Sentencia Penal Nº 93/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 13/2019 de 08 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE TARRAGONA
SECCIÓN SEGUNDA
Rollo de Apelación nº 13/2019
Procedimiento Abreviado nº 334/16
Juzgado de lo Penal nº 3 de Tarragona
SENTENCIA Nº 93/2019
Tribunal:
Magistrados
D.Ángel Martínez Sáez (Presidente)
D.Mariano Sampietro Román
D.Antonio Fernández Mata
En Tarragona, a ocho de febrero de 2019.
Ha sido visto ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, el recurso de apelación interpuesto
por la representación procesal de Constancio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de
Tarragona en fecha 13 de enero de 2018 , en su Procedimiento Abreviado nº 334/16, seguido por un presunto
delito intentado de robo con fuerza en la cosas frente al acusado Constancio .
Ha sido Ponente de esta resolución el Magistrado Antonio Fernández Mata

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes (sic): 'El acusado Constancio con DNI NUM000 , mayor de edad por cuanto nacido el NUM001 /1986, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sobre las 05:40 horas del día 25 de abril de 2016, y con el fin de obtener un beneficio patrimonial a costa de lo ajeno, provisto de una pata de cabra, destornilladores y una llave inglesa, accedió al inmueble que estaba desocupado y en venta sito en la c/ Barenys 16 de Salou propiedad de Parisol SL tras saltar el vallado de más de 2 metros que lo perimetra, y tras forzar la persiana de una de las habitaciones e inhabilitar la caja de alarma, fue sorprendido en su interior por agentes de los Mossos d'Esquadra sin conseguir su propósito inicial.

Los daños ocasionados en la persiana ascendieron a 40,50 euros y en la alarma 189,90 euros, y la mano de obra 12,10 euros; cantidades por las que reclama el legal representante de la mercantil propietaria.

A los que le son de aplicación los siguientes, '

SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo (sic): 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Constancio con DNI NUM000 como autor penalmente responsable de un delito intentado de robo con fuerza en las cosas en su modalidad de escalamiento y fractura de ventana de los arts. 237 , 238.1 º y 2 º y 240 CP en relación con el art. 16 CP , sin concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de DOSCIENTOS CUARENTA y DOS euros con CINCUENTA céntimos de euro en favor de Parisol SA en concepto de responsabilidad civil; así como al pago de las costas procesales que se hayan producido.

Que NO HA LUGAR a la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta, pudiendo eludir tal situación si se hace efectiva la cantidad de 242,50 euros en concepto de responsabilidad civil antes de su efectivo ingreso en prisión. Se ACUERDA el comiso definitivo de las piezas de convicción a disposición de esta causa y registradas con núm. 103/2016, bien para su entrega a entidad sin ánimo de lucro, bien para su destrucción.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y al condenado personalmente, demás partes personadas y a la víctima-denunciante. Hagan saber a las partes personadas que contra la misma cabe recurso de apelación dentro del plazo de DIEZ días desde su notificación ( art. 790.1 LECrim ).

Así lo pronuncia, manda y firma, D. CARMELO MARTÍNEZ CREIXENTI, Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Tarragona'.



TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Constancio , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.



CUARTO.- Admitido a trámite y conferido traslado a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión al recurso, el Ministerio Fiscal se opuso al mismo, interesando la confirmación de la sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se admiten como tales los que así se declaran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- El gravamen que integra el recurso promovido por el Sr. Constancio , viene referido en primer lugar errónea valoración probatoria en la incurre, a su parecer, el juez de instancia, con la consiguiente lesión del derecho fundamental a la presunción de inocencia del recurrente. Considera, que el cuadro probatorio arroja un resultado del todo insuficiente para fundar sobre el mismo una sentencia condenatoria.

En particular, se reprocha que el juzgador no permitió vía artículo 730 la incorporación al cuadro probatorio mediante lectura de la declaración prestada por el acusado ausente ante el juez de instrucción y que permitiría acreditar que la intención del apelante era simplemente la de ocupación de la casa sin animo de lucro alguno y para satisfacer la necesidad de vivienda de su familia. A su juicio concurre en el apelante eximente o atenuante prevista en le artículo 21 del CP y en su la circunstancia atenuante de dilaciones como muy cualificada. En definitiva, se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, resaltando la ausencia de animo de lucro en su actuación. Por último denuncia la denegación de la suspensión de la pena de seis meses de prisión que le ha venido impuesta al recurrente en la referida sentencia al concurrir los requisitos previstos en el artículo 80 del CP para su concesión.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso por estimar que la valoración realizada por el juez de instancia de la prueba practica se ajusta a los criterios y cánones de razonabilidad sin que ahora pueda ser revalorizada en ésta alzada como pretende el apelante. Añade que tampoco puede atenderse a la petición de dilaciones indebidas como muy cualificadas en atención al propio iter procesal que se ocupa de señalar.



