantiene en un recinto vallado para poder aprovecharlos económicamente. No se considera el depósito por su anterior propietario en el punto limpio como un acto de abandono sin más, convirtiéndose en res delerictae , porque más allá de perder su propiedad voluntariamente, ello se realiza por el mecanismo de entregarlo a un tercero a quien se le concede su tenencia para que lo gestione como quiera. A raíz de ello debe señalarse, con la STS 25.6.99 , que existe apoderamiento ilícito integrante del delito de robo cuando se verifica contra la voluntad del legitimo poseedor, no siendo necesario que sea el titular dominical del bien sustraído y en este caso existe como poseedor legitimo el titular del punto limpio que guardaba el bien en sus instalaciones, el cual adquirió esta posesión de buena fe del anterior propietario que se lo entregó, aunque gratuitamente y sin contraprestación, para que dispusiera de él como sea de su interés, lo que también supone un modo de ceder su propiedad ( art 609 C. Civil ) y es ciertamente muy distinto a un abandono.

En fin, no es un bien abandonado por su propietario como sucede con los que se hallan en un vertedero o en contenedores de basura, es un bien del que es legítimo poseedor, porque para ello se lo entregó el propietario anterior, un tercero que por tenerlo como de su propiedad/posesión legitima y excluyente lo tiene guardado en un recinto cerrado para impedir que sea susceptible de apoderamiento por cualquiera al que así le apetezca, teniendo un valor económico para este tenedor que supone no solo que lo posee porque allí se lo han dejado sino que lo posee porque quiere su tenencia y su propiedad para hacer con él lo que quiera y sacarle aprovechamiento económico y por ello lo encierra fuera del alcance de los demás (en este sentido, Sentencias de A. P de Córdoba de 25.6.09 ; Murcia 6.3.12 ; Madrid, Sección 15, en fecha 9 abril del año 2012 , Sección Segunda, 11 de septiembre de 2012 , Sección 1ª, de 11 Sep. 2017 ; Sección 30ª, Sentencia 285/2018 de 4 May. 2018 ; Salamanca 2.12.02 ; Cádiz 2.4.98 ; Guipúzcoa 4.7.02 ; Burgos 5.11.13 ; Cantabria 16 de octubre de 2012 , entre otras; dichas sentencias, en general, se hacen eco de la jurisprudencia del Tribunal Supremo - SSTS de 11 de junio de 1984 y 25 de marzo de 1993 - que propugna la contemplación la noción de ajenidad desde una perspectiva negativa, de no pertenencia al que se apodera ilícitamente de la cosa).

Así es, la noción de ajenidad ha sido abordada por la Jurisprudencia, por ejemplo en la citada STS de 25 de marzo de 1993 , que nos enseña: 'La noción de ajeno en estos delitos patrimoniales hay que contemplarla desde una perspectiva negativa, de no pertenencia al que se apodera ilícitamente de la cosa; ahora bien, pueden existir cosas ajenas que por su carácter de res derelictae (cosas abandonadas, art. 460.1.° del Código Civil ), res nullius (art. 610 del Código) y en las denominadas res conmunes omnium (cosas de todos), son susceptibles de apoderamiento, de ocupación, sin comportar lesión patrimonial alguna; por este motivo, junto a la nota indicada de no pertenencia, se suele completar la noción de ajeno con la exigencia de que no sean susceptibles de ocupación (cfr. Sentencia de 11 de junio de 1984 )'.

Y es que, es de notar que los efectos depositados en un punto limpio no quedan a la libre disposición de los ciudadanos pues no están físicamente abandonados en un lugar de libre acceso, sino en un espacio cerrado, de acceso prohibido y protegido, precisamente, para proteger, por su valor, los efectos que en su interior se depositan y para que sea notorio para la generalidad de las personas que no es posible hacerse con los efectos allí depositados sin el consentimiento de quienes han pasado a ser sus titulares y han establecido tales medias de protección. En tales condiciones, es notorio para la generalidad de las personas que no es posible hacerse con los efectos allí depositados sin el consentimiento de quienes han pasado a ser sus titulares. De ahí que la sustracción de estos efectos en los recintos mencionados sí resulte un hecho punible.

