Sentencia Penal Nº 93/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 63/2020 de 18 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2017/0026498

ProcedimientoRecurso de Apelación 63/2020

Materia:Agresiones sexuales

Apelante:D. Pablo Jesús

PROCURADOR Dña. ROSA MARTINEZ SERRANO

Apelado:Dña. Raimunda y Dña. Rebeca

PROCURADOR Dña. MARIA JOSE PONCE MAYORAL

Dña. Rosalia

PROCURADOR Dña. VERONICA GARCIA SIMAL

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 93/2020

EXCMA. SRª. PRESIDENTA:

Dña. MARIA JOSÉ RODRIGUEZ DUPLA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dña. ÁNGELES BARREIRO AVELLANEDA

D. LEOPOLDO PUENTE SEGURA

En Madrid, a dieciocho de marzo de dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el procedimiento ordinario nº 1824/2018 sentencia de fecha 8 de octubre de 2019, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

' Pablo Jesús con DNI NUM000, mayor de edad ejecutoriamente condenado entre otros delitos el 3 de julio de 1987 a 10 años de prisión por violación y 10 años de prisión por atentado; el 2 de noviembre de 1993 por delitos violación a la pena de 17 años de prisión más 8 años de prisión por violación, más 4 años de prisión por agresión sexual, más 5 años de prisión por robo violento y cuatro años de prisión por tenencia de armas y cuatro años y dos meses de prisión por atentado; condenado el 22 de febrero de 1995 por delito de violación a la pena de 12 años de prisión y 30 años de prisión por asesinato; el 23 de marzo de 1995 a tres años de prisión por agresión sexual, 15 años de prisión por violación y 30 años de prisión por robo violento; el 23 de diciembre de 1996 la pena de 20 años de prisión por violación, 30 años de prisión por asesinato, cometió los siguientes hechos:

1º.- Sobre las 23,35 horas del día 16 de diciembre del año 2016 se dirigió a las proximidades de la CALLE000 con CALLE001 de Madrid para abordar repentinamente con una pistola intimidatoria de características desconocidas a la joven Rebeca de 17 años de edad a la que trató de arrastrar hasta el coche marca Toyota, matrícula .... NJP con fines de privarle de su libertad, rehusando a apoderarse de su cartera y teléfono móvil ofrecidos por la víctima, quien se negaba en todo momento a acompañarle, siendo las exigencias del procesado las de alejarla de un lugar público transitado y llevarla a un lugar cerrado y seguro. El procesado no logró su pretensión ante la presencia de otros viandantes que impidieron esta acción.

No obstante Rebeca resultó con un leve eritema en rodilla izquierda que sanaron con una única asistencia médica transcurridos dos días.

2º.- Sobre las 00.00 horas del día 19 de febrero del año 2017 el procesado se dirigió a la CALLE000 número NUM001 de Madrid y tras encañonarle con una pistola de características desconocidas a Raimunda la llevó hasta su vehículo marca Toyota .... NJP, la tapó con un gorro los ojos, la ató las manos por la espalda con bridas y la tumbó en el suelo de los asientos traseros del vehículo. Durante un tiempo superior a una hora la llevó hasta el inmueble sito en la CALLE002 NUM002 NUM003 de Segovia donde maniatada Raimunda e impedida de toda visión tuvo que soportar del procesado que la agrediera sexualmente por medio de introducción de su pene por vía vaginal y bucal hasta al menos en cinco ocasiones continuando con esta acción que no cesó durante toda la noche.

A las 14,30 horas del día siguiente, transcurridas más de 12 horas la devolvió a la CALLE003 de Madrid, previo lavado del cuerpo para evitar dejar vestigios. El acusado aprovechó esta situación de sometimiento físico y psíquico en el que estaba Raimunda para apoderarse del teléfono móvil, auriculares y 50 €.

Raimunda perdió el curso de Administración de Empresas y estuvo por estos hechos en tratamiento psicológico. Además sufrió hematomas en columna, cara anterior de rodilla derecha, espina tibial derecha, eritema orbicular bilateral, escoriaciones en muñecas, ingle, genitales y estrés postraumático tardando en curar 90 días impeditivos y dejando importantes secuelas psicológicas (6-15 puntos).

3º Sobre las 1,40 horas del día 2 de abril del año 2017 el procesado acudió a la CALLE004 de esta capital y se enfrentó a Eloisa a la que exigió a la fuerza que se introdujera en el coche, llegando a empujones a meterla dentro del vehículo, al tiempo que Eloisa recibía golpes con una pistola. El acusado se apoderó tras la agresión de tabaco, teléfono y mp3 así como 10 €. Eloisa logró huir del lugar recibiendo golpes en la cabeza que provocaron tumefacción pariendo-occipital y hematoma que sanaron con una asistencia médica tras 7 días siendo sólo uno impeditivo.

4º Sobre las 22,45 del día 14 de abril del año 2017 el procesado Pablo Jesús volvió a la CALLE004 de esta capital donde en esta ocasión abordó a Rosalia a la que colocó una pistola en la cabeza y la introdujo a empujones en su vehículo marca Toyota tras darle leves golpes la puso una brida y luego una cinta de pegar de pintor en las manos y tras taparle los ojos la sentó en el asiento del copiloto llevándola hasta la gasolinera sita en el PK NUM004 de la CARRETERA000 en el término municipal de Las Rozas obligándola a mantener relación sexual completa buco-genital.

Luego continuó el trayecto hasta que llegaron a la CALLE002 NUM002 NUM003 de Segovia donde durante más de seis horas la estuvo forzando sexualmente con introducción del pene por vía vaginal y bucal, sin preservativo, eyaculando en el interior y permaneciendo Rosalia amordazada y sin visión durante toda la noche. Al amanecer la limpió y la llevó nuevamente a Madrid abandonándola en la CALLE003 de esta capital.

Rosalia sufrió escoriación en cuero cabelludo, eritema en hombro, erosión en muñecas, equimosis en rodilla, eritema vulvar, anal y estrés durante 90 días, lesiones que requirieron periódica asistencia médica, dejando como secuela un estrés postraumático de entre 6-15 puntos y dos cicatrices pequeñas de 2 X 0,3 en la muñeca izquierda.

Rosalia perdió dentro del coche el teléfono móvil recogiéndolo el procesado quien una vez en su mano lo rompió y tiró al campo'.

SEGUNDO.-La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:

'FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Pablo Jesús, como autor criminalmente responsable, a las siguientes penas:

QUINCE años de prisión por cada uno de los dos delitos consumados de detención ilegal, en las personas de doña Raimunda y doña Rosalia, e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

DOS años y SEIS meses de PRISIÓN por cada uno de los dos delitos intentados de detención ilegal, respecto a doña Rebeca y doña Eloisa e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

DIECINUEVE años de PRISIÓN por cada uno de los dos delitos continuados de agresión sexual, en relación a doña Raimunda y doña Rosalia e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, al concurrir la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia.

DOCE años de PRISIÓN por el delito de agresión sexual a doña Rosalia e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia.

