Sentencia Penal Nº 93/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 29/2020 de 29 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
MURCIA
SENTENCIA: 00093/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AUDIENCIA TLF: 968 22 91 41/2 FAX: 968 229278
2- EJECUCION, TLF: 968 205011, FAX: 968 834250
Teléfono: 0
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JSF
Modelo: 213100
N.I.G.: 30030 43 2 2019 0026755
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000029 /2020
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de MURCIA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000425 /2019
Delito: ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN
Recurrente: Cecilio
Procurador/a: D/Dª FRANCISCO DE ASIS ALEDO MONZO
Abogado/a: D/Dª DANIEL FRUTOS CAJA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
RP 29/2020
PA 425/2019, JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO UNO DE MURCIA
Tribunal:
Ilmo. Sr. D. Jaime Bardají García.

Presidente.
Ilmo. Sr. D. Andrés Carrillo de las Heras ( Ponente ).
Magistrado
Ilmo. Sr. D. Francisco Navarro Campillo.
Magistrado.
SENTENCIA NÚMERO 93 /2020
En la ciudad de Murcia, a veintinueve de abril del año 2020.
Vista en grado de apelación por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia la causa procedente
del Juzgado de lo Penal número uno de Murcia, seguida ante el mismo como Procedimiento Abreviado número
425/2019 (originariamente, Diligencias Previas número 2.525/2019, del Juzgado de Instrucción número
cinco de Murcia, transformado en Procedimiento Abreviado número 124/2019), por un delito de robo con
intimidación con la agravante de disfraz, en apelación contra la Sentencia de fecha 20-III-2020 , siendo parte
apelante la defensa del condenado Cecilio , habiéndose opuesto al mismo el Ministerio Fiscal.
Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Segunda el oportuno rollo con
el número RP 29/2020 por medio de Diligencia de Ordenación de fecha 27-IV-2020, designándose Ponente,
habiéndose dado cuenta posteriormente para deliberación y votación por medio de Diligencia de Ordenación
de fecha 27-IV-2020.

Antecedentes

PRIMERO : El Juzgado de lo Penal número uno de Murcia, en su Procedimiento Abreviado número 425/2019, dictó en fecha 20-III-2020 y en primera instancia, sentencia condenatoria respecto de Cecilio , por un delito de robo con intimidación consumado y con la agravante de disfraz, cometido contra Loreto , imponiéndole al mismo (que se encuentra en situación de preso preventivo por estos hechos) la pena de cuatro años de prisión, con accesorias legales, con obligación de indemnizar a Loreto en un importe de principal de 850'40 euros.



SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación (por medio de escrito de fecha 13-IV-2020) por la representación procesal del penado Cecilio , al que, tras ser debidamente admitido, se opuso el Ministerio Fiscal en informe de fecha 21-IV-2019, y se remitió la causa a la Audiencia Provincial por medio de oficio de 24-IV-2020, quedando posteriormente los autos vistos para sentencia previo estudio, deliberación y votación de la Sala.

Todo lo subrayado y expuesto en negrita en la presente sentencia lo es por el Ponente de la misma.

HECHOS PROBADOS ÚNICO : No se aceptan los hechos probados procedentes de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal.

No se tiene por probado que la identidad de la persona que, en fecha 2-X-2019, y sobre las 07:15 horas, con uso de una pistola (cuyo efectivo funcionamiento, o que no fuere un arma simulada, no ha quedado acreditado en la causa), intimidó a Loreto en una carretera (zona de la Avenida de los Regajos) de Sangonera la Seca, aprovechando que la misma paró el vehículo en el que circulaba para quitar una ramas de ese camino por el que iba y que impedían su normal tránsito (obteniendo de la misma la entrega de dinero y otros objetos que portaba como resultado de ese amedrentamiento), sea la del encausado en esta litis Cecilio .

Fundamentos

PRIMERO : El juzgador de instancia da por probado que la identidad del causante de los hechos referidos en los hechos probados de su sentencia, dando así por buena las distintas identificaciones que del mismo ha hecho la parte perjudicada a lo largo de la causa, no es otra que la del acusado Cecilio . Empero, anticipa la Sala que de ello tiene dudas (y no se olvide que, en materia penal, toda duda, por pequeña que sea, debe de favorecer al reo, y no al contrario) al respecto, pues, siguiendo el hilo de lo ocurrido en el procedimiento, desde su fase previa policial en adelante, se deben de destacar los siguientes hitos: 1.- Loreto formula denuncia por ese robo con intimidación, indicando que el autor del mismo llevaba un pañuelo blanco que le tapaba parcialmente la cara, de nariz para abajo (de ahí la apreciación de la agravante de disfraz en la sentencia ahora recurrida en apelación), denuncia por unos hechos ocurridos el 2-X-2019 , sobre las 07:15 horas, y que se materializa ante el Puesto de la Guardia Civil de Las Torres de Cotillas, en fecha 2-X-2019, a las 13:22 horas (atestado número NUM000 de ese referido Puesto), sólo pudiendo afirmar que, por su acento, era marroquí, de entre treinta y cuarenta años, de complexión delgada y estatura mediana, de pelo corto y negro, y que llevaba una camiseta blanca.

2.- Ese atestado referido fue ampliado por otro, del Puesto de la Guardia Civil de El Palmar, de fecha 4-X-2019 (atestado ampliatorio número NUM001 , relacionado con este hecho y con otro presunto robo ocurrido en esas proximidades, del que también se responsabilizó policialmente al aquí acusado y que, al parecer, no ha llevado a condena alguna, en esa otra litis por ese otro robo, a Cecilio ), siendo así que el 15-X-2019 se muestra una composición fotográfica de nueve imágenes de personas distintas a Loreto y la misma reconoce 'sin género de dudas' (sic., del atestado policial) a la imagen correspondiente al número seis, a saber, a Cecilio , como la persona autora del robo por ella sufrido trece días antes.

4.- Ya presentado judicialmente como detenido, y acordada su prisión provisional por estos hechos, el Juzgado de Instrucción número cinco de Murcia, en fecha 25-X-2019 , diez días después de su reconocimiento fotográfico policial, procede a verificar rueda de reconocimiento (véase que esta es la única vez que la perjudicada tiene delante al encausado, y a otras cuatro personas de características físicas similares a las suyas propias), y reconoce a Cecilio ' por la forma de la cara, la altura ' (sic.), insistiendo en que llevaba la boca tapada (en realidad, iba embozado de nariz, inclusive, para abajo), indicando que ' de un 70% y un 90% podría asegurarlo ' (sic., de ese reconocimiento en rueda), insistiendo posteriormente en su declaración de ese mismo día como perjudicada que esa persona a la que había reconocido en la anterior rueda de reconocimiento ' es la que reconoció por fotografía ante la Policía ' (sic., de esa declaración de 25-X-2019).

5.- Llegado el acto del juicio oral, con una perjudicada (ello es lógico) muy nerviosa (que incluso comenzó a sollozar al final de su interrogatorio), que había pedido separación visual del presunto autor de los hechos (se le proporcionó lo anterior por medio de biombo, mas no se tuvo la cautela de utilizar uno de esos en los que uno de los lados del biombo tiene una ventana a modo de mirilla a través de la cual puede la persona perjudicada ver y, en su caso, identificar a su agresor, sin ser vista por este último, sino que a ese fin identificativo tuvo Loreto que salirse del biombo y, siquiera por un momento, verse con el encausado, sentado, esposado y entre dos agentes de la autoridad que le custodiaban), la misma responde al Ministerio Fiscal que sí que reconoce al encausado, lacónicamente, y, en palabras del juzgador de instancia (el audio de la grabación del juicio oral es realmente mejorable), Loreto llega a referir que ' creo firmemente que era él ' (sic.). Ello, sin embargo, se enmarca, como refiere la misma Loreto en el acto del juicio oral, en una identificación en base a la forma de la cara, al pelo, a lo que pudo apreciar de su cara (que, precisamente por el malhadado uso de disfraz, ya se aprecia que no fue todo lo deseable).



SEGUNDO : Pues bien, en estas materias de identificaciones de personas a las que, incluso (como es el caso que nos ocupa) no se les han podido ver totalmente las facciones (de este modo, reteniendo más claramente sus rasgos identificativos), es importante la doctrina jurisprudencial sentada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, de fecha 12- XII-2018, en la que se dispone lo siguiente: ' Argumenta que la sentencia ha basado la condena en el reconocimiento en rueda por parte de la víctima y su pareja 'a porcentaje'. Sin embargo, considera el apelante que tales reconocimientos generan un margen de error elevado , ya que ambos testigos manifestaron dudas y expresaron que el autor podría ser el ahora acusado, pero también otro de los figurantes. Asimismo, el recurrente se pregunta si los testigos, puesto que les fueron mostradas fotografías en dependencias policiales, no habrán identificado en rueda a la persona de las fotografías y no a los verdaderos autores del hecho.

En el presente caso, la juzgadora ha basado su decisión condenatoria en los reconocimientos en rueda efectuados por los testigos Carlos Francisco e Luis María , para quienes se preconstituyó prueba por hallarse en tránsito en España.

A folio 40 obra la identificación efectuada por el testigo Carlos Francisco , quien expresó que podía ser el tres o el cuatro, pero que estaba prácticamente seguro de que era el tres. A folio 41 la practicada con la testigo Luis María , que expresó que creía al 80% que era el número tres, pero también podía ser el número 2 . En ambos casos el hoy acusado ocupaba el puesto tercero en la rueda de figurantes.

Previamente ambos reconocieron fotográficamente a Juan Ignacio como una de las personas que les arrebató violentamente el reloj (folios 24 y 26). Ambos reconocimientos fotográficos se realizaron sin género de duda .

No se cuestiona la sinceridad de los testigos en punto a su convencimiento de que fuera el acusado la persona que desarrolló los hechos (tal y como expresaron respectivamente en sus declaraciones sumariales preconstituidas), pero sí debe sopesarse la fiabilidad de dicho reconocimiento en orden a su operatividad como prueba válida para el desplazamiento del derecho fundamental a la presunción de inocencia en las condiciones en que se ha producido tal identificación.

En primer lugar, porque la identificación personal es la única prueba de cargo practicada y no aparece corroborada por elemento objetivo alguno obtenido de una fuente probatoria diferente . Con carácter general, 'la exigencia de que los medios de prueba se encuentren corroborados, como corolario del derecho a la presunción de inocencia, ya no es una novedad. El Tribunal Constitucional lo exige cuando se trata de medios de prueba objetivamente infiables ( STC 153/1997 ) o cuando por su carácter referencial la prueba presenta un déficit de contradicción ( STC 303/1993 ). También el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que desde el caso Doorson c. Holanda ( STEDH 26 de marzo de 1996 ) ha incorporado a su doctrina el estándar de la prueba única determinante.' SAP Madrid, sección 17ª, de 28 de septiembre de 2012 .

La identificación personal verificada a través de rueda de reconocimiento arroja márgenes de error relevantes cuando la misma no resulta corroborada por prueba diferente .

Como refleja la SAP Madrid, sección 17ª, de 28 de septiembre de 2012 , con base en estudios psicológicos, dichos márgenes se sitúan en el 28% cuando el acusado se halla entre los figurantes de la rueda y supera el 50% en los casos en que el mismo está ausente .

'Que la identificación visual no corroborada por otros elementos de prueba es objetivamente infiable es la consecuencia de los amplios márgenes de incertidumbre en que actúa la memoria de los testigos. Los estudios empíricos realizados en el campo de la psicología forense experimental vienen insistiendo en ello desde hace décadas. En España son muy apreciables las investigaciones realizados por la profesora Diges Junco (Catedrática de Memoria de la UAM), la más reciente realizada sobre una muestra de más de trescientas personas. Sus resultados, difundidos por el propio Poder Judicial (Cuadernos Digitales de Formación 29-2009), claramente ponen de manifiesto el amplio margen de error que es inherente a este medio de investigación.

Así tratándose de ruedas de 'autor presente' solo el 28 % de los participantes en el experimento fueron capaces de identificar al autor; y en la rueda de 'autor ausente' más de la mitad de los encuestados señalaron incorrectamente a un componente de la rueda.' ( SAP Madrid, sección 17ª, de 28 de septiembre de 2012 ).

En el contexto de una rueda de reconocimiento válidamente practicada, con respeto pleno de las garantías materiales que deben presidir su práctica, como es el caso, lo decisivo a fin de minimizar el margen de error es evaluar la calidad de la información, tomando en consideración los datos identificativos que aportó la víctima al inicio de la investigación policial y el proceso de reconocimiento desarrollado, incluido el fotográfico .

Según se desprende de la reciente STS no es equivalente la satisfacción en la rueda reconocimiento de los requisitos contemplados en el art. 369 Lecrim con el acierto en la identificación. 'Para emitir con fundamento un juicio de esta índole, habrá que ir más lejos, trascender el plano del trámite. En efecto, ya que el índice de calidad de la información obtenida por este medio será fruto de un tipo de apreciación que discurre en el orden epistémico o de la adquisición de conocimiento y depende de criterios de valoración que no son jurídicos. Y de datos empíricos que tampoco pertenecen a este campo. Así, los relativos a las circunstancias ambientales, de luz sobre todo; los atinentes a la dinámica de la acción; y, en fin, otros que tienen que ver con la aptitud de la víctima- testigo para la observación y con su capacidad de retentiva. Además, contará también de manera importante -en virtud de aportaciones de la psicología del testimonio que hoy están en el dominio público- la distancia temporal entre el momento de los hechos y el de la práctica de la diligencia de que aquí se trata.' Sobre este particular, no puede obviarse que la exhibición de fotografías por la policía, 'aunque es perfectamente legal (...) como método de investigación preprocesa l, que no como prueba, no podemos tampoco dejar de reseñar la posible incidencia que dicho método ha de tener necesariamente en los testigos y su participación en la verdadera rueda, máxime cuando media menos tiempo entre la identificación fotográfica y la rueda que entre aquella y los hechos , por lo que no es descartable la tendencia de la víctima a volver a identificar a quien ya señaló en la fotografía y cuya imagen se ha podido superponer a la del autor por el fenómeno de la 'transferencia inconsciente' a que hemos hecho referencia' SAP Sevilla, sección 4ª, de 10 de junio de 2010 .

La previa exhibición de fotografías, en consecuencia, no permite descartar 'la probabilidad de que los testigos de cargo sufrieran el proceso descrito en la Psicología del testimonio, como de 'transferencia inconsciente', o familiaridad o compromiso con la primera identificación, cuestión respecto de la que se ha ocupado en otras resoluciones este mismo Tribunal' SAP Sevilla, sección 4ª, de 10 de junio de 2010 .

Según se refleja en la STS de 28 de septiembre de 2012 , 'las personas que han sufrido un delito, por lo general, obtienen, en el curso de la acción de que son víctimas, una impresión, más bien vaga, y siempre de conjunto de la fisonomía del autor (salvo en el caso de la presencia de algún rasgo especialmente llamativo, que aquí no concurre). Además será siempre una fisonomía seguramente gesticulante y captada en movimiento; cuando resulta que luego, la fotografía ofrecerá un aspecto parcial (del rostro) y, sobre todo, estático, de una persona.

Por otra parte, es bien sabido que con el paso del tiempo los recuerdos relativos a supuestos como el de esta causa están expuestos a dos tipos de efectos. Uno de degradación cualitativa, que puede ser realmente importante después de tantos meses como los transcurridos en esta causa. Otro de contaminación, generalmente por reelaboración inconsciente, de los datos recordados; que, como todos los que se memorizan, son susceptibles de contagio por los nuevos contenidos de memoria incorporados en el curso del tiempo'.

En el presente caso, el proceso de identificación que obra en las actuaciones, llevado a cabo por los testigos, Carlos Francisco e Luis María , no ofrece fiabilidad suficiente para, sin la concurrencia de una corroboración objetiva e independiente, atribuir la autoría de los presentes hechos al hoy acusado. En efecto, ambos testigos mostraron dudas en los reconocimientos en rueda efectuados y señalaron como posible autor al acusado pero también a otro de los figurantes (y no coincidieron en la segunda persona que señalaron) . Asimismo, en la información recogida en el atestado como descriptiva de los autores (folios 11 y 12) no se contiene ningún dato antropomórfico de especial significación que pueda señalar a una persona concreta, de hecho las descripciones del autor 1 y del autor 2 son idénticas. Es cierto que los testigos reconocieron en fotografía al ahora acusado como autor del hecho, pero tal identificación sin género de duda no resultó confirmada con la misma fiabilidad en la rueda de reconocimiento '.

Es precisamente en este ámbito de duda razonable acerca de la verdadera identidad del autor de los hechos en aquel que se mueve este procedimiento. Trece días después de la comisión fáctica, Loreto reconoce sin género de dudas a una persona en una muestra de fotografías policial. Ahora bien, sólo diez días después de ese diligencias de investigación policial es la que se ha reconocido a alguien con seguridad (algo ya de por sí difícil, si se tiene en cuenta que no se vio a esta perdona toda su faz, sino la misma, y fugazmente, y en estado de nerviosismo lógica, de la nariz (excluida) hacia arriba), cuando se confronta a la persona a la que previamente se ha visto en imagen fotográfica (con la posible distorsión que ello puede haber conllevado en la memoria que pudiere quedar a la víctima de la imagen real, siquiera parcial, de su agresor) con otras nuevas cuatro personas de características similares, esa persona antes reconocida sin género de dudas ya en reconocida con un grado de seguridad del 70% al 90% (es decir, con porcentajes de que no sea esa persona nada despreciables, sin duda más atinado este dubio a la hora de reconocer por la presencia de otros sujetos que hacen a la víctima no caer en la individualidad de la imagen presencial de una sola persona), y lo es por extremos más etéreos de lo deseable (forma de la cara y altura).

Todo ello lleva a Loreto , inmersa en un importante nerviosismo al que, probablemente, en nada contribuyó favorablemente el que tuviera que encararse físicamente con su presunto atacante, al acto del juicio oral, donde reconoce a esta misma persona (como es esperable si antes lo ha hecho en fotografías y en una rueda de reconocimiento, realmente el modo identificativo más fiable, en el que surgió un rango de dudas de hasta el 30%), pero lo hace a una persona como única posible visualmente, esposada y entre dos agentes de la autoridad, a saber, en unas condiciones (señalado como claramente presunto responsable de lo ocurrido) en las que patentemente su tendencia a reconocerle casi conduce per se a Loreto a decir que esa es la misma persona (la misma que reconoció fotográficamente policialmente, y con serias dudas en la rueda de reconocimiento judicial, pero no necesariamente la misma que en realidad le robó), sin que todo ello a este Tribunal le permita tener certeza, como es exigible ( in dubio pro reo), de la efectiva validez y acierto (por más que, obviamente, no se dude del bienintencionado intento de la perjudicada) en ese proceso identificativo de Loreto . Y es que cuando Loreto dice ' creo firmemente que era él ' (sic.), lo cree, mas no está segura, y mal puede estarlo cuando sus elementos de análisis son poco específicos de una persona concreta (forma de la cara, su pelo), sin que ese reconocimiento, de cuya validez se puede dudar suficientemente, esté acompañado en este caso de corroboraciones periféricas solventes (a diferencia de lo que refiere el juzgado a quo, y aunque Cecilio sí que trató de huir cuando fue a ser detenido, no se puede considerar que el que lo hiciera para evitar su captura al estar en situación ilegal en España -lo que demuestra la defensa con copia de su expediente de expulsión- sea mentira, como también pudo tener que ver el estar de mero 'okupa' en la casa en la que se le localizó, siendo esa huida de la autoridad policial no inmediata a los hechos enjuiciados, sino posterior a la fecha de los mismos en más de doce días, el 14-X-2019 a las 19:00 horas, y siendo el que tenga NIE el encausado mera consecuencia de su número identificativo interno español cuando se le ha incoado expediente de expulsión, que no de su situación legal en España, la cual no existe), de modo que, en base a todo lo antes razonado, se debe estimar el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Cecilio .



TERCERO : Conforme a lo previsto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y no apreciándose temeridad o mala fe en parte alguna en el presente recurso, procede declarar de oficio las costas del mismo.

En atención a lo expuesto, y vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que con ESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Cecilio contra la Sentencia de fecha 20-III-2020 , dictada por el Juzgado de lo Penal número uno de Murcia, en su Procedimiento Abreviado número 425/2019 , DEBEMOS DEJAR SIN EFECTO LA ANTERIOR RESOLUCIÓN , y decretar en su vez la ABSOLUCIÓN de Cecilio de los hechos por los que ha sido acusado en esta causa penal.

Y, todo ello, con declaración de oficio de las costas causadas en esta causa.

Ofíciese de inmediato a fin de que, por parte del Centro Penitenciario en el que se halle ingresado, se ponga en inmediata libertad por esta causa a Cecilio .

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución sólo una vez transcurrido el antedicho plazo legal de notificación sin prepararse el mencionado recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, en Rollo de Apelación (RP) número 29/2020.