Sentencia Penal Nº 93/2020, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3, Rec 5/2020 de 30 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

SECCIÓN TERCERA

Procedimiento Abreviado 5/20

Procedimiento Abreviado 128/19 (Diligencias Previas 554/19)

Juzgado de Instrucción nº 4 de Huelva.

SENTENCIA Nº 93/2020

Iltmos. Sres.:

Presidente:

DÑA. CARMEN ORLAND ESCAMEZ

Magistrados

DÑA. ROSARIO GUEDEA MARTIN. (ponente)

D. FLORENTINO-GREGORIO RUIZ YAMUZA

En la ciudad de Huelva, a 30 de junio de 2020

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados anotados al margen y bajo la ponencia de la Iltma. Sra. DÑA ROSARIO GUEDEA MARTIN ha visto en trámite de conformidad el procedimiento abreviado número 2/2020 procedente del PA 128/2019 del Juzgado de Primera Instrucción nº 4 de Huelva seguido por delito contra la salud pública contra el acusado:

Ruperto con D.N.I. nº NUM000, nacido en Aljaraque ( Huelva) el NUM001/1992, hijo de Segundo y Marina, en libertad por esta causa , con domicilio en CALLE000 nº NUM002 de Aljaraque (Huelva), representado por la Procuradora Dña Pilar Moreno Cabezas y defendido por el Letrado D. Juan Campos Muñoz,.

Habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Incoadas Diligencias Previas por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Huelva y continuada su tramitación como procedimiento abreviado, el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra Ruperto

SEGUNDO.- Presentado escrito de defensa por la representación del acusado y remitida la causa a esta Audiencia Provincial, admitiéndose la prueba oportuna, se señaló vista para juicio oral el día 11/6/2020.

TERCERO.- En dicho acto, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de tráfico de drogas, tratándose de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art 368 del Código Penal considerando responsables penalmente, en concepto de autor de tal delito a Ruperto solicitando:

La imposición de la pena de cuatro años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, así como multa de 1.800 euros con 45 días de responsabilidad personal subsidiaria y costas.

El comiso y destrucción de la cocaína, el hachís y los anabolizantes y la cuchara intervenidos y el comiso del dinero intervenido, dándole el uso que legalmente corresponda.

CUARTO.- En el mismo trámite, la defensas interesó la libre absolución de su patrocinado por no existir prueba de su autoría respecto de un presunto delito contra la salud pública.

QUINTO.- En la tramitación de estos autos se han observado todas las prescripciones legales vigentes, debiéndose declarar conforme a la prueba practicada como

UNICO.Sobre las 18,05 horas del 27/5/2019, el acusado Ruperto, mayor de edad y con antecedentes no computables, fue identificado por agentes de la Guardia Civil cuando portaba 10,16 gramos de cocaína, con una pureza del 47,61% y un valor en el mercado de 631,59 euros, así como un pequeño trozo de hachís y anabolizantes, incautándosele asimismo una cucharilla plástica empleada para el corte de la droga y 15,60 euros.

No ha resultado acreditado que dicha sustancia estuviera destinada a la venta a terceras personas ni que el dinero fuera ganancia de anteriores ventas de la referida sustancia.

Fundamentos

PRIMERO.-No se considera acreditada por esta Sala la comisión del delito contra la salud pública del art 368 del Código Penal, del que se consideraba responsable a Rupertopor el Ministerio Fiscal.

La sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 1113/2004 de 9 de octubre, recuerda que es arraigada la doctrina del Tribunal Constitucional como de ese Alto Tribunal, que establece que la presunción de inocencia es una presunción 'iuris tantum' que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, institucionalmente legitima producida con las debidas garantías procesales, que se ofrezca racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del procesado, todo ello en relación con el delito de que se trate de los elementos específicos que lo configuran. La presunción de inocencia, en cuanto arropa al imputado a lo largo del procedimiento hasta su finalización, solo puede ser enervada en virtud de la consecución judicial de una serie de pruebas legalmente practicadas con ajuste a todas las exigencias legales y de cuya fehaciente veracidad el órgano judicial queda absolutamente convencido. Estas pruebas de cargo deberán ser de tal índole e importancia que justifiquen fielmente la resolución adoptada por el órgano jurisdiccional. Desde la Sentencia del Tribunal Constitucional 31/1981 se ha señalado reiteradamente que si bien el Juzgador dicta sentencia apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio oral, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, esta apreciación en conciencia ha de hacerse sobre la base de una actividad probatoria que pueda estimarse de cargo, pues solo la existencia de esa actividad probatoria de cargo puede servir para desvirtuar la presunción de inocencia que beneficia a toda persona según el art. 24.2 de la CE. No basta, por tanto que se haya practicado prueba e incluso que se haya practicado con gran amplitud, ni es suficiente que los órganos judiciales y la Policía Judicial hayan desplegado el máximo celo en averiguar el delito e identificar a su autor. Como es sobradamente conocido, se vulnera el derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24.2 de la CE, cuando se condena a una persona sin prueba alguna de cargo, con prueba absoluta y notoriamente insuficiente o en méritos de una prueba ilegítimamente obtenida.