DOS años de PRISIÓN por cada uno de los dos delitos de lesiones, en relación a doña Raimunda y a doña Rosalia e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CUATRO años de PRISIÓN y TRES años de PRISIÓN por cada uno de los dos delitos de robo con violencia, sufridos por doña Eloisa y doña Raimunda respectivamente, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

DOS MESES de multa con una cuota diaria de CINCO euros por el delito de lesiones leves en la persona de doña Rebeca y UN MES de multa con igual cuota por el delito leve de lesiones en relación con las lesiones sufridas por doña Eloisa.

TREINTA días de multa con una cuota diaria de CINCO euros por el delito leve de daños, en referencia a doña Rosalia.

El límite máximo de cumplimiento de las penas impuestas será de 25 años, si bien el cómputo de plazos aplicables a los beneficios penitenciarios, permisos de salida, clasificación en tercer grado y tiempo para la libertad condicional, se referirán a la totalidad de las penas impuestas en la presente resolución.

Asimismo, en atención a los delitos por los que ha resultado condenado el acusado, procede, imponer a Pablo Jesús la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, con una duración de DIEZ años. Así como la prohibición de residir en Madrid por un periodo de 35 años, computable desde la fecha de la firmeza de la presente resolución hasta 10 años después del cumplimiento efectivo de las penas impuestas.

Debemos condenar y condenamos a Pablo Jesús, a que indemnice:

A doña Rebeca en la suma de 1000 € por el daño moral causado y 100 € por las lesiones que le causó.

A doña Raimunda en la suma de 9000 € por las lesiones, 60.000 € por daños morales y 300 € por los efectos sustraídos.

A doña Eloisa en la suma de 1000 € por daños morales, 300 € por los efectos sustraídos y 350 € por las lesiones.

Y a doña Rosalia en 9000 € por lesiones, 60.000 € por daños morales y 200 € por el teléfono móvil.

Imponiendo las costas al condenado, incluidas las de las tres acusaciones particulares'.

TERCERO.-Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal de Pablo Jesús, recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal y por las acusaciones particulares ejercidas en este procedimiento por doña Rebeca, doña Rosalia y doña Raimunda, interesando las acusaciones la íntegra confirmación de la resolución recaída en la primera instancia.

CUARTO.-Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

QUINTO.-Una vez recibidos los autos en este Tribunal, en diligencia de ordenación se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrado ponente, y se acordó señalar para el inicio de la deliberación de la causa el 17 de marzo de 2020.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Se conforma el presente recurso de apelación por un solo motivo de queja, bien es verdad que enfocado desde dos ángulos distintos. Efectivamente, no cuestiona quien ahora recurre ni los hechos que se declaran probados en la sentencia impugnada, ni la calificación jurídica que los mismos merecieron ni, en fin, las penas impuestas como consecuencia de los diferentes delitos por los que el ahora apelante resultó condenado. También se acepta, naturalmente, por la defensa del acusado, la aplicación del artículo 76.1. a) del Código Penal, cuando fija en los 25 años de prisión el máximo de cumplimiento efectivo de la condena recaída en este procedimiento.

Queda centrada así la controversia, como único motivo de impugnación, en la aplicación del artículo 78 del Código Penal de la que, a instancia de las acusaciones, hizo uso el órgano jurisdiccional de primer grado. Dicho precepto señala que: ' Si a consecuencia de las limitaciones establecidas en el apartado 1 del artículo 76 la pena a cumplir resultase inferior a la mitad de la suma total de las impuestas, el juez o tribunal sentenciador podrá acordar que los beneficios penitenciarios, los permisos de salida, la clasificación en tercer grado y el cómputo de tiempo para la libertad condicional se refieran a la totalidad de las penas impuestas en las sentencias', precepto introducido en su actual redacción por la ley orgánica 7/2003, de 30 de junio, que, no por nada, se tituló 'de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas'.

En síntesis, argumenta el apelante que la aplicación de dicho precepto pugna con lo establecido en el artículo 25.2 de nuestra Constitución, en la medida en que en el mismo se establece que las penas privativas de libertad, --y también las medidas de seguridad--, estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social. A su vez, invoca también quien ahora recurre que de conformidad con lo previsto en el artículo 10 del mismo Texto Fundamental la dignidad de la persona y los derechos inviolables que le son inherentes, así como el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás constituyen fundamento del orden político y de la paz social, destacando, --no había necesidad de ello por su evidencia--, que ' el respeto por la dignidad humana alcanza a todas las personas, incluidas las que se encuentran recluidas en un centro penitenciario'.

En definitiva, considera quien ahora recurre que al operar los beneficios penitenciarios que pudiera obtener el condenado sobre la totalidad de las penas impuestas, es decir, sobre la suma aritmética de las distintas sanciones establecidas como consecuencia de cada uno de los delitos cometidos por él, de facto, le está siendo negada toda posibilidad de reinserción, habida cuenta de que dicha magnitud, la suma aritmética de las penas impuestas, excede notoriamente la durabilidad biológica de la vida humana, como también los porcentajes de cumplimiento exigibles para la obtención ordinaria de permisos penitenciarios, progresiones de grado y libertad condicional. Ello constituye, siempre a juicio de quien ahora recurre, dispensar al acusado un trato que bien puede calificarse como de inhumano o degradante, enfrentándose así también con la proscripción constitucional contenida en el artículo 15; y excluye, de hecho, 'cualquier mínima posibilidad de reeducación y reinserción social que debe constituir un límite último infranqueable'.

Así, explica quien ahora recurre que la finalidad de los permisos penitenciarios, y aún de la progresión de grado, no es otra que la de potenciar los contactos que tuviera el reo con el exterior, o los que pudiera ir trabando en el devenir de dichos beneficios, preparando de ese modo su futura vida en libertad, ' finalidad que no se podrá cumplir si se aplica el cómputo de plazos aplicable a los beneficios penitenciarios, permisos de salida, clasificación en tercer grado y tiempo para la libertad condicional', sobre la suma aritmética de las penas impuestas, lo que privará, con certeza, al condenado de toda oportunidad de reinserción, siéndole dispensado un trato que reconduce el cumplimiento de las penas a la sola finalidad inocuizadora o retributiva.

A su vez, destaca el recurrente que la propia ley orgánica general penitenciaria, en desarrollo de las previsiones constitucionales ya referidas, paladinamente viene a proclamar en su artículo 59.1 que el tratamiento penitenciario consiste, precisamente, en aquel conjunto de actividades directamente dirigidas a la consecución de la reeducación y reinserción social de los penados, objetivo al que aquí se habría renunciado ya de antemano como, en consecuencia, también a implementar cualquier clase de tratamiento con dicho objetivo.

Abrocha sus razonamientos el ahora recurrente observando que, por las razones explicadas, la decisión adoptada por la Audiencia Provincial consistente en hacer aplicación de las previsiones contenidas en el artículo 78 del Código Penal, supone, en la práctica, ' de hecho, una cadena perpetua', con obliteración de los principios de proporcionalidad y humanidad en la imposición y ejecución de las penas, de modo tal que el penado carecerá de expectativa alguna de una vida futura en libertad, 'incrementando su marginación social, lo que conculcaría la previsión constitucional'.

A su vez, aunque desde un ángulo distinto, impugna también quien ahora recurre la aplicación de las previsiones contenidas en el artículo 78 del Código Penal, en este caso por considerar que se han omitido las ' exigencias procesales' de indispensable observancia. Así, destaca que 'aunque el condenado reconoció los hechos y se manifestó autor de los mismos, en ningún momento manifestó estar de acuerdo con la aplicación del artículo 78 del Código Penal '.