SEGUNDO.- Delimitado el objeto del recurso de apelación interpuesto debemos entrar a valorar si ha existido una errónea valoración de la prueba por parte del juzgador ad quo, motivo principal en que se sustentan el recurso que nos ocupa.

La valoración de la prueba producida, desde las facultades y los límites que ofrece esta segunda instancia, permite afirmar, por un lado, su suficiencia y, por otro, la racionalidad valorativa del Juez a la hora de justificar su conclusión fáctica. En efecto, la valoración de la actividad probatoria le ha permitido identificar la presencia de un notable número de elementos indiciarios cuya lógica ilación conduce a afirmar la comisión del ilícito en la forma descrita en la sentencia, con la concurrencia de todos los elementos constitutivos del injusto típico (objetivo y subjetivo), aunque lo fuera en grado de tentativa.

En cuanto a la falta de prueba directa de los hechos, se hace preciso apuntar que en los procesos de reconstrucción fáctica que incumbe a los jueces, mediante la valoración de los medios de prueba producidos en el acto del juicio oral en condiciones constitucionales adecuadas, el objetivo pasa por el establecimiento de un modelo de correspondencia suficientemente aproximativa entre la verdad histórica y la verdad procesal.

Dicho modelo de correspondencia, para que pueda servir como base de una sentencia de condena, debe ser el resultado de la aplicación de reglas de racionalidad social, exteriorizables, justificables y justificadas.

Toda reconstrucción histórica, y la judicial no es una excepción, no puede asentarse en la idea o en el paradigma científico de la absoluta certeza; de ahí, que la suficiencia de la verdad procesal se funde no tanto en la regla de la certeza entendida como reproducción exacta, sino en la correspondencia aproximativa, esto es, que el hecho declarado probado se ajuste, desde la lógica de lo razonable, a la manera en que debió producirse el hecho histórico y, correlativamente, convierta las otras hipótesis fácticas en liza, en manifiestamente improbables, reduciéndolas a un grado de mera posibilidad fenomenológica escasa o irrelevante.

En el caso que nos ocupa, dicho grado de correspondencia en el hecho que se declara probado ha sido claramente alcanzado.

En efecto, los agente de los Mossos con número de TIP NUM002 y NUM003 manifestaron que recibieron un aviso de la Central de alarmas acerca de una entrada ilegítima en una vivienda mediante forzamiento, de modo que acudieron inmediatamente, y se al propietario en el exterior de la vivienda y su interior a una persona que detuvieron ahora acusado. Existiendo plena compatibilidad temporal y espacial entre el lugar y el momento en que fueron avisados de dicha entrada ilegitima y el momento en que el acusado fue interceptado por los Mossos en el mismo interior de la casa, circunstancia que en buena lógica nos lleva a alcanzar la conclusión de que el mismo fuera quien forzara la ventana de la casa. Para ello contamos con el acta de inspección ocular y pericial documentada obrante en la causa que acredita de que la persiana, ventana, y caja de alarma de la vivienda situada en la calle Barenys núm. 16 de la localidad de Salou (TGN), presentaba daños materiales, plenamente compatibles con los hechos denunciados (folio 2 a 19 de la causa) y declaración testifical de la propiedad Sr. Luis junto al hallazgo de dos destornilladores, pata cabra y una llave inglesa, instrumentos susceptible de haber sido utilizado para el forzamiento de la persiana de la ventana de la vivienda como explicaron los propios agentes.

Además, dieron cuenta los agentes de las condiciones en que fue descubierto el acusado - escondido y con la herramienta en la mano - y de las condiciones en que estaba la casa.

No existe marcador ni elemento alguno, y tampoco se alega, que permita poner en duda la veracidad de la versión que ofrecen los testigos agentes de la policía, cuyas declaraciones, puestas en relación con el resto de pruebas practicadas, han permitido al Juez concatenar los indicios y realizar su inferencia, que resulta obvia si convenimos en que tras saltar la alarma de la vivienda, se desplazan al lugar y se encuentran a la persona en el interior de la casa, escondido, con la persiana y ventana dañadas y la caja de alarma forzada y portando en la mamo herramienta apta para la conducta, esto es, una 'pata cabra', permaneciendo el acusado en el interior de la casa hasta que llego la policía y lo detienen, siendo esta misma persona acusada ahora ausente, se configuran como elementos que, desde luego, no encaja en quien se trata de mostrar, según se pretende en el recurso, como mero sujeto que pudiera entro en la vivienda para satisfacer su necesidad de vivienda y, por ello no tuviera ese ánimo de enriquecerse o animo de lucro que se le afirma en la sentencia.

