Sentencia Penal Nº 93/2020, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 970/2019 de 07 de Abril de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

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Las Palmas de Gran Canaria

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Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000970/2019

NIG: 3501741220160005799

Resolución:Sentencia 000093/2020

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000274/2017-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 2 de Puerto del Rosario

Apelado: Carmelo; Abogado: Maria Noelia Umpierrez Santana; Procurador: Carmen Dolores Matoso Betancor

Apelante: Cipriano; Abogado: Mariano Javier Del Rio Alonso; Procurador: Susana Ojeda Garcia

SENTENCIA

Ilmos/a Sres/a

PRESIDENTE:

Don Miquel Ángel Parramón I Bregolat

MAGISTRADO/A:

Don Pedro Joaquín Herrera Puentes

Doña I. Eugenia Cabello Díaz (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a siete de abril de dos mil veinte.

Visto en grado de apelación ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria el Rollo de Apelación nº 970/2019, dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado número 274/2017 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Puerto del Rosario, seguidos por delito de lesiones contra don Carmelo, representado por la Procuradora doña Carmen Dolores Matoso Betancor y defendido por la Abogada doña María Noelia Umpiérrez Santana, en cuya causa, además, han sido partes, EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, y, en concepto de acusación particular, don Cipriano, representado por la Procuradora doña Susana María Ojeda García, bajo la dirección jurídica del Abogado don Mariano del Río Alonso; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña Inocencia Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número Dos de Arrecife con sede en Puerto del Rosario, en los autos del Procedimiento Abreviado nº 274/2017 en fecha ocho de mayo de dos mil diecinueve se dictó sentencia conteniendo la siguiente declaración de Hechos Probados:

'Que sobre las 3:30 horas del día 15 de octubre de 2016, en el interior del pub Mama Rumba, situado en la calle San Roque n º 17 de Puerto del Rosario, se produjo un altercado en el que se vio envuelto Cipriano y tras el cual sufrió heridas inciso contusas en la frente, en la pirámide nasal y en el ala nasal izquierda, sin que pueda no obstante considerarse acreditada la autoría o relación con estos hechos del acusado Carmelo.'

SEGUNDO.- El fallo de dicha sentencia es del siguiente tenor literal:

'QUE ABSUELVO al encausado D. Carmelo del delito de lesiones objeto de la presente causa, con declaración de las costas de oficio.'

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Cipriano, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización del recurso. Admitido a trámite el recurso se dio traslado de éste a las demás partes, que lo impugnaron.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia fueron repartidos a esta Sección, la cual acordó la formación del presente Rollo de Apelación, designándose posteriormente Ponente y, no estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló día y hora para deliberación y votación.

Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de don Cipriano pretende que se decrete la nulidad de la sentencia de instancia y se retrotraigan las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la celebración del juicio oral.

En apoyo de tal pretensión se invocan los siguientes motivos de impugnación:

A) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución Española, a cuyo efecto se cita doctrina constitucional sobre tal derecho fundamental, así como jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo sobre los presupuestos que han de darse para que el testimonio de la víctima constituya prueba de cargo apta para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

Asimismo, en síntesis, se alega lo siguiente:

1º.-En cuanto a la consideración de la juzgadora de que el testimonio de la víctima no tiene entidad suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, resultando contradictoria con el resto de la testifical practicada, se señala lo siguiente:

- En la sentencia se señala que el denunciante formuló denuncia en función de lo que le contó su amigo Virgilio, manifestando a la Policía que era una persona desconocida que no había visto en la vida, afirmación que la parte considera contradictoria y, señalando, al respecto lo siguiente: Que de la mera denuncia formulada por la víctima, del acta de comparecencia de los funcionarios, así como del testimonio de todos ellos en el plenario se puede afirmar que la Juez 'a quo' incurrió en un patente y notorio error, pues el examen de todo ello permite afirmar que el recurrente tenía identificado a su presunto agresor desde un primer momento, pues se refirió a él como Martin (de piel negra y dominicano, del que solo sabe y aporta que se llama Martin), por lo que el recurrente formuló denuncia no en función de lo que le contó su amigo Virgilio, sino de los datos de que disponía en ese momento, entre otros, el reconocimiento del acusado como su agresor; que los agentes comparecientes (PN NUM000 y NUM001) corroboraron las manifestaciones de la víctima, expuestas posteriormente en la denuncia, entre ellos que sobre el ('varón de entre 30 y 40 años de edad, de 1,70 cm de estatura, dominicano, vistiendo camiseta negra, constitución física: grueso o muy grueso. Aspecto de la persona: morena, cabello rapado, habla acento sudamericano'), lo cuales han de se confrontados con la declaración prestada en el plenario por el testigo don Norberto, que pese a ser propuesto por esa parte, se retractó de su declaración inicial.

2º.- Las consideraciones que se hacen en la sentencia en relación al reconocimiento fotográfico que el denunciante realiza en Comisaría (folios 13 y siguientes) no resultan de aplicación al caso, ya que tres días antes de que se realizase el reconocimiento fotográfico el denunciante había facilitado los datos necesarios para la identificación de su agresor (Se llama Martin, del cual manifiesta que es de piel negra y dominicano, el cual le ha agredido estallando un vaso en la cara').

3º.- En cuanto a lo manifestado por el denunciante ante el Juzgado de Instrucción acerca de que 'de repente sintió un vaso en la cara', los datos expuestos por la juzgadora (para concluir que resulta de todo punto imposible que el denunciante estuviese mirando a su agresor cuando éste lanza el vaso) no invalidan el testimonio de la víctima, pues aun cuando se aprecien contradicciones, ello no afecta a lo esencial, contándose, además, con corroboraciones periféricas, debiendo tenerse, además, en cuenta que el denunciante describió y escenificó en el plenario como el acusado le impactó o estalló el vaso, siendo posible que el tiempo transcurrido desde que ocurrieron los hechos hasta la celebración del juicio oral (más de tres años) provocase alteraciones en el testimonio del denunciante.

4º.- En relación a la aseveración de la juzgadora de que el relato del denunciante no fue corroborado por las demás testificales, se argumenta lo siguiente:

a) Testigo don Norberto: la Juez señala que éste no presenció los hechos acecidos en el exterior de la discoteca 'Mama Rumba', destacando que mientras el denunciante refería que el acusado intentó agredirlo nuevamente en el exterior, un amigo suyo, Norberto, niega que la persona que intentó agredir a Cipriano fuese al acusado; y al respecto señala la parte recurrente que propuso a dicho testigo, el cual pasó de mantener en la fase sumarial una declaración coincidente con la del denunciante respecto a la agresión en el exterior, llamando al agresor por su nombre, a retractarse en el plenario, lo que llevó a la parte a solicitar la deducción de testimonio por falsedad en sus manifestaciones; destacando al respecto que basta examinar las respuestas del testigo a las preguntas que le fueron formuladas por la parte para, por sus gestos y formas, conforme al principio de inmediación, concluir que faltó a la verdad, y que, en definitiva, el principio de inmediación ofrecía la suficiente claridad para ver que el testigo mentía, por lo que jamás debió tenerse en cuenta su declaración como prueba para basar en ella un pronunciamiento absolutorio por aplicación del principio in dubio pro reo.

b) Testigo don Borja: la Juez 'a quo' no contrastó la declaración sumarial del citado testigo, propuesto por la defensa, con la declaración que prestó en el plenario, pese a que la primera fue introducida en dicho acto y sometida a contradicción. Asimismo, en el recurso se resaltan las contradicciones que aprecia la parte entre las declaraciones de dicho y el acusado (tales como que éste manifestó que después de estar hablando con un conocido en la entrada de la discoteca, se encontró con un altercado y un amigo suyo, Teodulfo -nombre por el que se conoce a ese testigo-, le intentó sacar de la discoteca, y que, a preguntas de la defensa, el acusado vino a declarar que la pelea fue por la zona del baño y el testigo, por su parte, manifestó que estaban la zona Vip.

Testigo Virgilio: el primer señalamiento de juicio oral se suspendió por no estar localizado el testigo, y en el siguiente señalamiento se informó verbalmente a las partes de que no se había podido localizar, interesando la parte recurrente la suspensión del juicio, ya que el testigo era la persona que esa noche estaba con el denunciante, acordándose la celebración del juicio y mostrando la parte su protesta ante esa decisión, siendo también informados de que constaba un domicilio del testigo en Tenerife y que, una vez practicada toda la prueba, se les volvió a informar de que el testigo no había podido ser localizado. También, la parte recurrente denuncia que, pese a que ninguna de las partes lo solicitó, se dio lectura a la declaración sumarial del testigo, conforme a lo dispuesto en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Asimismo, se destaca que la juzgadora no debió ponderar la declaración de dicho testigo, sino atender a las manifestaciones de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM002 (quien relató que 'el agredido se encontraba acompañado de un amigo Virgilio . que les dijo que presenció los hechos .' ) y NUM003 ('Que Virgilio les dijo lo mismo que el agredido, que había sido Carmelo, de raza negra y dominicano, pero sin poder aportar más datos identificativos del citado agresor, pero si señala a una tercera persona que se encontró en el lugar como amigo de la persona que lanzó el vaso, manifestando además que en el transcurso de la reyerta propinó varios golpes en la cabeza al llamado Cipriano).

En definitiva entiende la parte recurrente que la juzgadora no realizó una valoración racional de toda la prueba practicada en el acto del juicio, no dando a conocer los motivos o razones por los que se tomaba en consideración una en detrimento de la otra.

B) En el recurso se concluye citando el artículo 790.2 y 3 de la LECRim., en la redacción dada por la Ley 41/2015, haciendo mención a que la sentencia puede ser anulada y que han de devolverse las actuaciones al órgano judicial que dictó la resolución recurrida, y a que, conforme a dichos preceptos, de decretarse la nulidad, la sentencia de apelación ha de determinar el alcance de la misma.

SEGUNDO.- Aunque en el recurso de apelación formalmente parece que se invocan dos motivos de impugnación, materialmente sólo se alega uno, el relativo a la vulneración del derecho tutela judicial efectiva, pues las referencias que se hacen al artículo 790.2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal lo son a los efectos de la manera en que se ha de formalizar el recurso de apelación cuando la pretensión que se formula sea la de la nulidad de la sentencia, así como el alcance de la nulidad, caso de declarase.

En cuanto a los requisitos formales que han de cumplirse cuando a través del recurso de apelación se pretende la declaración de nulidad por infracción de normas y garantía procesales generadoras de indefensión, el artículo 790.2, segundo párrafo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone lo siguiente:

'Si en el recurso se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo, deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación.'.

En el presente caso, la norma constitucional que se considera infringida es el artículo 24.1 CE que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva y no ha de exigirse a la parte el cumplimiento de ningún otro requisito ya que el quebrantamiento procesal se invoca en relación a la sentencia, de modo que la parte el único momento procesal que tiene para alegar la infracción que entiende se ha producido es a través del recurso de apelación.'

En relación al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 CE, resulta de interés citar la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 912/2016, de 1 de diciembre (Ponente: Excmo. Sr. don Juan Ramón Berdugo Gómez de La Torre), que recoge la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la finalidad de la motivación de las resoluciones judiciales, el contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución Española, así como los supuestos en que se produce su vulneración, señalando al respecto lo siguiente (Décimo Fundamento de Derecho):

'Las SSTS. 24/2010 de 1.2 y 544gt;/2016 de 21.6 recogen la doctrina expuesta por el Tribunal Constitucional en SS. 160/2009 de 29.6 , 94/2007 de 7.5 , 314/2005 de 12.12 subrayando que el requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, y actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción; pero el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener en la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial ( SSTC. 14/91 , 175/92 , 105/97 , 224/97 ), sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquella ( STC. 165/79 de 27.9 ) y en segundo lugar, una fundamentación en Derecho ( SSTC. 147/99 de 4.8 y 173/2003 de 19.9 ), bien entendido que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales , sino que es necesario examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC. 2/97 de 13.1 , 139/2000 de 29.5 , 169/2009 de 29.6 ).

Del mismo modo el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho de alcanzar una respuesta razonada y fundada en Derecho dentro de un plazo prudente, el cual se satisface si la resolución contiene la fundamentación suficiente para que en ella se reconozca la aplicación razonable del Derecho a un supuesto especifico, permitiendo saber cuáles son los argumentos que sirven de apoyatura a la decisión adoptada y quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad, pero no comprende el derecho a obtener una resolución favorable a sus pretensiones.

En definitiva, como precisa la STS. 628/2010 de 1.7 , podrá considerarse que la resolución judicial vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho , lo cual ocurrirá en estos casos:

a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión . Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2 , 101/92 de 25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque 'La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial', ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo 'comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada' ( STC. 175/92 de 2.11 ).

b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que 'en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas'. ( STS. 770/2006 de 13.7 ).

El Tribunal Constitucional, SS. 165/93 , 158/95 , 46/96 , 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9 , 1009/96 de 30.12 , 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4 , han fijado la finalidad y el alcance y límites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva 'no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24.1 , 199/96 de 4.6 , 20/97 de 10.2 ).

Según la STC. 82/2001 'solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento '.

Las STS. 483/2003 de 5.4 y 1132/2003 de 10.9 , explican que las sentencias deben estar suficientemente motivadas no sólo en lo referente a la calificación jurídica central o nuclear a que se contraiga el objeto del proceso, sino también en lo relativo a cualquier punto jurídico del debate y de las peticiones de las partes , pues así lo exige el referido artículo 120.3 de la Constitución y también el no hacerlo puede conllevar el defecto formal contenido en el artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , tradicionalmente se ha denominado «incongruencia omisiva ».

Además, la motivación requiere del Tribunal la obligación de explicitar los medios probatorios utilizados para declarar la verdad judicial del hecho enjuiciado y que, junto a las consideraciones relativas a la subsunción de los hechos en el tipo penal procedente, y consecuencias punitivas en caso de condena, integran el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva. De esta manera, la motivación de las sentencias constituye una consecuencia necesaria de la función judicial y de su vinculación a la Ley , permite conocer las pruebas en virtud de las cuales se le condena (motivación fáctica) y las razones legales que fundamentan la subsunción (motivación jurídica) al objeto de poder ejercitar los recursos previstos en el ordenamiento y, finalmente, constituye un elemento disuasorio de la arbitrariedad judicial.

Según Jurisprudencia STS. 584/98 de 14.5 , por lo que se refiere específicamente a las sentencias penales, la motivación debe abarcar , tres aspectos relevantes: fundamentación del relato fáctico que se declara probado, subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas), y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena.

Sin duda, puede hablarse de un nuevo modelo constitucional de proceso en la medida en que la Constitución ha establecido las líneas maestras y los principios a los que han de acogerse los Tribunales, cualquiera que sea el orden jurisdiccional de sus actuaciones. Este derecho al proceso cuyo titular es todo ciudadano que solicita ante un Tribunal la resolución de un litigio, se vertebra por el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1, que a su vez se integra por el derecho a la obtención de una resolución de fondo sobre la pretensión formulada al juez, a menos que existan obstáculos procesales insalvables y el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. En relación a la primera como precipitado del juicio de justicia efectuado por el Tribunal tras la valoración de las pruebas, la resolución debe ser fundada, y en tal sentido el artículo 120.3º de la Constitución es tajante cuando así lo manifiesta, lo que se reitera en el art. 248 de la LOPJ .

Motivación que, como es doctrina consolidada de esta Sala, entre otras STS núm. 715/2002, de 19 de abril y núm. 2505/2001, de 26 de diciembre , opera en una triple dirección:

a) Motivación fáctica, relativa a la explicación de los procesos intelectuales que han llevado a la Sala sentenciadora a efectuar una determinada valoración de la prueba justificadora de la versión exteriorizada en el juicio de certeza que integra los hechos probados, frente a otras posibilidades en relación a cada uno de los acusados así como, en su caso, de todos los datos que pudieran ser relevantes en orden a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad. Al respecto debemos recordar que todo juicio es un decir y contradecir, por ello ante la existencia de prueba de cargo y de descargo se precisa una suficiente identificación de las pruebas tenidas en cuenta y una suficiente motivación del porqué de la superior credibilidad que se concede a la versión que se acepta en la sentencia, aspecto este último que resulta de la mayor importancia cuando la naturaleza de las pruebas sea documental -en el sentido casacional del término-, en razón a que frente a ellas esta Sala casacional se encuentra en idénticas condiciones que el Tribunal sentenciador lo que posibilita el control de la razonabilidad de la argumentación, así como en relación a la prueba indiciaria por el mayor grado de subjetivismo que ésta encierra.

b) Motivación jurídica, relativa a la traducción jurídico penal de los hechos declarados probados tanto en relación a la calificación jurídica de los hechos y grado de desarrollo, como a la participación de las personas que en ellos hubiesen intervenido y circunstancias que pudieran concurrir.

c) Motivación decisional, es decir, de las consecuencias de la participación de la persona en el hecho delictivo enjuiciado, lo que abarca singularmente, pero no de forma exclusiva, la individualización judicial de la pena, extremo que ha sido resaltado en el vigente Código Penal en el art. 66 párrafo 1 º, también integra la motivación decisional los pronunciamientos sobre la responsabilidad civil que en su caso pudiera declararse - art. 115 CP -, vistas procesales y las consecuencias accesorias - art. 127 y 128 CP -. '

En el presente caso, entendemos que la sentencia apelada cumple los cánones de motivación exigidos por el art. 120.3 de las Constitución a las sentencias judiciales e ínsitos en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 CE, ya que el pronunciamiento absolutorio de la sentencia de instancia deriva de un análisis riguroso y efectivo de todo el material probatorio practicado en el juicio, y ello con independencia de que las partes legítimamente puedan discrepan no sólo de dicho pronunciamiento sino también de la valoración jurídica que le sirve de fundamento.

Así, la Juez de lo Penal comienza la valoración probatoria realizando un resumen de los aspectos más destacables de las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral por el acusado, don Carmelo, el denunciante y perjudicado, don Cipriano, el testigo propuesto por la defensa, don Norberto, el testigo de la defensa, don Borja, la esposa del acusado, doña Paula y los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía intervinientes (con carné profesional nº NUM000 y NUM001); tras lo cual expone las distintas gestiones realizadas para la localización del testigo don Virgilio, así como que las mismas resultaron infructuosas, señalando, asimismo, que se dio lectura a su declaración sumarial, conforme a lo dispuesto en el art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y por último, concluye que los medios de prueba indicados son insuficientes para acreditar que el acusado fue el causante de las lesiones sufridas por el denunciante y razona que el testimonio de éste es insuficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del acusado, al estar en contradicción con la restante prueba testifical.

Esta última parte del procedimiento valorativo la inicia la juzgadora analizando el proceso seguido para llegar a la identificación del acusado, destacando los escasos datos conocidos, en un primer momento, ofrecidos por el denunciante y su amigo, el testigo, don Virgilio, sobre la identidad del agresor del primero, del que sólo se aportó un nombre de pila ( Pitufo o Martin) y algunas de sus características físicas, destacando la juzgadora al respecto que 'el denunciante formuló denuncia en función de lo que le contó su amigo Virgilio, manifestando inicialmente a la Policía que era una persona desconocida a la que no había visto en la vida (folios 2 a 5), indicando posteriormente a la Policía que el individuo se llamaría Pitufo o Martin, y sería dominicano, grueso o muy grueso y rapado. Virgilio refería a la Policía Nacional no poder aportar datos identificativos del agresor pero sí de una tercera persona y que sería amigo de 'la persona que lanzó el vaso' y que 'en el transcurso de la reyerta propinó varios golpes en la cabeza' al denunciante. En función de esos datos que facilita Virgilio se identifica a Darío, quien niega haber tenido que ver en la reyerta, al igual que niega conocer al supuesto agresor'.

A continuación la juzgadora analiza las circunstancias concurrentes en la diligencia de reconocimiento fotográfico en virtud de la cual el denunciante identificó al acusado don Carmelo como la persona que le había agredido lanzándole un vaso de cristal en la cara, diligencia que considera no puede ser determinante para concluir la autoría del acusado, al no haberse realizado con las garantías exigidas por el derecho de defensa, ya que los sujetos sometidos a identificación no eran de la misma raza que el acusado y, además, no presentaban características físicas similares.

Asimismo, la Juez 'a quo', tras poner de relieve las divergencias apreciadas entre las declaraciones prestadas por el acusado en fase de instrucción y en el juicio oral, analiza el testimonio ofrecido por el testigo don Norberto (propuesto por la acusación particular, y que esa noche acudió al lugar de los hechos en compañía del testigo Virgilio y del denunciante), resaltando que dicho testigo no corroboró la declaración del recurrente en orden a quien fue la persona que le agredió, ya que el testigo no se encontraba en el interior de la discoteca en el momento en el que el denunciante fue agredido con un vaso en la cara, y aunque sí presenció que, una vez en el exterior un hombre intentó agredir nuevamente al denunciante, tal y como también sostuvo éste, sin embargo, negó rotundamente que ese individuo fuese el acusado, y, por el contrario, destacando el testigo que ese individuo en cuestión tenía unas características físicas distintas al acusado, describiendo al primero como 'rapado y armario ropero fuerte, el brazo era grande, armario ropero de tres puertas'.

También valoró la juzgadora que el testigo de la defensa, don Borja,

Finalmente, la Juez de instancia concluye que la declaración del testigo propuesto por la defensa, don Borja, tampoco permite acreditar la autoría de la agresión, pues el testigo (que esa noche coincidió en el interior de la discoteca con el acusado y estuvo presente cuando se inició una pelea en el interior de la misma), negó que el acusado hubiese lanzado un vaso al denunciante o hubiese participado en cualquier otra agresión. Y, asimismo, entiende que tampoco contribuye a acreditar la autoría la declaración prestada en fase de instrucción por el testigo no localizado, don Virgilio, quien aseguró no haber visto quien agredió a don Cipriano.

En relación al alcance de la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución en el dictado de sentencias absolutoria resulta de interés citar la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal nº 117/2018, de 12 de marzo (Ponente: Excma. Sra. doña Ana María Ferrer García), que pone de relieve las limitaciones en la revisión de las sentencias absolutorias y los supuestos en que se produce la nulidad de dichas sentencias por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución Española, analizando, asimismo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre los diferentes efectos que producen la vulneración de ese derecho fundamental (nulidad de la sentencia) y la del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 CE (absolución del acusado), declarando al respecto lo siguiente (Décimo Fundamento de Derecho):

'1. - Las posibilidades de revisión en casación de sentencias absolutorias, dada las características de este recurso, cada vez discurre por senderos más angostos. Especialmente porque de manera unánime ha afirmado esta Sala que el carácter extraordinario del recurso de casación descarta arbitrar un trámite de audiencia del acusado absuelto, que carece de cobertura legal y que se concilia mal con el significado procesal de la impugnación ante el Tribunal Supremo. Audiencia que como garantía del derecho de defensa, se viene exigiendo por el Tribunal Constitucional, en línea con la doctrina que emana del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, aun cuando, a partir del mismo relato de hechos, solo se cuestione el juicio de inferencia respecto a los elementos subjetivos, salvo la revisión respecto a estos basada en erróneas consideraciones jurídicas sobre su necesaria concurrencia. Es decir, cuando la revisión se concreta en la corrección de errores de subsunción jurídica, a partir de los elementos fácticos reflejados en la resolución impugnada, supuestos en los que bastará la intervención de la defensa técnica. Por todas nos remitimos a la reciente STC 125/2017 de 13 de noviembre .

2. - Distinto es cuando la revisión de pronunciamientos absolutorios en casación surge porque la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma ha vulnerado lo recogido en los artículos 24.1 , 9.3 y 120.3, todos ellos CE , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( SSTS 178/2011 de 23 de febrero ó 631/2014 de 29 de septiembre ).

Esta Sala ha acogido la distinción entre los efectos del derecho a la tutela judicial efectiva y el de presunción de inocencia, en el sentido de que el derecho a la tutela judicial efectiva se extiende solamente a la suficiencia y corrección de los argumentos utilizados para afirmar o negar la existencia de los motivos en que se funda la absolución o la condena, pero no a la existencia o inexistencia de tales motivos. Por ello la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de motivo para condenar supone la absolución del acusado mientras que cuando se vulnera la tutela judicial efectiva lo que corresponde es dictar una nueva resolución ajustada a cánones racionales y no arbitrarios ( SSTS 178/2011 de 23 de febrero y 631/2014 de 29 de septiembre ). En cualquier caso, es necesario precisar que una ausencia relevante de motivación que no verse sobre la valoración sino sobre la propia concurrencia de prueba suficiente para fundamentar la condena, constituye en realidad una vulneración del derecho a la presunción de inocencia que debe determinar directamente la absolución.

Pero también ha advertido esta Sala que no puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que coloque a este derecho fundamental al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, en perjuicio de los ciudadanos acusados que es para quienes se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia (entre otras STS nº 892/2007 , con cita de la STS de 4 de marzo de 2004 y de la STS núm. 411/2007 o las más recientes SSTS 631/2014 de 29 de septiembre ; 189/2015 de 7 de abril ; 209/2015 de 16 de abril ó 246/2015 de 28 de abril ).

Criterio igualmente expresado por el Tribunal Constitucional, que ha afirmado que 'Al igual que no existe «un principio de legalidad invertido», que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, de 10 de marzo , F. 4), tampoco existe una especie de « derecho a la presunción de inocencia invertido», de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas' ( STC 141/2006 , FJ 3).

La supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés (entre otras STS 350/2015 de 21 de abril ).

Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en los supuestos absolutorios los mismos parámetros que en los condenatorios, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.

La fuerza poderosa del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe superar toda prueba de cargo y toda motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria. Por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del ius puniendi, para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos absolutamente excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

En conclusión, en los casos en que la irracionalidad en la valoración adquiera entidad para vulnerar la tutela judicial efectiva de quien reivindica la condena, este Tribunal de casación no puede sustituir al de instancia en la valoración de una prueba que no ha presenciado, por lo que la consecuencia de la mencionada vulneración no puede ser otra que la nulidad de las actuaciones y devolución a la instancia para nuevo examen.'

Pues bien, en el presente caso, entendemos que la valoración probatoria explicitada en la sentencia de instancia no puede ser calificada de irracional ni tampoco de insuficiente o incompleta ni alejada de las máximas de experiencia o de elementales reglas de lógica, puesto que se han valorado todas las pruebas practicadas en el plenario, y, en concreto, las declaraciones prestadas en el juicio oral por los Policías Nacionales actuantes, medios de prueba en los que, en unión de la declaración del perjudicado, la parte recurrente entienden que hubiese permitido acreditar la participación delictiva del acusado en el delito de lesiones por el que venía siendo acusado.

En efecto, tal y como se desprende de lo anteriormente expuesto en orden al método valorativo desarrollado por la Juez de lo Penal, ésta tuvo en consideración para formar su convicción los testimonios prestados en el plenario por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional nº NUM000 y NUM001, extractando los aspectos más reseñables de sus respectivas declaraciones y tomando como punto de partida el atestado inicial, ratificado por dichos agentes, para conocer y exponer el proceso de investigación policial seguido para concluir que el acusado podría ser el presento autor de las agresiones denunciadas por el ahora recurrente .

Pero es más, el testimonio de los citados funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía no sería decisivo en orden a declarar probada la autoría del acusado en los términos pretendidos por el recurrente, ya que de las manifestaciones de aquéllos (plasmadas tanto en la sentencia como en algunos pasajes del recurso) no se desprende que desde un primer momento estuviese plenamente identificado el presunto autor de la agresión denunciada, pues, al margen de que los agentes no presenciaron ésta, aunque si fueron testigos de lo ocurrido una vez que llegaron al lugar de los hechos y, en concreto, de las manifestaciones realizadas por el denunciante y su amigo Virgilio, lo cierto es que el testimonio de los agentes policiales necesariamente han de ponerse en relación con el contenido del atestado, y de éste se desprende que el procedimiento seguido para la identificación del acusado es el expuesto por la juzgadora, ya que el atestado no permite colegir que el denunciante y ahora recurrente conociese la identidad de su agresor, pues, además de la descripción física facilitada, los dos únicos datos personales aportados fueron la nacionalidad (dominicano) y dos nombres de pila ( Pitufo o Martin), los cuales ni siquiera son coincidentes con el del acusado ( Carmelo).

Por otra parte, entendemos que la valoración que la juzgadora realiza de la declaración sumarial del testigo no localizado, don Virgilio, en nada afecta al referido derecho a la tutela judicial efectiva del apelante ni a ningún otro, e, incluso. en el supuesto de que la misma hubiese sido introducida en el plenario, al amparo del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin haberlo solicitado ninguna de las partes, y de prescindirse de por completo de esa declaración, ello en nada afectaría al resultado de la valoración probatoria, por cuanto dicha declaración en nada contribuye a aclarar quien fue el autor de la agresión, ya que el testigo aseguró no haberlo visto.

Por todo lo expuesto, entendemos que las alegaciones vertidas en el recurso desde un punto de vista material no ponen de relieve la falta de racionalidad o insuficiencia de la motivación de la sentencia de instancia ni la omisión real y efectiva de medios de prueba, sino que cuestionan dicha valoración, por entender la parte que los medios de prueba practicados llevan a conclusiones distintas a las alcanzadas por la juzgadora, por lo que realmente se está poniendo de relieve y, en última instancia se está denunciando la existencia de ese error en la apreciación de las pruebas, lo cual se pone de manifiesto no sólo en las alegaciones vertidas en el recurso, sino, incluso en la terminología empleada, como sucede con las referencias al principio de inmediación para argumentar que el testigo don Norberto faltó a la verdad en su testimonio cuando se rectractó de su anterior declaración).

Y, como indica la STS nº 350/2015, de 21 de abril, citada en la sentencia nº 117/2018, 'La supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés'.

Y, en tal sentido ha de reseñarse que las discrepancias sobre la valoración de las pruebas personales no pueden dar lugar a la revocación de una sentencia de instancia en apelación mediante una nueva valoración en segunda instancia de esas pruebas, pues con ello se vulnera el principio de inmediación judicial, derivado de la actividad probatoria en el juicio oral e inherente a las pruebas de naturaleza personal, y, por tanto, al alcance del órgano de enjuiciamiento, no así del órgano de apelación o de casación. Y, a tal respecto, Tribunal Constitucional (desde su sentencia nº 167/2002, de 18 de septiembre), siguiendo al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha consolidado una doctrina (entre otras, las SSTC 208/2005, de 18 de julio; 203/2005, de 18 de julio; 202/2005, de 18 de julio; 199/2005, de 18 de julio; 186/2005, de 4 de julio; 185/2005, de 4 de julio; 181/2005, de 4 de julio; 178/2005, de 4 de julio; 170/2005, de 20 de junio; 167/2002, de 18 de septiembre), según la cual 'resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora' ( STC 272/2005, de 24 de octubre).

Para dar cabida a la referida doctrina constitucional en nuestra legislación procesal penal, la ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, introdujo un tercer párrafo en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, estableciendo ,a tal efecto, como cauce procesal la pretensión de declaración de nulidad de sentencias absolutorias y un nuevo motivo de impugnación por error en la valoración de las pruebas basado en la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

En definitiva, considerando este Tribunal que no se ha infringido el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente, procede la desestimación del recurso de apelación, con la consiguiente confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.- No apreciándose temeridad ni mala fe en el apelante, se ha de declarar de oficio el pago de las costas procesales causadas derivadas del recurso ( artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Susana María Ojeda García, actuando en nombre y representación de don Cipriano, contra la sentencia dictada en fecha ocho de mayo de dos mil diecinueve por el Juzgado de lo Penal número Dos de Arrecife con sede en Puerto del Rosario, en los autos del Procedimiento Abreviado nº 274/2017, confirmando íntegramente dicha resolución.

Se declara de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma, conforme a lo dispuesto en el artículo 847.1.b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN POR INFRACCIÓN DE LEY, que se preparará ante esta Sección, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la presente sentencia, en los términos previstos en los artículos 855 y siguientes de dicha Ley.

Llévese el original de la presente resolución al legajo de sentencias, dejando una certificación en el rollo de Apelación y remitiendo otra al Juzgado de procedencia.

Así lo acuerdan y firman los/a Ilmo./a Sres/a Magistrados/a al inicio referenciados/a.