SEGUNDO.-Por razones metodológicas, fácilmente comprensibles, deberemos abordar, modulando su planteamiento previamente, esta última de las quejas, enfocada desde una perspectiva procesal, para después ocuparnos, caso de desestimarse aquella, de las consideraciones de fondo que animaron al apelante a oponerse a la aplicación del artículo 78 del Código Penal. Esta decisión, naturalmente obedece a que si, efectivamente, se considerase que la decisión adoptada por la Audiencia Provincia hubiera vulnerado o desatendido cualquier derecho del acusado, --contradicción y defensa--, quedarían sin contenido en este momento el resto de las quejas que sustentan el presente recurso.

Aunque los razonamientos que sostienen en el recurso estas objeciones procesales no resultan particularmente expresivos, creemos entender que la queja de la defensa del acusado se concreta en la eventual vulneración del principio acusatorio, en el sentido de que no habría tenido ocasión u oportunidad Pablo Jesús de defenderse, --aducir y probar lo pertinente al respecto--, de la pretensión que, en tal caso, se habría adoptado de forma sorpresiva por la Audiencia Provincial. No de otra forma podemos interpretar la expresión relativa a que el acusado ' en ningún momento manifestó estar de acuerdo con la aplicación del artículo 78 del Código Penal , y por tanto no se han respetado las exigencias procesales establecidas'.

En efecto, resulta claro que, fuera de las sentencias dictadas con la conformidad del acusado, en cuyo ámbito evidentemente no nos encontramos aquí (basta para comprenderlo la magnitud de las penas finalmente impuestas), el acuerdo del acusado no constituye, como es obvio, condición de posibilidad alguna ni para la condena misma, ni para la calificación jurídica de los hechos, ni para la imposición de la pena; ni, finalmente, para la aplicación o no del artículo 78 del Código Penal.

Cierto que en el supuesto que ahora se somete a la consideración de la Sala, el reconocimiento por parte de Pablo Jesús de todos y cada uno de los hechos que aquí se le imputaban, contribuyó a aliviar la actividad probatoria (sin perjuicio, naturalmente, de que se procediera, además, a la práctica de la prueba testifical y pericial conducente a confirmar la efectiva existencia de los hechos enjuiciados). Como es cierto igualmente que la adhesión por parte de su defensa a la calificación jurídica de aquellos hechos sostenida por el Ministerio Público, --a la que también se adhirieron las acusaciones particulares--, simplificó igualmente el debate acerca de estos extremos.

Sin embargo, ello no significa que la denunciada ' falta de acuerdo' en la aplicación del artículo 78 del Código Penal, impidiese (por contrario a unas pretendidas exigencias procesales que el apelante no concreta) al órgano jurisdiccional de primer grado adoptar la decisión que aquí se combate.

Ciertamente, a juicio de este Tribunal, la aplicación del artículo 78 del Código Penal, en cuanto viene a agravar o a modificar en términos desfavorables el régimen general de cumplimiento de las penas establecidas, únicamente puede ser adoptada con observancia de las exigencias derivadas del principio acusatorio, de tal modo que, a nuestro parecer, queda vedada al órgano jurisdiccional la posibilidad de adoptar dicha decisión en ausencia de petición explícita por alguna de las acusaciones; petición que, en consecuencia, debe ser conocida por la defensa del acusado, habiendo tenido oportunidad de cuestionarla o combatirla con el desarrollo de las alegaciones que juzgara al respecto pertinentes e incluso articulando la prueba que pudiera resultarle conducente a dicho fin.

Lo cierto es, sin embargo, que en el supuesto que ahora se somete a la consideración de la Sala, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, dejó explícitamente interesada la aplicación del mencionado artículo 78 del Código Penal, pretensión a la que se adhirieron también las acusaciones particulares. Por su parte, la letrada de la defensa también manifestó, en sus conclusiones definitivas, su completa adhesión a las pretensiones sostenidas por el Ministerio Público, haciendo hincapié en que, tal y como éste solicitó, se hiciera aplicación de lo previsto en el artículo 76.1 del Código Penal, respecto al periodo máximo de cumplimiento (25 años), sin que destinara objeción o comentario alguno a la aplicación del artículo que ahora combate (el 78), como no lo hizo tampoco en su posterior informe.

Así las cosas, consideramos que más allá, efectivamente, de que la defensa del acusado o el acusado mismo no aceptaran concreta y explícitamente la aplicación del art. 78 del Código Penal, por más que la letrada se adhiriese a la calificación jurídica del Ministerio Fiscal en su totalidad (y, por eso, también a la aplicación de dicho precepto), ello no constituye obstáculo alguno para que, partiendo de la existencia explícita de dicha pretensión por las acusaciones y habiendo tenido la defensa oportunidad de oponerse a la misma, quedara en libertad el órgano jurisdiccional para poder adoptarla sin que ello comportase vulneración alguna del principio acusatorio ni, en fin, de cualquier manifestación o proyección del derecho de defensa que al acusado corresponde.

TERCERO.-Entrando ya en el núcleo material de las quejas sostenidas por el recurrente, éstas sí desarrolladas de forma completa y precisa, debemos comenzar señalando que, en efecto, la reeducación y reinserción social, conforme resulta de manera inequívoca del artículo 25.2 de la Constitución española, constituye una relevante finalidad de las penas privativas de libertad. Cierto que nuestro Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de declarar, como es sabido, que aquella no constituye la sola finalidad legítimamente perseguible en la imposición y ejecución de las penas privativas de libertad. Pero también ha explicado que, siendo la única explícitamente aludida en el texto constitucional, debe erigirse en criterio rector, preferente o principal, en relación con otras eventualmente concurrentes. Así, la propia recurrente hace cita de la doctrina establecida en la STC 19/1988, en la que puede leerse que aunque las previsiones contenidas en el artículo 25.2 de la Constitución española, en cuanto determinan la orientación que ha de imprimirse a las penas privativas de libertad, no constituyen un derecho fundamental del penado, sí representan en cambio un relevante mandato al legislador para orientar la política penal y penitenciaria, sin que pueda, lógicamente, tampoco desconocerse en el ámbito propio de la aplicación de dichas normas.

No cabe la menor duda, en este sentido, de que la imposición de penas que, por su extensión, sobrepasaran con creces la propia durabilidad biológica de una vida humana, vendrían a excluir, de facto, la posibilidad de que el penado pudiera, un día, incorporarse a la sociedad, cumplida la sanción impuesta y en disposición de observar en lo porvenir las exigencias mínimas para la convivencia en libertad que se concretan en el Código Penal. En tal hipótesis, resultaría ociosa la implementación de cualquier clase de tratamiento penitenciario, en la medida en que si éste se orienta a procurar la consecución de la reeducación y reinserción social de los penados, tal y como proclama el artículo 59 de la ley orgánica general penitenciaria, y dicho objetivo, por la sola extensión de las penas de prisión impuestas, resulta en sí mismo de imposible alcance, ninguna finalidad legítima podría ya ostentar aquél.