Y no encaja porque no consta ninguna explicación razonable por parte de la defensa a la pregunta formulada por el representante del Ministerio Fiscal a los agentes de policía que manifestaron que no encontraron ningún tipo de prenda u objeto personal del acusado que permitiera deducir que el animo y la necesidad del apelante era de la habitación o vivienda.

En efecto, todos estos componentes conducen de forma unívoca a convenir en que la prueba practicada resulta dotada de tal suficiencia y solidez, que la tesis del recurrente se muestra inoperativa frente a la construcción del relato fáctico de la sentencia de instancia, con el resultado y la calificación jurídica que en la misma se precisa.

Es cierto que el acusado no ha comparecido a juicio - privándonos de conocer su versión - y, ha reconocido ante el juez de instrucción el haber entrado en la vivienda con la intención de ocuparla para poder satisfacer sus necesidades de vivienda. Pero, en cualquier caso, estas declaraciones no pueden ser tenidas en cuenta, porque, como es sabido, las únicas pruebas de cargo que pueden ser valoradas son las practicadas en el juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, y las diligencias sumariales solo pueden alcanzar valor probatorio si verifican determinados requisitos. En concreto, como ya adelanto y explico acertadamente el juez de instancia, la reproducción de la declaración prestada en instrucción por el acusado ausente en el juicio no es admisible porque el artículo. 730 de la LECrim supedita esta alternativa a la imposibilidad de la práctica de la prueba en la vista oral, imposibilidad que no se da cuando ante la ausencia del acusado debidamente citado se opta por continuar en juicio en su ausencia. Y esto es lo sucedido en este supuesto, en el que tampoco era factible acudir al artículo 714 de la LECrim ., porque la posibilidad de contrastar la declaración prestada en juicio con la emitida en la fase de instrucción requiere que exista tal declaración en juicio, presupuesto aquí incumplido.

Por tanto, consideramos que el juicio indiciario y, la valoración probatoria realizada por el juzgador de instancia resultan plenamente congruentes, lógicos y compatibles con la prueba practicada en el plenario, por lo que el recurso debe ser desestimado al no apreciar el gravamen aducido.



TERCERO.- En cuanto a la necesidad de apreciar la atenuante simple de dilaciones indebidas, cabe negar con rotundidad la existencia de paralización del procedimiento con relevancia lesiva del derecho fundamental a ser juzgado en un plazo razonable que, pueda proyectarse con efectos atenuatorios en el juicio de culpabilidad.

Los hechos justiciables fueron incoados el pasado 26 de abril de 2016 con dictado el pasado 20 de septiembre de 2016 de auto de la misma fecha de continuación de procedimiento abreviado tras elaboración de informe pericial. En fecha 18 de octubre de 2016 se recibieron las actuaciones en le juzgado penal no sin antes haber dictado auto de apertura de juicio oral de fecha 18 de octubre de 2016. El juzgado de lo Penal dicto auto de admisión de pruebas en fecha 19 de junio de 2017 con señalamiento para juicio de conformidad el día 27 de noviembre de 2017 debiéndose llevar a cabo nuevo señalamiento por falta de aceptación de dicha conformidad para el 9 de mayo de 2018. Es evidente, por tanto, que el transcurso de dos años desde la incoación del procedimiento - 26.4.2016 -hasta el inicio de juicio oral - 9.5.2018 - y a pesar de no tratarse de causa compleja no se considera lesiva al derecho a la tutela judicial efectiva, es decir, al derecho del acusado de obtener una resolución razonada en un tiempo razonable.

Tampoco puede prosperar la petición alternativa que se contiene en el escrito de defensa y que el apelante se ocupa de reproducir en su escrito de apelación consistente en considerar que 'concurren las eximentes o en su caso atenuantes previstas en el artículo 21 del Código Penal ', sin señalar que tipo de eximente o atenuante, ni tan siquiera propone o indica en que documentos, elementos, circunstancias o declaraciones se sustenta su petición. En dichas circunstancias, la posibilidad de valorar dicha petición se revela imposible.