Como afirma el Tribunal Supremo, el principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental.

El Tribunal Constitucional, singularmente en la sentencia de 27.8.81, complementada en la de 26.7.82 impone un modelo constitucional de valoración de la prueba que implica que para que se dé un Fallo condenatorio es preciso deslindar como fases perfectamente diferenciadas dentro del proceso de análisis de las diligencias, las dos siguientes:

a.- Una primera de carácter objetivo que podría calificar de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas: a) precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; y b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

b.- Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, para la que habría que reservar 'strictu sensu' la denominación usual de 'valoración del resultado o contenido integral de la prueba', ponderado en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

En la primera fase operaria la presunción de inocencia, en la segunda el principio 'in dubio pro reo'.

Así, la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone (ver STC 31 mayo 1985) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo, y por su parte, el principio 'in dubio pro reo', presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECrim).

Por tanto debe distinguirse el principio 'in dubio pro reo' de la presunción de inocencia. Esta supone el derecho constitucional imperativo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquel es un criterio interpretativo, tanto en la norma como de la resultancia procesal a aplicar en la función valorativa, o lo que es lo mismo, si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de una país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente ( STS. 20.3.91 ).

Es decir, que la significación del principio 'in dubio pro reo' en conexión con la presunción de inocencia, equivale a una norma de interpretación del sentenciador que debe tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal ( STS. 15.5.93 y 30.10.95 )por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el art. 741 LECrim ., llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de una bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución. Como precisa la STS. 27.4.98 el principio 'in dubio pro reo', no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo.

En definitiva, a pesar de la íntima relación que guardan el derecho de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico ' favor rei,' existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio in dubio pro reo solo entre en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia.

TERCERO.-Resultado y Valoración de la prueba.

La precedente declaración de hechos probados se sustenta en la prueba practicada en el acto del juicio oral, producida bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción efectiva, igualdad de partes y asistencia letrada, y valorada toda ella en atención a las pautas dispuestas por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Y en el presente supuesto no se ha practicado una prueba de cargo suficiente que enervando la presunción de inocencia del acusado permita a este Tribunal sostener, con el rigor que este pronunciamiento requiere, un fallo condenatorio

El acusado Ruperto , en síntesis, declaró en el acto del juicio oral que él portaba la droga que fue intervenida por los agentes de la Guardia Civil y que ésta había sido adquirida en Huelva entre él y Jesús Ángel, que conducía el vehículo en el que fueron interceptados, ya que se iban 3 o 4 días a un campo y ambos eran consumidores de sustancias, siendo mas rentable la adquisición conjunta; el testigo de la defensa, Sr Jesús Ángel, amigo del acusado, y conductor del vehículo el día de los hechos, ratificó en el acto del juicio la versión de los mismos expuesta por el acusado, manifestando que si inicialmente no reconoció como suya la sustancia fue porque se asustó y le dio vergüenza que se enterase su familia de su consumo; también manifestó que habitualmente compraban las sustancias 'en roca' y que no se acuerda de lo que le costó dicha sustancia; y que es consumidor habitual de sustancias estupefacientes, que la cucharilla era para consumir y que el formato de roca es el habitual en que adquieren las si¡ustancias porque es mas barato.

Frente a ellos, el agente de la Guardia Civil NUM003 declaró que existían sospechas de que el acusado venía dedicándose al trafico en una vivienda usurpada, por el trasiego de personas que se apreciaba en la misma y que tenían previsto montar un dispositivo de vigilancia pero que no llegaron a llevarlo a cabo de forma completa en cuanto en un control rutinario de vehículos observaron al acusado que se encontraba en la parte de atrás de uno de los vehículos parados en dicho control y que llevaba a cabo un movimiento extraño, procediendo a su cacheo ocupándosele en una riñonera las sustancias que constan en el atestado, que en un primer momento el acusado manifestó que eran del conductor del vehículo y que al final las asumió como suyas; que la sustancia venía en roca, no en dosis.

El agente NUM004, si bien manifestó en el acto del juicio que le tomó declaración al conductor en el cuartel de la Guardia Civil y que este declaró en dichas dependencias que la droga no era suya, a preguntas de la defensa se ratificó en el atestado instruido, derivándose del mismo que dicho agente no fue quien recibió la declaración de Jesús Ángel, sino del tercer ocupante del vehículo, Amadeo, manifestando este en dependencias policiales desconocer la existencia de la sustancia, siendo que dicha persona no ha sido llamado al acto del juicio oral, ni tampoco prestó declaración ante el Juzgado Instructor, por lo que sus declaraciones en sede policial no pueden tenerse en cuenta.

El agente NUM005, declaró que le habían asignado la vigilancia de la casa de Ruperto y que vieron trasiego de gente, pero que no llevaron a cabo ninguna intervención ni constan aprehensiones ni tampoco actas de dichas vigilancias; que el no participó en el control del vehículo el día 27 de mayo pero si participó en la instrucción de las diligencias y en la reseña fotográfica en el cuartel y que la sustancia, por el aspecto que presentaba, su dureza y lo compacta que era y por el color del reactivo en el test practicado, era de gran pureza; y que no sabe porqué el drogotest no está incorporado al atestado.