Precisamente estas razones están en la base de las previsiones que se contienen en el artículo 76 del Código Penal. Así, si el principio general es que al autor de dos o más delitos le sean impuestas las penas correspondientes a las diversas infracciones para su cumplimiento sucesivo (en el caso de las penas de prisión, que no pueden ser cumplidas simultáneamente), conforme a lo establecido en el artículo 73 del mismo texto legal, dicho régimen se excepciona sustituyendo la mera acumulación aritmética de las penas impuestas por una suerte de 'acumulación jurídica', que viene a establecer, precisamente en el artículo 76. Se trata de una limitación temporal máxima al cumplimiento de las penas impuestas, en orden precisamente a procurar que la reinserción social o reeducación resulte, en todos los casos, un objetivo posible (potencialmente al menos), al que deberá estar orientado el tratamiento penitenciario.

En este caso, y con aplicación de las prevenciones contenidas en el artículo 76.1. a), que naturalmente la defensa del acusado aceptó de forma explícita en el acto del juicio oral y que no cuestiona tampoco en este recurso, quedó determinado que el máximo de cumplimiento de las penas impuestas al condenado en esta causa lo será de 25 años de prisión.

Incluso, la necesidad de establecer unos periodos de cumplimiento máximo de las penas privativas de libertad, compatibles con la idea de reeducación y reinserción social, es tan notoria que, tal y como igualmente se establece en el artículo 76.2 del Código Penal, dicha limitación se aplicará ' aunque las penas se hayan impuesto en distintos procesos cuando lo hayan sido por hechos cometidos antes de la fecha en que fueron enjuiciados los que, siendo objeto de acumulación, lo hubieran sido en primer lugar', lo que nos reenvía al ámbito propio de la llamada refundición o acumulación de condenas.

Estas ideas, naturalmente, se hallan presentes en numerosas resoluciones dictadas por nuestro Tribunal Supremo. Así, por ejemplo, ya la STS nº 319/2016, de 15 de abril, observaba que: " Debemos señalar que la interpretación sustantiva del sistema de acumulación jurídica no puede prescindir de determinados valores constitucionales como son los principios proclamados en el artículo 15 CE relativo a las penas inhumanas, el artículo 25 que proclama que las penas privativas de libertad están orientadas hacia la reeducación y reinserción social y el propio artículo 10.2 que obliga a la interpretación conforme a los tratados y acuerdos internacionales y a la Declaración Universal de Derechos Humanos (así, por ejemplo, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, 49.3, proclama que la intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción)".

Igualmente, la STS nº 43/2019, de 1 de febrero recuerda que: ' Destaca la relevancia de la fijación del límite de cumplimiento de condenas, pues 'la necesidad de arbitrar una fórmula jurídica que modere los inaceptables efectos propios de un sistema de cumplimiento basado en la mera acumulación cuantitativa, está en el origen de los distintos preceptos que, desde el Código Penal de 1870, han introducido límites jurídicos a la idea del cumplimiento sucesivo de las penas privativas de libertad. La doctrina histórica ya había aducido, en contra del estricto sistema de acumulación material, razones basadas, de una parte, en el desprestigio en el que podían incurrir unos órganos judiciales capaces de imponer penas superiores a la duración ordinaria de la vida humana. También se recordaba el devastador mensaje dirigido al delincuente, obligado a eliminar toda esperanza de reinserción social y, en fin, el contrasentido que implicaba la posibilidad de llegar a castigar de forma más grave una sucesión de delitos de menor entidad, frente a otros de mucha mayor eficacia lesiva. Es entendible, pues, que los sucesivos Códigos Penales de 1870 (art. 89.2 ), 1928 ( art. 163.1 ), 1932 ( art. 74 ) y 1944 ( art. 70.2 ), insistieran, con uno u otro matiz, en la fijación de ciertos topes cuantitativos, también presentes en la fórmula que inspira el art. 76.1 del vigente CP ' ( Sentencia núm. 14/2014, de 21 de enero , con cita de otras varias)".

Finalmente, y sin ánimo de agotar los innumerables ejemplos que podrían traerse a colación, la STS nº 577/2019, de 26 de noviembre explica que: ' La doctrina de esta Sala ha adoptado un criterio favorable al reo en la interpretación del requisito de la conexidad que se exigen los artículos 988 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 76 del Código Penal para la acumulación jurídica de penas, al estimar que, más que la analogía o relación entre sí, lo relevante era la conexidad 'temporal', es decir, que los hechos pudiesen haberse enjuiciado en un solo proceso, atendiendo al momento de su comisión. En definitiva, lo que se pretende es ajustar la respuesta punitiva en fase penitenciaria, a módulos temporales aceptables que no impidan el objetivo final de la vocación de reinserción a que por imperativo constitucional están llamadas las penas de prisión( Artículo 25 CE ) ( SSTS 1249/1997 , 11/1998 , 109/1998 , 328/1998 , 1159/2000 , 649/2004 , 192/2010 , 253/2010 , 1169/2011 , 207/2014 , 30/2014 o 369/2014 entre otras muchas, y Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo de 29 de noviembre 2005)".

Sin embargo, esa mencionada vocación de las penas de prisión en cuanto deberán estar orientadas a la reeducación y reinserción social no es, como se ha señalado ya, la única finalidad de las mismas. Y así, aun cuando seguramente la renuncia, explícita y ab initio, a la consecución de dicha finalidad resocializadora resultaría dudosamente compatible con nuestro texto constitucional, --lo que obligaría a este Tribunal, en el caso de que entendiéramos presentado el problema en estos términos, a plantear la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad--, ello no impide que hayan de ser ponderados en el marco de la imposición y ejecución de las penas privativas de libertad otros derechos legítimos también atendibles, procediendo a analizar el conflicto presentado entre unos y otros, en atención a las particulares circunstancias del asunto enjuiciado.

Así, por ejemplo, la STS nº 973/2013, de 4 de diciembre, explicaba ya que: ' El segundo argumento del recurso se residencia en la invocación, meramente formal, de los valores de resocialización y reinserción social hacia los que constitucionalmente han de ir orientadas las penas ( art. 25.2 CE ). Ahora bien, en línea con lo señalado en las SSTS núm. 696/2013, de 10 de julio , y 845/2009, de 25 de junio , debemos recordar que no es posible valorar autónomamente los criterios humanitarios y de resocialización de la pena -como parece pretender- para desatender las reglas de conexidad establecidas por nuestra jurisprudencia a resultas del art. 76 CP . Cierto es que tales previsiones de reinserción social se orientan a reconocer la necesidad de evitar, con carácter general, que una excesiva prolongación de la privación de libertad pueda producir el efecto de disocializar al penado y de profundizar su marginación, es decir, justamente lo contrario de lo que defiende el art. 25.2 CE como uno de los fines a los que deben estar orientadas las penas privativas de libertad ( STS núm. 1996/2002, de 25 de noviembre ). Pero, aun siendo la resocialización del delincuente una de las finalidades hacia las que debe ir orientada la ejecución de toda pena privativa de libertad, no es éste el único objetivo que se persigue con tal pena, pues debe compatibilizarse con otros fines reconocidos, como la retribución o la prevención general y especial.La interpretación del precepto que invoca el recurrente necesita, por tanto, de una interrelación entre todos los fines expuestos que permita la máxima eficacia en materia de reinserción del penado en la sociedad, pero evitando una situación de impunidad respecto de los delitos cometidos.El Estado de Derecho no puede permitir posiciones de impunidad ante eventuales delitos futuros respecto de aquél que ha sido condenado a penas graves en virtud de hechos gravemente atentatorios a bienes penalmente protegidos. En esos casos, la respuesta de la sociedad mediante la imposición y cumplimiento de la pena no puede entenderse incompatible con los fines de resocialización previstos en el art. 25 de nuestra Carta Magna , aplicando las previsiones de la legislación penitenciaria relativas a la ejecución de las penas privativas de libertad, cuando sean procedentes en atención a las particularidades del caso concreto (en similares términos, STS núm. 1030/2012, de 26 de diciembre ).

Ello no es óbice para que, a través de los distintos grados previstos en el régimen de cumplimiento de las penas privativas de libertad, junto con los mecanismos regulados dentro del ámbito del tratamiento penitenciario, pueda permitirse el avance en cada caso del delincuente hacia su particular reinserción, lo cual no es incompatible con el respeto de esos otros fines diversos asignados a la pena,ya señalados'.

Y a su vez, el ATS nº 686/2010, de 18 de marzo , recuerda que: 'Se dicen también vulnerados los fines de reeducación y reinserción social del penado, en relación con lo cual procede decir simplemente que tal finalidad, como reiteradamente viene diciendo el Tribunal Constitucional, no es la única que ha de perseguirse con las penas privativas de libertad.Además, el art. 25 CE no engendra un derecho fundamental para el penado: nos remitimos en este punto al párrafo 3º del F.J. 3º de la STS de 28/02/2006 y a las SSTC 2/1987 y la 120/2000 que allí se citan (en igual sentido, STS de 11/12/2008 ): la estancia del recurrente en prisión hasta el máximo de los veinticinco años de cumplimiento efectivo que le señala el Auto impugnado en modo alguno elimina tales fines de reeducación y reinserción social de las penas privativas de libertad a las que fue condenado, conforme a la normativa penitenciaria aplicable durante su internamiento'.

CUARTO.-Centrada así la cuestión, es claro, a nuestro parecer, que la imposición de una pena de prisión de 25 años de duración (hasta un máximo de 40 años llega a permitir, en ciertos casos, el artículo 76 del Código Penal), en cuya ejecución se renunciara definitivamente a la aplicación de beneficios penitenciarios, permisos de salida, clasificación en tercer grado y libertad condicional, resultaría de dudosa compatibilidad con nuestra Constitución y, además, estaría resueltamente condenada al fracaso también respecto a una razonable protección de la comunidad. Fácil es comprender que quien permaneciera durante un periodo de tiempo tan prolongado por entero desconectado de la vida extramuros del centro penitenciario, difícilmente, llegado el término de su cumplimiento, se encontraría en condiciones, --con la ' intención y capacidad'--, de vivir en libertad 'respetando la ley penal así como de subvenir a sus necesidades' (por expresarlo con las palabras que emplea el artículo 59.2 de la ley orgánica general penitenciaria).

No es éste, sin embargo, el caso. La decisión adoptada por la Audiencia Provincial, y que aquí se combate, establece, ciertamente, que los beneficios penitenciarios referidos se aplicarán tomando en cuenta no el límite máximo de cumplimiento (25 años) sino la suma aritmética de las penas impuestas (96 años de prisión). Y, ciertamente, si esta decisión resultara, bajo cualquier circunstancia, inconmovible, habríamos de admitir que la posibilidad de obtener la reinserción social por el penado y, en consecuencia, la de que el cumplimiento de las penas se orientara a esa finalidad, aparecería tan mermada que bien pudiera reputarse como realmente insignificante.

No debe desconocerse, sin embargo, que ya la propia ley orgánica 7/2003, de 30 de junio, contemplaba la posibilidad de que en el curso de la ejecución de las penas, la mencionada decisión pudiera ser revisada, aplicándose, a partir de ese momento, los beneficios penitenciarios sobre el límite máximo de cumplimiento fijado en la sentencia. Y esa misma decisión resultó mantenida tras la reforma del Código Penal producida con ocasión de la ley orgánica 1/2015, de 30 de marzo. Efectivamente, el artículo 78, ahora en su número 2, establece que, en estos casos, --es decir, cuando el órgano jurisdiccional, como aquí, hubiera hecho uso de la facultad que se contempla en el número 1 de ese mismo artículo--, el juez de vigilancia, previo pronóstico individualizado y favorable de reinserción social y valorando, en su caso, las circunstancias personales del reo y la evolución del tratamiento reeducador,podrá acordar razonadamente, oídos el Ministerio Fiscal, Instituciones Penitenciarias y las demás partes, la aplicación del régimen general de cumplimiento.

Es decir, la decisión adoptada por la Audiencia Provincial relativa a que los beneficios penitenciarios se apliquen tomando como referencia la suma aritmética de las penas impuestas, podrá ser modificada, en el curso de la ejecución de las mismas, por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria. Y no por cualquier motivo sino, precisamente, en atención a la evolución del tratamiento reeducador, orientado a obtener la reinserción social del penado, a la que en absoluto se renuncia, manteniéndose como elemento esencial, aunque no único, tanto para la imposición como para la ejecución de las penas privativas de libertad definitivamente impuestas.

No ignoramos que algún sector relevante de la doctrina científica ha censurado la conveniencia de un precepto como el que aquí se comenta. Se aduce, en sustancia, que, en realidad, la favorable evolución del tratamiento penitenciario resulta también condición indispensable, en el régimen general, para el disfrute y obtención de beneficios penitenciarios. Así, con respecto a la progresión de grado, por ejemplo, el artículo 65 de la ley orgánica general penitenciaria determina que: ' La evolución en el tratamiento determinará una nueva clasificación del interno, con la consiguiente propuesta de traslado al establecimiento del régimen que corresponda, o, dentro del mismo, el pase de una sección a otra de diferente régimen', añadiendo en su número 2 que: 'La progresión en el tratamiento dependerá de la modificación de aquellos sectores o rasgos de la personalidad directamente relacionados con la actividad delictiva; se manifestará en la conducta global del interno y entrañará un acrecentamiento de la confianza depositada en el mismo y la atribución de responsabilidades, cada vez más importantes, que implicarán una mayor libertad'.Es por esto que, a juicio de dicho sector, crítico con la redacción del artículo 78 del Código Penal, en realidad nos encontraríamos ante un precepto que no tendría más función que la meramente simbólica, --reprobable, cuando exclusiva, en el marco de la legislación penal--, toda vez que, en cualquier caso, la obtención de los referidos beneficios penitenciarios dependerá, con una decisión u otra, de la evolución del tratamiento y, en definitiva, de las expectativas de resocialización del condenado.

A nuestro juicio, sin embargo, los preceptos que ahora se comentan trascienden la pura función simbólica, en la medida en que permiten al órgano jurisdiccional competente para el enjuiciamiento, sin desatender la finalidad resocializadora de las penas privativas de libertad impuestas, alterar la iniciativa en el otorgamiento de beneficios penitenciarios, trasladándola desde la administración penitenciaria hasta los Juzgados de Vigilancia, anteponiendo así la garantía jurisdiccional por razones, esto sí, que deberán aparecer suficientemente justificadas.

En definitiva, si en el régimen general la iniciativa para el otorgamiento de los beneficios penitenciarios corresponde a la administración, --sin perjuicio, naturalmente, de que sus decisiones puedan ser fiscalizadas por los órganos jurisdiccionales competentes--, el artículo 78.1 del Código Penal, cuya aplicación constituye aquí el núcleo único del presente recurso de apelación, habilita al órgano jurisdiccional competente para el enjuiciamiento para que, en determinados supuestos, y cuando se hubiere hecho uso de las previsiones contenidas en el artículo 76.1 del Código Penal, determine inicialmente que dichos beneficios habrán de venir referidos a la suma aritmética de las penas impuestas y no al periodo fijado como de cumplimiento máximo, sin perjuicio de que el propio Juez de Vigilancia Penitenciaria, a quien se traslada así la iniciativa, en el curso de la ejecución y previo un pronóstico favorable de reinserción social, pueda acordar razonadamente, con intervención de las partes, la aplicación del régimen general de cumplimiento.

QUINTO.-Partiendo de las consideraciones anteriores, creemos hallarnos ya en disposición de abordar el objeto sustancial del presente recurso de apelación.

Importa, para ello, partir de la base de que el artículo 78.1 del Código Penal no determina la necesidad de que el órgano competente para el enjuiciamiento acuerde que los beneficios penitenciarios, cuando se hubiera aplicado el artículo 76.1 del Código Penal (acumulación jurídica de las penas), hayan de referirse a la 'totalidad de las penas impuestas en la sentencia'. Establece, nada más (y nada menos) la facultad encomendada al mencionado órgano jurisdiccional para que actúe de tal modo. No de otra forma puede interpretarse la expresión 'podrá acordar que los beneficios penitenciarios, los permisos de salida, la clasificación en tercer grado y el cómputo de tiempo para la libertad condicional se refieran a la totalidad de las penas impuestas en la sentencia'.

Esa facultad, como todas las demás sustanciales que se residencian en el órgano jurisdiccional, habrá de ser actuada de forma motivada, es decir, de tal manera que permita conocer, primeramente a las partes en el procedimiento, pero también al órgano jurisdiccional ad quem y, en último término, a la comunidad toda, la razones que determinaron, en el caso concreto, la adopción del pronunciamiento de que se trate.

Ciertamente en el supuesto que se somete ahora a consideración no se halla más explicación al respecto en la sentencia recurrida que la, parca, que se contiene en el primer párrafo de su página 30. Dice, tras referirse a la aplicación de la acumulación jurídica derivada de lo establecido en el artículo 76, 1, a) del Código Penal, lacónicamente, así: 'Sin embargo, conforme a lo dispuesto en el artículo 78 del texto punitivo, el cómputo de plazos aplicables a los beneficios penitenciarios, permisos de salida, clasificación en tercer grado y tiempo para la libertad condicional, se referirán a la totalidad de las penas impuestas en la presente resolución'.

Esta ausencia de motivación explícita al respecto obedece, seguramente, a la ya comentada circunstancia de que la defensa del acusado se adhirió de manera explícita a la calificación definitiva formulada por el Ministerio Público (que también hicieron propias las acusaciones particulares), sin objetar nada en concreto a la aplicación del artículo 78 del Código Penal que aquel expresamente dejó interesada.

Sin embargo, la gravedad de la decisión adoptada hubiera requerido, a nuestro parecer, alguna explicación al respecto. En todo caso, no interesa, desde luego, la parte apelante que se declare la nulidad de la sentencia en este aspecto, --con reposición de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a su dictado a fin de subsanar dicha ausencia de motivación--, nulidad que tampoco podría ser acordada de oficio por este Tribunal, -- al proscribirlo el párrafo segundo del artículo 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial--, tomando en cuenta además que la propia sentencia impugnada proporciona elementos suficientes para que nos pronunciemos al respecto colmando esa posible deficiencia de motivación; que, por otro lado, ni siquiera es denunciada por quien ahora recurre.

No estorba recordar, en este sentido, que el Tribunal Supremo se ha encargado de recordar que: " La exigencia de motivación se ha matizado en el sentido de que esa exigencia no autoriza a exteriorizar en todo caso un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener sobre la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales de la decisión. Basta que la motivación cumpla la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permita su eventual control jurisdiccional ( STC 5 de abril de 1990 ).

El deber de motivación se extiende a la fijación de la pena ( SSTS 93/2012 de 16 febrero , 17/2017 de 20 enero , 826/2017 del 14 diciembre , 49/2018 de 30 enero ) y el fundamento de esta exigencia estriba en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva...

...Debe añadirse, por último, que la ausencia de motivación o la motivación arbitraria de la pena no conlleva necesariamente la nulidad de la sentencia puesto que si ésta precisa los datos necesarios para la determinación de la pena el tribunal de casación puede fijar la sanción en la extensión que estime procedente, por exigencias del principio de economía procesal y para dar cumplimiento a la obligación de dar una respuesta judicial en tiempo razonable".

SEXTO.-Hemos señalado ya que el artículo 78.1 del Código Penal con relación a los supuestos en los que proceda hacer aplicación de las reglas de acumulación jurídica contempladas en el artículo 76.1 del mismo texto legal, otorga al órgano jurisdiccional la facultad de acordar que los beneficios penitenciarios, los permisos de salida, la clasificación en tercer grado y el cómputo de tiempo para la libertad condicional se refieran a la totalidad de las penas impuestas en las sentencias.

No es infrecuente que los preceptos penales confíen un cierto grado de discrecionalidad en su aplicación a los órganos jurisdiccionales. Lo destacable, sin embargo, resulta ser en este caso que, frente a la regla general, nos hallamos aquí ante un supuesto de los que podrían denominarse de ' discrecionalidad máxima', en el sentido de que el legislador ni siquiera ha considerado conveniente proporcionar aquí a los operadores jurídicos los parámetros de valoración que deberán tomar en cuenta a la hora de adoptar su decisión. Así, estos parámetros se hallan presentes en otros supuestos en los que también se reserva a los órganos jurisdiccionales un cierto margen de discrecionalidad (por ejemplo, artículos 62, 66.1.6ª o 148 del Código Penal). En tales casos, aun conservando el órgano jurisdiccional las facultades discrecionales para hacer aplicación de determinado precepto o para extender en mayor o menor medida sus efectos, el propio legislador determina cuáles serán los parámetros valorativos que inexcusablemente deberán atenderse en el desarrollo de dicha facultad discrecional ('atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado'; 'en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho'; 'atendiendo al resultado causado o al riesgo producido', en los ejemplos respectivos).

Ello no obstante, hemos señalado ya que el objeto del artículo 78 del Código Penal consiste en reforzar las garantías relativas a que el penado pueda disfrutar de los beneficios penitenciarios, los permisos de salida, la clasificación en tercer grado y el cómputo de tiempo para la libertad condicional, no antes de haber evidenciado una evolución favorable en su tratamiento que contribuya a considerar razonablemente como remota la posibilidad de que vuelva a lesionar bienes jurídicos esenciales para la comunidad, a cuyo fin se interpone la necesaria iniciativa del Juez de Vigilancia Penitenciaria para que, --previo pronóstico individualizado y favorable de reinserción social y valorando, en su caso, las circunstancias personales del reo y la evolución del tratamiento reeducador, razonadamente, ysiempre con intervención de las partesy de las propias Instituciones Penitenciarias--, dichos beneficios penitenciarios se apliquen en la forma establecida para el régimen general de cumplimiento (es decir, tomando en cuenta, el límite máximo, en nuestro caso 25 años, de cumplimiento efectivo).

Partiendo, decimos, de estas premisas, a nuestro juicio, la decisión de activar las prevenciones del artículo 78 del Código Penal, necesariamente deberá obedecer a consideraciones vinculadas a la peligrosidad del penado, en sintonía con la creciente incorporación que las sucesivas reformas penales han supuesto respecto a figuras relacionadas con la denominada 'peligrosidad del imputable'. Peligrosidad, ni que decir tiene, únicamente post-delictual, en la medida en que aquélla habrá de venir objetivada por la previa comisión de un hecho delictivo (grave).

Lo mismo que el artículo 78 del Código Penal, también el artículo 36.2, párrafo segundo, del mismo texto legal, con relación evidentemente a un supuesto distinto, establece que: ' Cuando la duración de la pena de prisión impuesta sea superior a cinco años, el juez o tribunal podrá ordenar que la clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario no se efectúe hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta'. Como en el supuesto previsto en el artículo 78, que centra el objeto de esta resolución, nos hallamos también en ese caso ante un supuesto de 'discrecionalidad máxima', en la medida en que el legislador no aporta, junto a la facultad reservada al órgano jurisdiccional, ningún parámetro explícito de valoración que haya de ser ponderado como sustento de la decisión adoptada.

Sin embargo, en aplicación de este último precepto, también nuestro Tribunal Supremo recientemente ha entendido que el elemento decisivo al respecto vendrá constituido por el concepto de peligrosidad (del imputable), entendido como la probabilidad, más o menos consistente, de la futura comisión de nuevos hechos delictivos.Así, en la reciente y por otras razones muy comentada STS nº 459/2019, de 14 de octubre, el Alto Tribunal tuvo ocasión de explicar que: " El art. 36.2 del CP lo que otorga al tribunal sentenciador es la facultad de efectuar un pronóstico de peligrosidad que preserve los bienes jurídicos que fueron violentados con el delito.Y solo desde esta perspectiva debe ser respondida la petición del Fiscal. Los acusados han sido castigados, además de a las penas privativas de libertad asociadas a los tipos por los que se formula condena, a penas de inhabilitación absoluta que excluyen el sufragio pasivo y la capacidad para asumir responsabilidades como aquellas que estaban siendo ejercidas en el momento de delinquir",razones por las que se entendió en aquel caso que no había motivos bastantes para actuar la previsión, excepcional, contemplada en el artículo 36.2 ante la que se consideró inexistencia, por las razones referidas, de peligrosidad criminal en los entonces penados o a la falta de necesidad de preservar con dicha medida los bienes jurídicos que fueron violentados por el delito.

En el supuesto que ahora enjuiciamos, el hecho cierto es que la peligrosidad criminal del ahora recurrente aparece evidenciada, en primer lugar, por la extrema gravedad de los delitos que determinaron aquí su condena (dos delitos de detención ilegal en grado de consumación, y otros dos intentados; dos delitos continuados de agresión sexual; un tercer delito de agresión sexual; dos delitos de lesiones; y otros dos de robo con violencia; sin contar las condenas por delitos leves -lesiones y daños--), todo lo que determinó la imposición de un conjunto de penas de prisión que, en suma aritmética, arrojan un resultado final de 96 años.

Tampoco puede desconocerse, a estos efectos, la abigarrada y muy relevante trayectoria penal de Pablo Jesús, quien, antes de cometer los hechos por los que aquí ha sido enjuiciado, había sido condenado ya, conforme resulta del factum de la resolución impugnada, como autor de varios delitos de violación, agresión sexual, robo violento, tenencia ilícita de armas, atentado e, incluso, asesinato.

Dicha trayectoria, desgraciadamente actualizada en la comisión de los delitos que determinaron el presente enjuiciamiento, no contribuye precisamente a albergar un pronóstico favorable de reinserción, cuando menos, en este momento ni en un futuro próximo. No puede desconocerse responsablemente el riesgo de que conductas semejantes a las aquí enjuiciadas pudieran volver a reproducirse en el caso de que el acusado alcanzara situaciones equivalentes a la libertad con la aplicación, inmediata o próxima, de beneficios penitenciarios.

Más todavía: el propio Pablo Jesús, al hacer uso en el acto del juicio oral de su derecho a la última palabra, --tal y como los miembros de este Tribunal hemos podido observar a través del soporte audiovisual en el que se dejó constancia del desarrollo de aquel--, viene a evidenciar la razones por las cuales la garantía adicional que el órgano jurisdiccional de primer grado resolvió adoptar con la aplicación del artículo 78 del Código Penal, aparece como razonablemente justificada.

En efecto, Pablo Jesús ha reconocido los hechos que se le imputan, respecto de los cuales, por otro lado, existe una prueba de cargo vigorosa e inequívoca (declaraciones testificales de las víctimas, pruebas periciales, y testifical de la instructora del atestado). Al hacer uso de su derecho a la última palabra reconoció nuevamente Pablo Jesús la autoría de los hechos que se le atribuyen y pidió, en varias ocasiones además, perdón a las víctimas.

Sin embargo, en su propio discurso, se observa con toda evidencia que este reconocimiento formal y aparente contrición, no comporta una verdadera y personal asunción de la propia responsabilidad por los hechos cometidos, que constituyera, al menos, una condición de posibilidad para lograr sobre su base la efectiva reinserción social, entendida en el sentido de voluntad de acomodar en lo porvenir su conducta a las exigencias que impone la convivencia en libertad.

Cierto que el acusado pide repetidamente perdón a las víctimas. Pero él mismo, y así lo repitió en varias ocasiones, se considera también una de ellas. Y es posible que en algún sentido indirecto o metafórico pueda serlo. Pero desde luego no en el mismo plano en que lo fueron todas y cada una de las personas a las que violentó. Muy gráficamente, explicó Pablo Jesús que se consideraba ' víctima de sí mismo', explicando la causa de los graves actos que se le imputan sobre la base de una 'obsesión' que, asegura, 'ni él mismo comprende' y que, además, 'no puede controlar' y trasfiriendo en último extremo la responsabilidad a las instituciones penitenciarias que, pese al tiempo que ha permanecido en ellas, no han acertado a proporcionarle un tratamiento adecuado para su problema.

No hace falta añadir, sin embargo, que ninguna anomalía psíquica le ha sido apreciada que le impida comprender, ni en todo ni en parte, la ilicitud de los hechos que ha protagonizado, ni actuar conforme a esa comprensión. Incluso, trata Pablo Jesús de minimizar o distinguir su propio comportamiento del de aquellos otros delincuentes que son, por decirlo con sus palabras, ' el clásico' que lo hace por diversión, pretextando que 'sus problemas son más profundos, psicológicos'. Todo ello para terminar apelando a la 'indulgencia' del Tribunal, tomando en consideración que el mismo es 'una víctima más'.