CUARTO.- Por último, en relación al pronunciamiento sobre la suspensión de la pena en la misma sentencia en la que se impone ésta, podría calificarse improcedente y de precipitado teniendo en cuenta que a la hora de abordar la posible suspensión por vía del artículo 80 del CP , sustenta su negativa, única y exclusivamente en el hecho de no haber satisfecho hasta la fecha cantidad alguna en concepto de responsabilidad civil - 245,50 euros - ni asumido compromiso de pago de la misma ni pronostico favorable de hacerlo en un tiempo próximo por no haber comparecido al acto de juicio oral.

No cabe duda que el juzgador interpreta, de forma errónea a nuestro entender, que la concesión del beneficio de la suspensión en la nueva regulación del artículo 80 del C.P dada por la LO 1/2015, necesariamente debe estar condicionado al abono de las responsabilidades civiles dimanantes, estableciendo una condición resolutiva de dicho beneficio en el caso de que el condenado dejare de abonar las mismas, impuestas en la cantidad de 245,50 euros. Señalar que como exigencia, el propio artículo 81.3 CP , anterior a la reforma citada, precisaba que el impago no será óbice para conceder la suspensión cuando el juez declare la imposibilidad total o parcial de hacer frente a la misma. Decisión que debía venir precedida de una específica audiencia contradictoria a las partes. Ahora, tras la reforma mencionada se entiende cumplido dicho requisito con el compromiso del penado de satisfacer dicha responsabilidad civil de acuerdo con su capacidad económica ( artículo 80.2 CP ) Tal y como hemos dicho en resoluciones anteriores, es cierto, no obstante, que la concesión de las medidas suspensivas o sustitutivas se condicionan al juicio de oportunidad del juez de la ejecución por lo que no puede afirmarse un derecho incondicionado a su concesión, pero no lo es menos, de conformidad a la reiterada doctrina constitucional ( STC 110/2003 , 75/2007 , 76/2007 ), que la suspensión de la ejecución de la pena, al igual que la libertad condicional o los permisos de salida de centros penitenciarios, son instituciones que se enmarcan en el ámbito de la ejecución de la pena y que, por tanto, tienen como presupuesto la existencia de una Sentencia firme condenatoria que constituye el título legítimo de la restricción de la libertad del condenado. De manera que las resoluciones que conceden o deniegan la suspensión de la ejecución de la condena, si bien no constituyen decisiones sobre la restricción de la libertad en sentido estricto, sin embargo afectan al valor libertad en cuanto modalizan la forma en que la ejecución de la restricción de la libertad se llevará a cabo. En definitiva, una resolución que conceda o deniegue un beneficio como el que nos ocupa en este recurso debe exteriorizar la ponderación de los bienes y derechos en conflicto. Una resolución fundada en Derecho requiere que el fundamento de la decisión no sólo constituya la aplicación no arbitraria de las normas adecuadas al caso, sino que contenga la exteriorización de la ponderación, de conformidad con los fines de la institución, de los bienes y derechos en conflicto ( STC 25/2000, de 31 de enero , FFJJ 2, 3), lo que a su vez requiere recordar que la afección del valor libertad exige 'motivaciones concordantes con los supuestos en los que la Constitución permite la afectación de este valor superior' ( SSTC 2/1997, de 13 de enero, FJ 2 ; 79/1998, de 1 de abril, FJ 4 ; 88/1998, de 21 de abril, FJ 4 ; 25/2000, de 31 de enero , FJ 7).

Por tanto, atendiendo a los motivos expuestos, procede dejar si efecto dicho pronunciamiento denegatorio de la suspensión de pena privativa de libertad y ordenar que por el juzgado de instancia y mediante una audiencia ad hoc se puedan obtener los datos que permitan recabar del penado el compromiso de pago en atención a su capacidad económica, debiendo llevar a cabo las averiguaciones que puedan proceder tal y como señalo el representante del Ministerio Fiscal y, cualquier otra que considere oportuna a los efectos de poder resolver de forma respetuosa con el valor de libertad y los fines constitucionales de las penas y si por tanto, procede o no la sustitución de la pena privativa de libertad ex articulo 8O del CP .



QUINTO.- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Constancio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Tarragona en fecha de enero de 2018, cuya resolución CONFIRMAMOS, salvo el pronunciamiento relatico a la denegación de la suspensión de la pena privativa de libertadque revocamos a fin de que se proceda conforme a lo ordenado en el fundamento jurídico cuarto de la presente resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos