Sentencia Penal Nº 93/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 11/2020 de 06 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 1ª)

GRANADA

APELACIÓN PENAL Nº 11/20.-

P.A. Nº 15/18 DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE ORGIVA .-

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE GRANADA (ROLLO Nº 241/19).-

Ponente: Ilmo. Sr. Lucena González.

NIG: 1814741P20172000595.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. relacionados/as al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA NÚM. 93-

ILTMOS/AS. SRES/AS.:

D. Jesús Flores Domínguez.

Dª Maravillas Barrales León.

D. Jesús Lucena González.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada, a seis de marzo de 2020.-

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, constituida por los magistrados más arriba indicados, ha examinado las actuaciones del rollo de apelación número 11/2020, que dimana de las actuaciones del Rollo número 241/2019 del Juzgado de lo Penal número 1 de los de Granada ( Procedimiento Abreviado número 15/2018 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Órgiva), por recurso interpuesto por Carlos Antonio, representado por la Procuradora Doña Silvia Molina Guerrero y defendido por el Letrado Don Francisco García Ballesteros, con el objeto de que se revoque la Sentencia que le condena por un delito contra la salud pública y se dicte otra en la que se le absuelva, y subsidiariamente, se le imponga la pena de dos años de prisión con la aplicación de la pena inferior en un grado en virtud del artículo 376 CP con privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 150.000 euros con 30 días de arresto sustitutorio en caso de impago.

En el procedimiento indicado intervino el Ministerio Fiscal.

La presente resolución se dicta, en el nombre de S. M. el Rey, teniendo en cuenta lo siguiente:

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal número 1 de Granada el día 23 de octubre de 2019 dictó la Sentencia número 324/2019 cuyo fallo es el siguiente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Carlos Antonio como autor de un delito contra la salud publica, a cuatro años de prisión, con privación del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena y multa de 150000 euros o 60 días de arresto sustitutorio por cada dos cuotas impagadas en caso de impago y al pago de las costas.

Abónese al/os penado/os, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad o de otros derechos en esta causa, de no habérseles servido para extinguir otras responsabilidades.

Procédase a dar el destino legalmente previsto a los bienes, objetos o instrumentos decomisados.

Ofrézcanse los aparatos intervenidos al Ayuntamiento de por si le fueran de utilidad para alguna dependencia pública.'

Con fecha 27 de noviembre de 2019 se dictó auto aclaratoriocuya parte dispositiva dice lo siguiente: 'Se cuerda la rectificación de la sentencia, de fecha 23 DE OCTUBRE DE 2019 en el sentido siguiente FALLO Que debo CONDENAR Y CONDENO a Carlos Antonio como autor de un delito contra la salud pública, a TRES AÑOS Y UN MES DE PRISION, con privación del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena y multa de 150000 euros o 60 días de arresto sustitutorio por cada dos cotas impagadas en caso de impago y al pago de las costas'.

SEGUNDO.-En la referida Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

'Que Carlos Antonio, mayor de edad y sin antecedentes penales, tenia atribuida la disponibilidad sobre una nave de aperos radicada en una parcela rústica ubicada en el PARAJE000 del término de Pinos del Valle, y en uso de sus facultades, acometió el cultiva intensivo de una plantación compuesta de 109 plantas de cannabis sátiva destinadas al tráfico ilegal, que le fueron intervenidas el 29 de septiembre de 2017, tras una entrada y registro debidamente autorizado, arrojando un peso de 28895,9 gramos, un índice de Tetrahidrocannabidol del 13,3 y un valor de 404256,36 euros'.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, el condenado Carlos Antonio, representado por la Procuradora Doña Silvia Molina Guerrero y defendido por el Letrado Don Francisco García Ballesteros interpuso contra ella recurso de apelación.

El Juzgado lo admitió y dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal quien se opuso mediante escrito de fecha 21 de diciembre de 2019.

CUARTO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial, se turnó la ponencia y se señaló por el Ilmo. Sr. Presidente día para la deliberación, votación y fallo.