Los propietarios que acceden al Punto Limpio lo hacen precisamente para depositar aquellos bienes muebles que ya no quieren o consideran inservibles o consideran que pueden ser reciclados, pero el hecho de que el lugar al que se accede se trate de un establecimiento cerrado de recogida de residuos para su posterior reciclaje, con medidas de seguridad (una valla) excluye que una vez depositados allí se conviertan en efectos abandonados, accesibles para todos, y susceptibles de ser objeto de apropiación por cualquier ciudadano.

Más bien creemos que la entidad que asume la actividad de reciclar y recuperar los materiales para diversos usos, adquiere esos bienes muebles por ocupación o donación, según el art. 609, ergo, ya no estaríamos en modo alguno ante bienes abandonados o sin dueño. Compartiendo por lo tanto que no se trata de efectos abandonados, sino de ajena pertenencia, razón por la que están vallados y en absoluto a disposición de terceros no autorizados, consideramos que la sentencia recurrida es perfectamente ajustada a derecho.

Por todo lo anterior, este primer motivo de impugnación es rehusado.



TERCERO.- Otra cuestión que discute el recurrente es la relativa a que, en cualquier caso, no ha quedado acreditado que el recurrente tuviera participación alguna en los hechos, más allá de ser 'mero acompañante' de los otros dos que allí se encontraban siendo precisamente uno de esos dos quien amenazó al empleado del 'punto limpio' con un 'objeto puntiagudo' , no el recurrente.

En absoluto puede prosperar este motivo en su integridad sin perjuicio de lo que más adelante diremos respecto del uso de ese 'objeto puntiagudo' y la aplicación (creemos indebida) por la sentencia de instancia del subtipo agravado contemplado en al apartado 3 del art. 242 Cp como cuestión que no resulta baladí pues ha permitido una exasperación importante de la pena y que esta Sala puede entrar a valorar en base a la voluntad impugnativa del recurrente quien, si quiera de manera indirecta, aborda la cuestión del uso de la intimidación a través de un arma o instrumento peligroso. Siguiendo la doctrina del TS, Sala 2ª, relativa a la denominada voluntad impugnativa, este Tribunal de Apelación puede apreciar defectos de subsunción y de aplicación del derecho, aunque no se hayan alegado expresamente, porque en un Estado de Derecho no se puede confirmar una resolución que haya aplicado indebidamente un precepto legal y porque quien 'pretende lo más -la absolución- pretende lo menos -una rebaja punitiva'.

Y en este sentido, el recurso de apelación ha de ser estimado parcialmente.

Vayamos por partes.

Primero.- No podemos compartir con el recurrente que el encausado era 'mero acompañante' y que no tuvo intervención en los hechos, ergo, merece ser absuelto.

De conformidad con la prueba practicada puede concluirse, de acuerdo con el juzgado de instancia, que el recurrente fue coautor del delito de robo con intimidación, por cuanto todos los intervinientes participaron en la ejecución de los hechos configuradores del precepto combatido. Aunque no tomara parte directa en todos los actos materiales que integran cada uno de los elementos del ilícito, ello que no impide configurar su coautoría entendida como participación conjunta al hecho, al concurrir el co-dominio funcional de los hechos que integran el concepto de coautoría. Cada interviniente realizó la aportación objetiva y causal encaminada a la perpetración del hecho que le fue otorgada, de acuerdo con el criterio de la división del trabajo. Y con el dominio de su aporte, todos y cada uno de ellos dominaba el plan global que era el de realizar el robo con intimidación, tal y como ha sido descrito.

Y aunque, en efecto, el recurrente no fue quien hizo uso del 'objeto puntiagudo' intimidando así al empleado del 'punto limpio' con el fin de 'huir' del lugar vallado, conminándole a que abriera la puerta del recinto, claro está que el ejercicio de intimidación debió ser conocido por el recurrente, al menos, en el momento de la exhibición del objeto. El recurrente junto con los otros dos que le acompañaban que no podían salir del recinto con el vehículo (titularidad del apelante) en el que portaban los objetos sustraídos, aguardó fuera del automóvil mientras que otro de los ocupantes se acercaba el empleado del recinto con el fin de intimidarle para que les 'permitiera' huir del lugar siendo lógico, racional y acorde con las máximas de la experiencia, que el recurrente aguardara cerca del vehículo, a una distancia prudencial, tampoco muy lejana (según escenificó el testigo, Sr. Jesús Manuel , en el acto del juicio), observara la conducta de su 'compañero', la aceptara, y una vez realizada, se marcharan todos del lugar. Puede que no existiera una previa planificación del uso de la intimidación pero lo cierto es que basta con que sea concomitante al hecho y, en todo caso, podría decirse que el recurrente asumió cuanto menos con dolo eventual que ante tal situación de 'encierro' provocada por el empleado del Punto Limpio, fuera necesario marchar del lugar con intimidación protegiendo así la huida.

Por lo que el recurrente asumiendo y aceptando con ello, expresa o tácitamente, aquella decisión ejecutiva, permite conformar su coautoría con dominio funcional o en todo caso una 'coautoría adhesiva o sucesiva'.

Puede recordarse la jurisprudencia del Tribunal Supremo, STS 141/2016 de 25 de febrero , sobre la coautoría por condominio funcional del hecho que puede sintetizarse, a tenor de otras resoluciones dictadas (529/2005, de 27-4; 1315/2005, de 10-11; 497/2006, de 3-V; 1032/2006, de 25-10; 434/2007, de 16-5; 258/2007, de 19-7; 120/2008, de 27-2; 16/2009, de 27-1; 989/2009, de 29-9; 1028/2009, de 14-10; 338/2010, de 16-4; 383/2010, de 5-5; 708/2010, de 14-7; 1180/2010, de 22-12; 109/2012, de 14-2; 575/2012, de 3-7; y 729/2012, de 25-9, entre otras), en los siguientes apartados: 1) La coautoría se aprecia cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito . Ello requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y, de otra, un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutiva, que integra el elemento objetivo. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo con dominio de la acción, que será funcional si existe la división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

2) La existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a esta (coautoría adhesiva o sucesiva). Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación .

3) No es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo. En consecuencia, a través del desarrollo del 'pactum sceleris' y del co-dominio funcional del hecho cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo, que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución .

4) Cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, tiene el dominio funcional, que es una consecuencia de la actividad que aporta en la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores. Su aportación a la fase de ejecución del delito es de tal naturaleza, según el plan seguido en el hecho concreto, que resulta imprescindible. Deben, por el contrario, excluirse de la coautoría los actos realizados en la fase de preparación del delito y aquellos que se ejecutan cuando este ya se haya consumado.

5) Según la teoría del dominio del hecho, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global, aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aun no reproduciéndolo, tengan el domino funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca. A este respecto, se afirma que entre los coautores se produce un vínculo de solidaridad que conlleva la imputación recíproca de las distintas contribuciones parciales; esto es, cada coautor es responsable de la totalidad del suceso y no solo de la parte asumida en la ejecución del plan conforme a un criterio de la distribución de funciones .

6) La realización conjunta del hecho solo requiere que los coautores sumen conscientemente sus actos en función de una finalidad objetiva común manifestada en la acción. Solo pueden ser dominados los hechos que se conocen.

7) Cuando uno de los coautores 'se excede' por su cuenta del plan acordado, sin que los demás lo consientan, el exceso no puede imputarse a los demás, porque más allá del acuerdo no hay imputación recíproca. De no entenderlo así se vulneraría el principio de responsabilidad subjetiva y el de culpabilidad por el hecho. No obstante, sí responderán los coautores de las desviaciones de uno de ellos que fueran previsibles y asumidas por los restantes, de suerte que en la conducta de estos concurran los elementos propios del dolo eventual'.

Segundo.- Ahora bien, como decíamos, partiendo de la voluntad impugnativa del apelante y de la fundamentación contenida en la propia sentencia, la Sala considera que, efectivamente, los hechos no pueden ser considerados como constitutivos del subtipo agravado previsto en el apartado 3 del art. 242 CP que exige plena acreditación, como no puede ser de otra manera, '(¿) del uso de armas u otros medios igualmente peligrosos (¿)' .

Es evidente que en el relato de hechos probados existe una notable imprecisión, que no es subsanada en los Fundamentos de Derecho por la Juzgadora pues únicamente se menciona la existencia de un 'objeto puntiagudo' (f. 428) en el 'factum' y de un 'objeto punzante' o 'arma blanca puntiaguda' o 'arma u objeto puntiagudo' en la fundamentación jurídica (f. 435 vto. ó f. 438 anverso y reverso). Las expresiones son imprecisas, ambiguas y, en todo caso, no corroboradas. Y es que el mismo testigo (Sr. Jesús Manuel ) no sabía exactamente lo que se le exhibió, bien pudo ser 'un cuchillo o unas tijeras ,¿, algo con punta' , manifestó.

No tenemos nada más. A tenor de los hechos probados y de la complementación en la fundamentación jurídica ninguna descripción concreta se efectúa respecto del objeto utilizado. La imprecisión es absoluta lo que nos lleva a inaplicar el subtipo agravado del art. 242.3 del Código Penal que descansa en el incremento de la potencialidad intimidatoria que conlleva la exhibición y/o uso del arma o instrumento peligroso -facilita a los autores la comisión del delito y rebaja las posibilidades de defensa de la víctima-.

A la luz de dicho criterio, es evidente que si los hechos probados son imprecisos en este punto no puede operar el subtipo agravado. Y cuando se ha tratado de determinación en la sentencia de instancia de hechos imprecisos, sobre arma o medio peligroso, la STS. 14/6/2007 , ha mantenido que 'Esa imprecisión en la descripción de los hechos hace procedente que, en aplicación del principio 'in dubio pro reo', deba excluirse de la subsunción, para estos recurrentes el tipo agravado derivado del empleo de medios peligrosos.' Y ello es congruente porque se desconoce el objeto empleado y necesariamente habrán de tenerse en cuenta sus características morfológicas de tamaño, peso y volumen para atribuirles esa calificación de arma o instrumento peligroso, que no podrá aplicársele si se desconocen o no se describen sus características ( SSTS. 10/4/96 , 21/11/96 , y 29/11/97 , entre otras).

Así, las cosas, excluido el subtipo agravado, no procede imponer la pena en la mitad superior como exige el apartado 3 del mencionado precepto , ergo, el delito de robo con violencia o intimidación viene castigado con pena de dos a cinco años de prisión que rebajada en un grado, por la aplicación del tipo atenuado, ex art.

242.4 Cp , que también aplica la sentencia de instancia, determina la escala de un año a dos años menos un día de prisión (inferior en grado), considerando el Tribunal que no existen razones para apartarse del mínimo legal establecido y en base a ello consideramos de aplicación la pena de un año de prisión e igualmente imponer como pena accesoria a tenor de lo establecido en el artículo 56 del Código Penal (la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena por la pena privativa de libertad) .

Y es en este sentido se estima parcialmente el recurso interpuesto puesto que, como veremos seguidamente, también debe rechazarse el último motivo esgrimido por el recurrente con carácter subsidiario.



CUARTO.- En efecto, mantenemos lo acordado por la Juzgadora: la concurrencia de la atenuante analógica (de anomalía o alteración psíquica, artículos 21.7º en relación con los artículos 20.1 º y 21.1º CP ) rechazando la petición de la defensa acerca de ' apreciar una atenuante muy cualificada del art. 21.1 y 2 en relación con el art. 20.2 Cp (sic)', esto es, parece que lo que realmente plantea el recurrente es la aplicación de la eximente incompleta de drogadicción ( art. 21.1 CP ), o, subsidiariamente, la aplicación de la atenuante muy cualificada de drogadicción ( art. 21.2 CP ).

Como es sabido, las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7° CP ( SSTS 1071/2006 de 9.11 y 817/2006 de 26.7 , con cita de las sentencias 282/2004 de 1.4 , 1217/2003 de 29.9 ).

La doctrina de la Sala II del TS ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( SSTS 21/2005 de 19 de enero y 145/2007, de 28 de febrero ). La drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento 'deshabituador' a que se encontrare sometido.

La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional'. Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas. Por su parte, es sabido que el concepto de 'atenuante muy cualificada' es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuántos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado.

Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, sea porque aunque la adicción a la sustancia sea importante y grave pero no hay acreditación fehaciente del estado en que se hallaba el acusado en el momento de cometer el hecho, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica del art. 21.7 en relación al art. 21.2 Cp , como en el mismo sentido, si el efecto psicológico del trastorno de personalidad unido a la drogadicción implica una disminución de las facultades volitivas/intelectivas del sujeto activo pero no consta una anulación o profunda perturbación en el momento de los hechos, la situación debe reconducirse a la atenuante por analogía ( art.

20.7 Cp en relación con los arts. 21.1 y 20.1 del mismo texto).

Entre otras, la STS 738/2013, de 4 de octubre nos enseña que ' Es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS. 27-9-99 , 5-5- 98 ; 577/2008, de 1-12 ; y 777/2011 , de 7-7) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica afirmación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 577/2008, de 1-12 ; 315/2011 , de 6 - 4 ; y 1240/2011, de 17-11 ).

De la documental obrante en las actuaciones, valorada de manera escueta (pero suficiente) por la juez 'a quo' y esgrimida por el recurrente en su recurso, descartamos que el trastorno de personalidad que padece consecuencia del consumo abusivo de drogas le anulara o perturbara significativamente sus capacidades volitivas y cognitivas en el momento de los hechos. Desconocemos (no existe prueba) el estado concreto que el encausado tenía en el momento de los hechos. Sin embargo, a la vista de su trayectoria en el consumo de las drogas, los ingresos hospitalarios prolongados que sufrió a raíz aproximadamente de los dos meses de los hechos (mediados de noviembre de 2015 y finales de diciembre de 2015) y el trastorno de la personalidad consecuencia de aquél consumo de tóxicos entendemos que se ajusta a los criterios jurisprudenciales la referida atenuante analógica aplicada por la Juzgadora (esto es, estimar, al menos, el primer escalón de la afectación de la capacidad intelectiva y volitiva del recurrente por su problema de drogadicción).



QUINTO.- Estimado en parte el presente recurso de apelación es procedente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 239 LECrim , declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados en esta sentencia, en la apelada y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Sr.

Inocencio contra la sentencia dictada con fecha 14 de enero de 2019 en causa seguida como procedimiento abreviado nº 108/18 en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria-Gasteiz , se subsana el 'error material manifiesto' sufrido en el 'factum' de la sentencia de instancia y se complementa el mismo en los términos recogidos en el relato de hechos probados de esta resolución, así como se revoca parcialmente la sentencia de instancia en el sentido de inaplicar el subtipo agravado de uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, en los términos analizados, imponiendo al encausado la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena por la pena privativa de libertad, confirmando en lo restante íntegramente aquella sentencia , con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , anunciado dentro del plazo de cinco días, contados a partir del siguiente al de la última notificación, quedando exceptuadas aquellas sentencias que se limiten a declarar la nulidad de las sentencias recaídas en primera instancia, contra las que no cabe recurso alguno.

Caso de no interponerse recurso de casación, devuélvase la causa original junto con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.

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