El agente NUM006 también reconoció haber llevado a cabo vigilancias muy esporádicas en la casa ocupada donde al parecer vivía el acusado e incluso seguimiento a Huelva, pero manifestó que no se habían llevado a cabo aprehensiones ni intervenciones a presuntos compradores ni se habían levantado actas de dichas vigilancias; También declaró ser el autor del informe fotográfico; que la sustancia estaba en roca y que es usual que la droga para consumo personal esté mas cortada; y que el pesaje efectuado por ellos tenía una diferencia no relevante con el del laboratorio; que cree que lacucharilla es para fumar pero no lo sabe seguro.

La prueba pericial acreditó la naturaleza de la sustancia intervenida, ( no discutida por las partes, cocaína), su peso (10,16 gramos, ligeramente diferente al obtenido por la Guardia Civil, 10,65 gramos explicando tal diferencia por la precisión de la balanza utilizada) así como la pureza de la misma, (47,61%) poniendo de manifiesto la gran variedad existente, que puede oscilar desde el 75-80% de las tabletas recién extraídas al 20% una vez ya cortada la sustancia estupefaciente para su venta para el consumo, en cuanto al porcentaje de riqueza media en cocaína.

CUARTO.-En el presente supuesto existe prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso, pero este Tribunal debe valorar si puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio; y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio ' in dubio pro reo ' en favor del acusado.

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el 'eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003 ).

Y de la valoración conjunta de las pruebas practicadas no pueden inferirse elementos suficientes que permitan a la Sala concluir que la sustancia intervenida al acusado, sin ningún género de dudas, estuviera destinada al tráfico.

Tiene dicho la Jurisprudencia, que la voluntad de destinar la droga poseída al tráfico, a falta de un expreso reconocimiento del poseedor -ciertamente infrecuente- o de que la evidencia la cantidad de droga poseída así lo demuestre, solamente puede ser acreditada en el proceso penal mediante una prueba indirecta o indiciaria. Así, reiterada jurisprudencia del TS viene induciendo el ánimo de traficar a partir de la cantidad de sustancia aprehendida unida a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias y otras semejantes. De este modo, acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente acompañada de alguna de las circunstancias expresadas permite alcanzar la deducción razonable de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico.

Y en el presente supuesto, no queda acreditado que el acusado, mas allá de las sospechas de la Guardia Civil en cuanto a su actividad, se viniera dedicando de forma habitual a la venta de sustancias desde hacía algún tiempo, con distribución a distintas personas, y con una habitualidad y reiteración considerable, en cuanto si bien se había iniciado un dispositivo de vigilancia respecto del mismo ante las sospechas existentes, todavía no se había obtenido resultado alguno, dado que no se habían llevado a cabo aprehensiones a posibles compradores ni levantado siquiera actas de dichas vigilancias; tampoco la cantidad y variedad de las sustancias intervenidas, permite inducir que estaban destinadas al tráfico y no al auto consumo, dado el escaso margen por encima del límite establecido para tal, (10,16 gramos, frente al limite establecido de 7,50 gramos de cocaína) máxime en la hipótesis de que la sustancia fuera propiedad del acusado y del otro ocupante del vehículo como ambos manifestaron en el juicio, en cuyo caso se encontraría claramente dentro de los márgenes destinados al consumo propio; las circunstancias genéricas en que se produjo la detención, un control aleatorio de tráfico en el que se ve un movimiento sospechoso del acusado escondiendo la sustancia, tampoco sirven como

indicio incriminatorio; la escasa cantidad de dinero ocupada, tan sólo 15,60 euros y un único instrumento , una cucharilla para el corte de la droga, y las circunstancias personales de acusado, que ha manifestado ser consumidor habitual de cocaína, sin que se haya aportado prueba en contrario, hacen verosímil su versión de los hechos;

En nuestro caso, no ha quedado probado más allá de la razonable duda que tiene el Tribunal, que el acusado poseyera la droga que le fue intervenida, con la finalidad de ser destinada a su distribución y venta, como hemos expuesto al analizar la prueba. Con todo ello, queremos decir que es posible tanto la hipótesis acusatoria como la de la defensa; y dicha disyuntiva, en ausencia de otros datos que nos permitan optar por una u otra, debe ser resuelta a favor del reo por aplicación del principio in dubio pro reo que informa el proceso penal y que determina el dictado de una sentencia absolutoria a su favor.

QUINTO.-. Costas procesales. La absolución de los acusados conllevará la declaración de oficio de las costas procesales ( artículos 123 y 124 CP y 239 y 240 LECrim).

En virtud de lo anteriormente expuesto y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos absolver y absolvemos a Ruperto del delito

contra la salud pública del que venía acusado, con todos los pronunciamientos favorables

subsiguientes.

Se declaran de oficio las costas procesales.

Firme que sea esta resolución, procédase a la devolución a Ruperto del dinero y demás efectos intervenidos

Procédase al comiso y destrucción de la cocaína, el hachís y los anabolizantes intervenidos

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.