ACEPTAMOS los hechos que declara probados la Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de Carlos Antonio alega como motivos en los que funda su pretensión los siguientes:

-falta de motivación de la Sentencia, con infracción del artículo 24 CE, pues no se pronuncia en relación con las pruebas de descargo, y circunstancias personales del acusado apelante y del caso,

-Entiende que se ha incurrido en infracción del principio de presunción de inocencia, y del ' in dubio pro reo', y error en la valoración de la prueba practicada, pues el apelante desde el principio ha reconocido ser el responsable del cultivo de marihuana hallado en su finca, pero añadiendo que no quería utilizarla para traficar sino con fines terapéuticos, que un conocido del pueblo le dio un puñado de semillas de marihuana aconsejándole plantar las mismas y con los cogollos '...hacer bálsamos con aloe vera y alcohol para paliar sus problemas de ciática...', bálsamo que el mismo conocido ya le había proporcionado antes, por lo que el apelante sabía de sus beneficios, sufriendo el apelante '...un gran dolor, no bastando los remedios químicos habituales, tales como analgésicos...para consumo propio y sin intención de traficar...recetarios de medicina natural...', lo que fue valorado por el Ministerio Fiscal en el acto de la vista como una atenuante de confesión, modificando sus conclusiones provisionales, no siendo la intención del recurrente el plantar tantas plantas, sino que, como le habían dicho que probablemente no nacerían todas, por su pericia y desconocimiento plantó un número excesivo de plantas, no siendo cierto, contrariamente a lo afirmado en la sentencia, que declarara que no sabía que lo que plantaba era marihuana, estando la versión ofrecida por el condenado avalada por el hecho de estar la plantación en el exterior, expuesta a las inclemencias del tiempo, y sin utilización de medios tecnológicos que garantizaran una óptima producción, no existiendo ni una sola herramienta para el cultivo, ni encontrándose básculas o utensilios que indicaran que se dedicara al tráfico de la sustancia, no existiendo enganche ilegal a la red eléctrica, siendo la existencia de restos de marihuana en una mesa compatible con su versión, siendo rudimentario el mecanismo de secado de plantas utilizado, no estando las plantas ocultas, y habiéndose producido el hallazgo por casualidad, sin existencia de investigación previa que indicara la finalidad del tráfico, teniendo poca capacidad económica el apelante a la fecha de los hechos, quien vive de sus tareas agrícolas, sin '...lujos y excesos propios de las personas que se dedican al tráfico de drogas...',

-de manera subsidiaria, falta de motivación del proceso de individualización de la pena impuesta, y de la responsabilidad personal subsidiaria, debiendo imponerse la pena mínima,

-de manera subsidiaria, indebida aplicación del artículo 66.6 CP en relación con los artículos 61 a 72 CP, no existiendo otro motivo para no imponer la pena mínima que la cantidad de droga incautada, no habiéndose aplicado la atenuante de confesión como solicitó el Ministerio Fiscal, debiendo entenderse que se refiere a la aplicación del artículo 376 CP, con rebaja de la pena en uno o dos grados, concurriendo los requisitos necesarios para su aplicación.

SEGUNDO.-Una vez que se han examinado las actuaciones, visionado la grabación del juicio y analizados los motivos alegados por la defensa de Carlos Antonio esta Sala estima que su recurso no ha de prosperar.

TERCERO.-Alega el recurrente falta de motivación de la Sentencia recurrida, lo que debiera en su caso dar lugar a la declaración de nulidad, pero no solicita la misma pudiendo hacerlo, sino la revocación. Nunca tal alegación de supuesta falta de motivación puede acarrear la revocación de lo recurrido, solicitud de revocación en el caso que indica que no se ha producido en realidad indefensión, pues se combaten los argumentos de lo resuelto, sin que resulte por otro lado posible declarar de oficio tal posible existencia de nulidad de actuaciones. Señala el artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) referido a ello que ' La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales....En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal.'. A la vista de dicha regulación, y no habiéndose solicitado la declaración de nulidad de la resolución atacada, nulidad que a mayor abundamiento no se aprecia concurra, no denunciándose ni apreciándose falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o que se hubiese producido violencia o intimidación que afectare al órgano decisor, no procede decretar la misma, y sin que la mera alegación de falta de motivación e indefensión pueda servir para, por sí misma, dar lugar a la estimación del recurso interpuesto.

CUARTO.-Las alegaciones vertidas en el escrito de interposición de recurso consistentes en, por un lado, vulneración del principio de presunción de inocencia ( artículo 24.2 de la Constitución (CE)), y, por otro, error en la valoración de la prueba con infracción del principio ' in dubio pro reo', resultan incompatibles entre sí, y contradictorias, ya que si ha existido prueba de cargo valorada de manera errónea según el recurrente, es precisamente por eso, porque ha existido prueba de cargo, por lo que no cabe en consecuencia lógica vulneración del principio de presunción de inocencia, presunción de inocencia cuya infracción parte del presupuesto de la inexistencia de prueba de cargo apta suficiente para ser valorada y, por consiguiente, servir para el dictado de una Sentencia condenatoria.

En cualquier caso, en relación con la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 CE, como motivo de impugnación, de relevancia constitucional, se analiza en primer lugar precisamente por tal motivo, y referido a ello, debemos partir de que el Tribunal Supremo ha venido señalando, entre otras en la STS de 14/2/02, que: 'La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia'. El Tribunal Constitucional también se ha pronunciado sobre el tema, así en la STC 17/02, de 28 de enero, se recoge que: 'la presunción de inocencia ha de ser concebida como una regla de juicio que, en esta vertiente y en sede constitucional, entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que toda sentencia condenatoria:

a) Debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal.

b) Tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución.

c) Éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles.

d) Las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia.

e) La Sentencia debe encontrarse debidamente motivada. También hemos declarado constantemente que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva...'.

Como viene afirmando el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981, supone, como regla de juicio, la imposibilidad de que se adopte un fallo condenatorio que no esté apoyado en unas mínimas pruebas de cargo válidas de las que quepa inferir razonablemente la conducta subsumible en la infracción penal por la que, en principio, se formule acusación. La presunción de inocencia no se quiebra únicamente cuando la conducta que se considera relevante penalmente no pueda extraerse del acervo acreditativo más allá de toda duda racional. Como se extrae de numerosas sentencias del Tribunal Constitucional, entre ellas las de números 245/07 o 12/2011, existe una íntima conexión entre dicho derecho fundamental y el deber de motivación de la resoluciones judiciales impuesto en el artículo 120 de la Constitución Española, que, además, se integra como una de las garantías del derecho a la tutela judicial efectiva recocido con el mismo rango en su artículo 24.1, pues sólo si se expone de una forma adecuada cómo se alcanzó la convicción fáctica que permitió el dictado de los pronunciamientos estimatorios de las acusaciones, como es el caso, podrá constatarse si se han superado las exigencias derivadas de la presunción de inocencia.

Existirá vulneración del derecho fundamental de presunción de inocencia cuando se condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente ( S TS Sala II nº 653/2016, de 15 de julio).

Aplicada tal doctrina al supuesto que nos ocupa, nos viene a confirmar que el Juez de lo Penal ha contado con prueba válida, suficiente y legalmente obtenida para llegar a las conclusiones que ha plasmado en su Sentencia. Además de haber sido oído en declaración el acusado Carlos Antonio, se ha practicado prueba consistente en declaraciones testificales de agentes de la Guardia Civil, y pericial sobre análisis de la sustancia estupefaciente intervenida, con el resultado que es de ver en el soporte audiovisual confeccionado al efecto.

QUINTO.-En relación con el motivo fundamental esgrimido en el recurso, consistente en error en la apreciación de la prueba, ha de señalarse que la valoración probatoria es una labor por la que se resuelve la utilidad concreta que debe atribuirse a cada medio de prueba a la obtención de la certeza, lo que comporta una decisión sobre la credibilidad de los intervinientes.

Esa labor corresponde, en primer lugar, al órgano judicial de instancia a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr). Si un testigo merece crédito y otro no, es algo que forma parte del modo esencial de actuación del órgano judicial de instancia a tenor de la normativa expresada, sin perjuicio de la posterior valoración en la alzada.

No cabe duda de que, cuando se trata de la valoración de las pruebas personales, resulta significativa la inmediación, de modo que el Juez que preside el juicio y ve y escucha directamente a las personas que declaran ante él respondiendo a preguntas contradictorias de las partes, se halla en una posición muy favorable para valorar su credibilidad y para obtener de ella su convicción sobre lo sucedido.

Ello no obstante, en la actualidad, tal como aquí acontece, el órgano de apelación dispone en la segunda instancia de la grabación videográfica del juicio, lo cual supone una indudable ventaja para llevar a efecto su función de realizar una nueva valoración de la prueba cuando se trata de apelaciones contra sentencias condenatorias, a pesar de que ello no podrá satisfacer completamente el principio de inmediación, toda vez que los interrogantes que se han planteado al respecto, en el sentido de que la posibilidad de que el órgano 'ad quem' pueda visionar la grabación del juicio sea equiparable completamente a su directa celebración, se vienen resolviendo en sentido negativo por la generalidad de las Audiencias Provinciales, siguiendo al Tribunal Supremo, el cual igualmente se ha venido pronunciando de forma inversa a esta opción, estableciendo que la inmediación en la práctica de la prueba no se ejerce por el visionado de un vídeo de un juicio grabado ya que se exige la actitud presencial de quien practica la prueba, pues una cosa es ver la prueba practicada y otra que ésta se haya llevado a su presencia (Cfr. ATS de 18 de junio de 2009), pues lo que significa el principio de inmediación es mucho más que oír y ver lo sucedido en el juicio, señalando el Alto Tribunal en el auto citado que 'en todo caso, es doctrina reiterada de este Tribunal que tanto en el recurso de apelación como en el recurso de casación, la comprobación a que obliga la ley, en el caso de invocación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, implica el estudio de la existencia de prueba de cargo bastante, de su licitud en su obtención y, fundamentalmente, de la racionalidad en la estructura del análisis y valoración del Tribunal de instancia'.

En cualquier caso, repetimos que es factible en esta segunda instancia penal, en los supuestos de fallos condenatorios (no absolutorios), revisar y censurar la convicción contenida en la Sentencia sobre la eficacia probatoria de las declaraciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una puerta abierta al análisis de tales manifestaciones que en muchos casos se centrarán en lo concerniente a aspectos relativos a la racionalidad del contenido de la prueba ajenos a la inmediación. El recurso de apelación constituye, conforme con los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a los que se remite el artículo 976 del mismo cuerpo legal, un medio de impugnación ordinario a través del cual puede llevarse a cabo un nuevo enjuiciamiento del objeto del procedimiento. La posibilidad de visionar la grabación del plenario, como ha ocurrido en el presente caso, aunque ello no atribuya a esta tribunal una inmediación en el sentido técnico que es propio de la garantía inherente al derecho a un procedimiento con todas las garantías reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española, tal como ha puesto de manifiesto su supremo intérprete en Sentencias como las de número 120/09 o 2/2010, permite comprobar el contenido de las pruebas practicadas en unas condiciones extraordinariamente mejores que cuando, como hasta no hace mucho tiempo, se preveía legalmente sólo la extensión de un acta escrita del juicio oral por el secretario judicial.

Puede concluirse que, si la prueba de instancia ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quemno debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quoen la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba. Dicho de otro modo, la función del Tribunal de alzada no puede entenderse, como de valoración ' ex novo' de las pruebas, pues careciendo de inmediación tal labor resulta imposible, sino comprensiva de un doble cometido: a) Del control de la efectiva existencia de prueba de cargo lícitamente aportada y practicada, esto es, de pruebas referidas a la perpetración del delito y la participación en él del inculpado, en términos generales. b) Del control de la suficiencia lógica de esas pruebas de cargo para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y de la corrección de los razonamientos valorativos expuestos por el Juzgador en su sentencia. Las reacciones, el nerviosismo, la dinámica del gesto, del silencio, del tono de voz, de los mismos titubeos, vacilaciones y contradicciones, interacciones entre las partes, amén de otros datos esenciales, en orden a comprobar la credibilidad del sujeto compareciente ante el órgano judicial, como integrantes de la psicología del testimonio, son factores de los que sólo puede disponer el Juez o Magistrado que vive el desarrollo del juicio en instancia encontrándose en una situación óptima para valorar la prueba de la cual esta Sala no dispone por lo que se debe entender más justa dicha valoración, conforme a las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 15 de Febrero de 1990, 6 de Junio de 1991, 7 de Octubre 1992 y 3 de Diciembre de 1993 entre otras.

En el presente caso, nuestra nueva valoración probatoria no justifica un cambio en el resultado fáctico plasmado en la Sentencia recurrida, sin que sea adecuado, por ende, sustituir el recto e imparcial criterio probatorio del juzgador por el de la parte recurrente, necesariamente subjetivo y sesgado, máxime cuando la Sentencia impugnada contiene una razonable fundamentación de la convicción condenatoria, que nosotros compartimos tras haber realizado dicha valoración.

Carlos Antonio declara como acusado que '... soy culpable. Yo planté las plantas sin saber lo que era, que, que lo hice y...'. '...no me he explicado bien...'. '...esto fue, el motivo de poner las plantas, fueron unas semillas que me dieron, para coger lo que es los cogollos de la marihuana para hacer bálsamos con aloe vera y alcohol...'. Que la propiedad donde estaba la droga es suya. Que los vecinos se respetan. Que eran unas ciento nueve plantas. Que antes no había plantado. Que le dijeron que las sembrara porque había muchas que no iban a salir. Que salieron casi todas. Que es la primera vez que lo ha hecho. Que fue por el problema de ciática y de columna. Quien le dio las semillas le había dado una botella con el bálsamo y que le fue bien, porque con los medicamentos que tomaba le dolía. Por eso lo hizo. No sabía la cantidad que iba a salir. Las plantas se hicieron grandes.

El representante del Ministerio Fiscal redujo la cuantía de la pena solicitada a la vista del '... reconocimientode los hechos...', solicitando la imposición de una pena de tres años y un mes de prisión, con mantenimiento del resto de lo solicitado.

No resulta ser cierto, contrariamente a lo alegado, que el representante del Ministerio Fiscal solicitara la apreciación de una circunstancia modificativa de responsabilidad criminal consistente en la atenuante de confesión. Tampoco existía ningún motivo para su apreciación, ni como completa ni como incompleta, ni como analógica, por faltar de manera evidente sus requisitos básicos, que no concurren. El delito ya había sido descubierto necesitando de mínima investigación, el acusado nunca ha confesado los hechos, a pesar de su evidencia, no ha aportado ningún dato relevante, y continúa solicitando su absolución por vía de recurso. La circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante de confesión a que se refiere el artículo 21.4º del Código Penal (CP) tiene por finalidad un tratamiento más favorable para quien facilita la investigación del delito dando a conocer los pormenores de su comisión, coadyuvando con la Administración de Justicia y consiguiendo el descubrimiento de la verdad material, que es una de las metas de la Justicia Penal ( TS 2ª S nº 587/2005 de 28 de Abril).

Son requisitos de necesaria concurrencia para su apreciación, según criterio jurisprudencial común:

-que haya un acto de confesión del delito,

-que quien confiese sea el culpable,

-que la confesión sea veraz en lo sustancial,

-que se mantenga a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial,

-que la confesión se haga ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla,

-que concurra el requisito cronológico de que la confesión se haya hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirige contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial a los efectos de la atenuante ( SS. entre otras muchas, 179/2007, de 7 de Marzo; 544/2007, de 21 de Junio; 397/2008, de 1 de Julio; 755/2008, de 26 de Noviembre, y 790/2008, de 18 de Noviembre).

Es por ello que la confesión que cronológicamente se produce tras la detención resulta irrelevante y no tiene efecto atenuatorio, por carecer entonces de valor auxiliar a la investigación ( TS 2ª SS 1044/2002, de 7 de Junio y 1527/2003 de 17 de Noviembre).

El Tribunal Supremo rechaza la aplicación de la atenuante en los casos en que el sujeto ha sido detenido sorprendido in fraganti( TS 2ª SS 1076/02, de 6 de Junio, 1113/2002, de 14 de Junio y 853/2003, de 10 de Junio), porque tales casos son de aceptación de la evidencia.

Mucho menos puede entenderse, como hace el recurrente, que el Ministerio Público hubiera solicitado la aplicación del artículo 376 CP, evidentemente pensado para otros supuestos, no concurriendo ninguno de sus requisitos en el caso. Como señala reiteradamente la Sala II del Tribunal Supremo (TS), para que resulte de aplicación el artículo 376 del Código Penal, con las ventajas penológicas que conlleva de rebaja de la pena prevista en uno o dos grados, y aplicable a los delitos de tráfico de drogas, han de cumplirse, acumulativamente, todos sus requisitos ( SSTS Sala II nros. 733/2000 de 27 de Abril, 734/2000 de 27 de Abril, 1444/2000 de 25 de Septiembre y 1047/2001 de 30 de Mayo), siendo éstos '... que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y haya colaborado activamente con las autoridades o sus agentes bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado...siendo drogodependiente en el momento de comisión de los hechos, acredite suficientemente que ha finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación, siempre que la cantidad de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas no fuese de notoria importancia o de extrema gravedad.'. Evidentemente, las razones de la rebaja penológica se fundamentan en puros criterios de política criminal, de favorecimiento e incentivación de las finalidades expuestas, en la persecución y lucha contra el delito contra la salud pública consistente en cultivo, elaboración o tráfico de drogas, especialmente cuando de organizaciones o grupos criminales se trate. Su apreciación no está condicionada a ningún requisito temporal, y no precisa que la colaboración se materialice a modo de confesión, pudiendo revestir otras modalidades diferentes ( TS Sala II SS de 28 de Febrero de 2007 y de 22 de Febrero de 2007), como facilitar información sobre otros responsables, aún sin confesar la responsabilidad propia, debiendo eso sí ser la colaboración prestada a las autoridades o sus agentes veraz y de gran trascendencia, no bastando la colaboración por datos vagos o imprecisos que no permitan una ulterior actuación policial de investigación a partir de ellos. Como se dice, ningún requisito concurre.

Como se ha dicho, las conclusiones alcanzadas en la instancia aparecen como razonables, sin que se invoque por el recurrente motivo suficiente o se aprecie causa para su modificación, a la vista del resultado de la prueba practicada en el acto solemne de Juicio Oral, y analizada, resultando adecuadamente motivado el proceso deductivo seguido en la instancia a partir del total acervo probatorio, compartiéndose las consecuencias y la resolución.

El artículo 368 del Código Penal (CP), delito calificado como de peligro abstracto de resultado cortado y de consumación anticipada, castiga a ' Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines...', en dicción amplia del tipo, con inclusión de variadas conductas que el legislador entiende pueden hacer poner en peligro el bien jurídico protegido precisamente por el tipo, la salud pública, la cual si bien no existe ni como realidad mensurable ni como suma de la salud de personas individualmente consideradas, no persiguiéndose tampoco la protección de la salud de ninguna persona concreta, sí se refiere a la entendida como necesaria evitación de difusión de una práctica de consumo peligrosa para la comunidad por el deterioro que causaría en la salud concreta de sus miembros. De ello se deduce que no sólo se castiga el puro tráfico de drogas o de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, sino que basta el cultivo o elaboración de las mismas, o incluso la realización de cualquier conducta de promoción, favorecimiento o facilitación de su consumo, en claro adelanto de la respuesta penal, si no es para un consumo exclusivamente propio, sino para el 'tráfico'. Y, en el caso, el acto de cultivo de drogas resulta claro, con evidente intención de destino al tráfico y no al consumo propio, pues no de otra manera puede catalogarse el hecho de poseer nada menos que 109 plantas de cannabis con una riqueza, índice de THC del 13,3%, y un peso neto de 28.895,9 gramos. Sólo si ese acto inicialmente típico de cultivo de estupefacientes por sus circunstancias concurrentes en cuanto a cantidad y calidad de lo cultivado, que claramente indicaran que el destino de lo cultivado no es un consumo penalmente relevante, si ese acto de cultivo decimos se acredita que no supone 'alteridad' por suponer facilitación o favorecimiento del consumo de otros distintos al cultivador, con puesta en peligro del bien jurídico protegido por el legislador a través de la tipificación de la conducta, la conducta consistente en el cultivo no resultaría sancionable penalmente, pues el cultivo de droga para el propio consumo, aunque ilegal, no resulta sancionable penalmente. Y, en el caso, a la vista de las circunstancias concurrentes y declaradas probadas, así como el número de plantas y cantidad y calidad de lo analizado, claro resulta que el cultivo iba destinado al tráfico, oneroso o gratuito, de lo cultivado.

Contrariamente a lo alegado, el acusado declaró en el acto de juicio oral '... soy culpable. Yo planté las plantas sin saber lo que era, que, que lo hice y...', para luego, más adelante, indicar, en la forma dicha, que se trataba de plantas de marihuana, sabiéndolo, y que eran unas ciento nueve.

Se entiende por consumo ilegal de estupefacientes conforme a la dicción del artículo 368 del Código Penal y criterio jurisprudencial común, y también partiendo de la premisa incontestable consistente en que siempre el destino de toda droga ilícita será el 'autoconsumo', '... toda utilización o ingesta de la droga por diversas vías orgánicas que no sea aquella que esté expresamente autorizada por tener finalidad terapéutica o positiva para la salud...' ( STS 670/1994, de 17 de marzo), sin que el hecho de no estar sancionado penalmente tal autoconsumo lo convierta en legal, constituyendo la salud pública el bien jurídico protegido por el tipo, persiguiéndose por el legislador tal autoconsumo, que trata de evitarse, y tratándose la droga de un género prohibido que habrá de ser comisado y destruido aunque se encuentre en poder de un mero consumidor. Precisamente por ello el artículo 22 de la Ley 17/1967, de 8 de abril, por la que se actualizan las normas vigentes sobre estupefacientes y adaptándolas a lo establecido en el convenio de 1961 de las Naciones Unidas señala que 'No se permitirán otros usos de los estupefacientes que los industriales, terapéuticos, científicos y docentes autorizados con arreglo a la presente Ley. Los estupefacientes deberán ser usados o consumidos precisamente para el objeto con que hayan sido suministrados por el Servido o dispensados por las farmacias, considerándose prohibidos cualquier cambio o consumo, aunque se lleve a cabo por la misma persona o Entidad que haya obtenido legalmente los estupefacientes, a no ser que se obtenga, también reglamentariamente, la autorización o la prescripción necesaria para el nuevo uso o consumo.'.

El delito contra la salud pública tipificado en el artículo 368 del Código Penal (CP) es un delito doloso, debiendo quedar en consecuencia probado tal elemento intelectivo y subjetivo, la conciencia y voluntad de realización de los elementos objetivos de tal tipo penal, prueba que habrá de obtenerse, normalmente, a través de los indicios y circunstancias concurrentes en el caso. Basta en el caso la cuantía de la sustancia intervenida, y su índice de THC, ya referidos.

Partiendo de las consideraciones anteriores, aun cuando pudiera darse por probado hipotéticamente, no existiendo prueba en tal sentido, los padecimientos, ciática e indeterminado padecimiento de espalda, alegados por Carlos Antonio, no ha quedado probada ni la existencia de dolor, ni su grado, ni si es crónico o no, premisa de la que parte el recurrente, no habiendo aportado prueba de la existencia de tal dolor, su extensión y características, no evidenciándose tampoco la relación de causalidad entre tal supuesto dolor y la necesidad o conveniencia de un consumo de drogas, que no consta le esté prescrito facultativamente, o autorizado administrativamente, como tampoco consta que esté autorizada administrativamente la ejecución de un cultivo, ni en cuanto a tipo de sustancia, extensión, calidad, garantías de no afectación de la salud pública, y resto de condiciones. Es más, aun cuando pudiera partirse de la conveniencia subjetivamente apreciada por el apelante y avalada por diversas publicaciones científicas del tratamiento de dolores, existencia de dolor que como decimos no se prueba ni en cuanto a tipo, importancia o cronicidad, del tratamiento del dolor mediante el uso del cannabis, sin que la Organización Médica Colegial o el Instituto Nacional de Toxicología encuentren justificación para el uso terapéutico del cannabis según el estado de la ciencia, advirtiendo del peligro de la afectación nerviosa y psíquica derivada de su consumo, es lo cierto que por el apelante no se prueba que sea o haya sido consumidor de la sustancia cultivada, o la haya utilizado como bálsamo según alega, no habiendo propuesto la práctica de ninguna prueba en tal sentido, y además, aunque se diera por probado el inexistente consumo, a la vista de la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida, ya referida, y resto de circunstancias concurrentes, como el lugar en el que se encontraba el cultivo, y la existencia de un avanzado proceso de secado a gran escala, el elemento no sólo objetivo sino subjetivo del tipo ha de darse por igualmente acreditado de manera razonable, máxime cuando no puede si quiera darse por probada la efectiva utilización de la droga a los fines declarados por el acusado, no pudiendo darse por probado ni tan siquiera el hecho objetivo del consumo alegado, de ciertamente fácil prueba, y no habiendo aparecido ningún tipo de ungüento elaborado, o mecanismos o artilugios para su elaboración, o cualquier otro elemento que avalara la explicación del acusado. Según criterio jurisprudencial común, valorando las circunstancias concurrentes, y en general salvo prueba en contrario, la posesión de una determinada cantidad de droga, que exceda de forma clara y manifiesta de la necesaria para el autoconsumo, caso de ser probado ese consumo, que no está probado en el caso, será considerada como preordenada al tráfico.

Correspondiendo al Servicio de Control de Estupefacientes la autorización, intervención, vigilancia y control del cultivo de estupefacientes ( artículos 5 a), 7, 8 y 9, todos de la Ley 17/1967, de 8 de abril, citada), no consta el cumplimiento de las previsiones legales para la existencia del cultivo.

El que no hayan aparecido en la diligencia de entrada y registro practicada útiles específicos para el troceo y pesaje, o preparados de cannabis, cantidades de dinero, balanzas, picadora, envoltorios, anotaciones o bienes incompatibles con la capacidad económica del acusado, nada indica, pues es lo habitual en este tipo de delitos, castigándose el cultivo destinado al tráfico, y existiendo por lo general utensilios en todas las viviendas, cortijos e instalaciones, como simples tijeras, cuencos y cuchillos, aptos para el desarrollo de la actividad objeto de enjuiciamiento.

Tampoco queda probada la concurrencia de circunstancias, en todo caso excepcionales, como pudieran ser, como se ha dicho, la existencia de dolor, intenso, crónico y necesitado de consumo de cannabis, y la condición de consumidor de Carlos Antonio, no habiéndose aprehendido una pequeña cantidad de droga, no constando tampoco el consumo inmediato o la total ausencia de riesgo de difusión con afectación del bien jurídico protegido por el tipo, la salud pública, circunstancias todas ellas que de concurrir pudieran dar lugar al entendimiento de la conducta declarada probada como atípica.

Irrelevante resulta el que la plantación pudiera estar en el exterior, expuesta a las inclemencias del tiempo, y sin utilización de medios tecnológicos que garantizaran una óptima producción, encontrándose las plantas que se secaban e intervenidas en el interior, o que no existiera ni una sola herramienta para el cultivo, u otros instrumentos, según lo dicho, o que no existiera enganche ilegal a la red eléctrica, no compartiéndose la afirmación consistente en que era rudimentario el mecanismo de secado de plantas utilizado (folio 6 de las actuaciones), o que el hallazgo se produjera por casualidad, sin existencia de investigación previa que indicara la finalidad del tráfico, o que tuviera poca capacidad económica el apelante a la fecha de los hechos, capacidad económica que por otro lado se desconoce, no constando haya sido investigada en profundidad, existiendo interés evidente en ocultar las ganancias que provengan de la comisión de un delito.

SEXTO.-No existe falta de motivación en cuanto al proceso de individualización de la pena impuesta, y de la responsabilidad personal subsidiaria. No resultaba apreciable, según lo argumentado, ninguna atenuación, y la pena mínima a imponer, por tratarse de cantidad de notoria importancia ( artículo 369 CP), era de tres años y un día de prisión, siendo la máxima cuatro años y seis meses. Se impuso una pena cercana al mínimo, de tan sólo tres años y un mes de prisión, a pesar de la tan elevada cantidad de sustancia estupefaciente intervenida, lo que pudiera haber conllevado la imposición de una considerable mayor pena. La necesidad de motivación alcanza a la determinación concreta de la pena, aunque el Tribunal Supremo (TS) indica que cuando los datos básicos del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de los hechos probados, no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición (cfr. SSTC 25/2011, 14 de marzo; 98/2005, de 18 de abril, FJ 2, citando las SSTC 47/1998, de 2 de marzo, FJ 6 , y 136/2003, de 30 de junio , FJ 3).

Tampoco se justifica ni que la pena de multa, 150.000 euros, sea excesiva a la vista de la cantidad de droga intervenida y su valor, coincidiendo con la cuantía solicitada subsidiariamente por el apelante, debiendo también tal pena imponerse en grado superior, o que la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de tan sólo sesenta días de prisión, sea excesiva. En cuanto a la responsabilidad personal subsidiaria de dicha multa proporcional estimamos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 53.2 del Código Penal (CP), que la misma es razonable. Como es sabido, para el indicado tipo de sanción pecuniaria no disponemos de un módulo de conversión previsto legalmente, resultando harto complicado imaginar uno que pudiese resultar factible, de manera que se trata de un sistema discrecional de conversión que puede provocar una importante inseguridad e incerteza jurídicas. Es por ello que para acercarnos el máximo posible a un método que nos garantice, en base al prudente arbitrio a que se refiere el legislador, a los principios de proporcionalidad e igualdad, hemos de buscar fórmulas que con la mayor objetividad posible, tengan como objetivo establecer una relación de linealidad (proporcionalidad) entre los valores involucrados. Para ello, no podemos perder de vista el límite máximo temporal que para la indicada responsabilidad personal subsidiaria establece el Código Penal en el precepto antes citado, que no es otro que el de un año. Ello significa que por mucho esfuerzo que hagamos para guardar la indicada proporcionalidad que, a falta de otras circunstancias concretas que pudieran tenerse en cuenta para perfilar aún más la individualización, habrá de referirse a la cuantía de la multa, cuando ésta alcance cantidades importantes, que en atención al peso y valor de la droga puede alcanzar varios millones de euros, a partir de cierta cuantía nos va a ser materialmente imposible guardar la deseable proporcionalidad aludida, ya que la diferencia entre 1 día y 365 días es mucho menor que la que puede existir entre uno y varios millones de euros. Ello justifica que la duración de la responsabilidad personal subsidiaria, de sesenta días tan sólo, se acerque aquí más al límite mínimo, con lo que entendemos respetar el canon de proporcionalidad reiteradamente exigido por nuestra jurisprudencia. (Cfr. SSTS 1761/2001, de 19 de diciembre y 1892/2000, de 11 de diciembre y STC19/1988, de 16 de febrero).

SÉPTIMO.-A pesar de no prosperar el recurso de apelación planteado por Carlos Antonio, tienen que declararse de oficio las costas procesales que hubieran podido generarse a consecuencia del mismo. No se aprecia la temeridad o mala fe que una adecuada interpretación del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exigiría para el dictado de un pronunciamiento diferente. Por muy poco consistentes que puedan ser los fundamentos empleados en la alzada, tratar de eludir una sanción penal, sobre todo si es privativa de libertad, resulta humanamente razonable.

Vistos los hechos y los razonamientos jurídicos precedentes, que recogen el parecer del Tribunal tras la correspondiente deliberación, procede resolver lo siguiente:

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Carlos Antonio, representado por la Procuradora Doña Silvia Molina Guerrero y defendido por el Letrado Don Francisco García Ballesteros, contra la Sentencia número 324/2019 dictada en día 23 de octubre de 2019 por el Ilmo. Magistrado Juez de lo Penal número 1 de Granada, la cual confirmamos en su totalidad.

Declaramos de oficio las costas procesales que hubiese podido generar el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoseles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley cuando, dados los hechos que se declaren probados, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal, a preparar dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así lo resuelven y firman los magistrados indicados en el encabezamiento.