En estas circunstancias, consideramos que resulta sobradamente fundada la decisión que adoptó, a instancia de las acusaciones, el órgano jurisdiccional de primer grado. Ya se ha señalado que con ello no se cercena, ni pretende cercenarse, de manera definitiva e inconmovible, cualquier posibilidad de reeducación o reinserción social del condenado. Pero sí se afirma, a nuestro parecer con razones bastantes, la necesidad de establecer en este caso una garantía complementaria al disfrute de los beneficios penitenciarios a los que pudiera haber lugar, interponiendo la figura del Juez de Vigilancia Penitenciaria quien, deberá ser, en su caso, previo un pronóstico individualizado y favorable de reinserción social y valorando las circunstancias personales del reo y la evolución del tratamiento reeducador, quien determine razonadamente, con intervención además de toda las partes en el procedimiento y de las propias Instituciones Penitenciarias, la eventual procedencia de aplicar el régimen general de cumplimiento, operando desde entonces, si hubiera lugar a ello, los beneficios penitenciarios, permisos de salida, clasificación en tercer grado y cómputo del tiempo para la libertad condicional, tomando como referencia el límite máximo de cumplimiento fijado en la sentencia (25 años).

SÉPTIMO.-Con criterio semejante al aquí sostenido, cumple para terminar traer a colación la doctrina que se contiene al respecto en la muy reciente STS nº 18/2020, de 28 de enero. Dice así, por lo que a la cuestión ahora controvertida concierne: " La STS 413/2018 , de septiembre ilustra sobre la motivación debida en la concreción del período de seguridad, prevista en el artículo 78.1 CP , que:

Se trata de un endurecimiento evidente de la pena a través del sistema de cumplimiento, aunque dulcificado a través de la posibilidad que se concede al juez de vigilancia penitenciaria para retornar al régimen general, atendiendo no solo a las circunstancias personales del penado, sino también a la evolución del tratamiento reeducador, exigiéndose en ese sentido un pronóstico individualizado y favorable de reinserción social. Se impide así la colisión frontal con el artículo 25.2 de la Constitución , que exige que las penas privativas de libertad estén orientadas a la reinserción social del delincuente.

Del texto del precepto se desprende, en primer lugar, que es preciso un elemento objetivo: que la pena a cumplir efectivamente sea inferior a la suma total de las penas impuestas.

En segundo lugar, se aprecia que se establece una facultad discrecional ('podrá acordar') del juez o tribunal sentenciador. A diferencia de la versión original del artículo, retocada en tres ocasiones (LO 7/2003, LO 5/2010 y LO 1/2015), en la que se imponía expresamente la consideración de la peligrosidad criminal del penado, en la redacción actual no se hace referencia alguna a la peligrosidad ni a ningún otro aspecto. Por lo tanto, no le impone al Tribunal la valoración expresa de ningún elemento concreto.

Tampoco se dice expresamente, como en aquella redacción, que el acuerdo deberá ser motivado, aunque ésta es una exigencia que se mantiene por aplicación de los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución . Se trata, además, de una modalidad agravada de la respuesta a la comisión de varios hechos delictivos, que ha de considerarse una excepción al régimen general de cumplimiento, por lo que será exigible una motivación reforzada.

En consecuencia, cuando el Tribunal acuerde aplicar el artículo 78, deberá motivar suficientemente su decisión, expresando los aspectos que tiene en cuenta. Entre ellos, sobre la base de las circunstancias personales del penado, de obligada consideración, será preciso valorar los elementos indicativos de altas probabilidades de comisión de nuevos actos similares a los que motivan la condena, como vía para justificar un retraso en la concesión de permisos, en reconocer beneficios que supongan un acortamiento de la condena, en la progresión al régimen de tercer grado o en la concesión de la libertad condicional. En la STS 626/2005, de 13 de mayo , se aceptaron como elementos valorables en la motivación la peligrosidad del penado, entonces contemplada expresamente en el precepto, y la gravedad de los hechos y la alarma social que crearon. Y en la STS 1291/2005, de 8 de noviembre , se valoró la peligrosidad del penado.

Del mismo modo, sería preciso expresar las razones por las que el régimen general de cumplimiento no sería suficiente para prevenir esos posibles riesgos, de forma que la aplicación del artículo 78 aparezca como la posibilidad más razonable, dadas las circunstancias concurrentes.

Por lo tanto, aunque la concurrencia del primer elemento exigido en el precepto, que la pena a cumplir efectivamente sea inferior a la suma total de las penas impuestas, sea imprescindible, no es suficiente para aplicar el artículo 78, siendo necesaria la concurrencia de otros elementos que demuestren no solo la necesidad de acudir a esa previsión, sino la imposibilidad de satisfacer tal necesidad de otra forma menos gravosa para el penado.

Desde estos parámetros, debemos concluir la suficiencia de la referida motivación de la Audiencia para adopción de este particular período de seguridad.

En el Auto, literalmente la Audiencia la justifica así:

(...) nos encontramos ante la comisión de 9 delitos continuados de abuso sexual sobre menores de 13 años, más otro de delito de producción de material pornográfico relativo a menores de edad, y otro de exhibición de material pornográfico a menores de edad, que suman un total de 51 años y 14 meses de prisión. Se trata por tanto de hechos de extrema gravedad, lo que unido a la evidente peligrosidad del penado, nos lleva a que efectivamente estime este tribunal que debe ser de aplicación el artículo 78. 1 del Código Penal , todo ello sin perjuicio de la resolución que pueda adoptar el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria, tal y como expresamente se recoge en el apartado 2 del referido artículo 78.

En el Auto que deniega súplica añade: que no se usaran armas u objetos peligrosos, o que se trata de abusos sexuales y no de agresiones sexuales, no resta un ápice de gravedad a los abusos sexuales continuados cometidos sobre nueve menores de 13 años, dos de ellos con penetración.

Efectivamente, la peligrosidad se determina en función del pronóstico de la nueva comisión de hechos delictivos; y criminológicamente, estas conductas integran la concreción de la denominada delincuencia por tendencia, donde la evitación de reincidencia resulta más ardua. La producción y exhibición de material pornográfico, acompañada del número de menores víctimas y la reiteración que conlleva la calificación como continuada de los abusos cometidos, refuerza esa conclusión. Además, la gravedad de los hechos que contemplamos, deviene evidente, ya no solo por el número de víctimas, sino también por el bien jurídico conculcado y la obvia inferencia que conlleva que una sola de las infracciones objeto de condena haya sido sancionada con once años de prisión...

...Por ende, será en fase de ejecución y ante el Juez de Vigilancia, donde deberá hacer valer que con la parte de la pena cumplida ya se ha logrado la finalidad de reeducación y reinserción social que posibilita la exoneración de esta modalidad del período de seguridad impuesto y pasar a cumplir la pena por el régimen general.

Debidamente motivada la imposición del régimen de cumplimiento previsto en el artículo 78.1, con adecuación a sus previsiones normativas, por quien resultaba competente, el tribunal sentenciador, los dos motivos formulados se desestiman".

OCTAVO.-No procede hacer imposición de las costas devengadas como consecuencia de este recurso, al no apreciarse en la conducta procesal de la apelante temeridad o mala fe.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar como desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Pablo Jesús contra la sentencia dictada con fecha 8 de octubre de 2019, por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Madrid, debiendo CONFIRMAR como CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTEla misma.

Todo ello, declarándose de oficio las costas devengadas como consecuencia del presente recurso de apelación.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art. 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres. Magistrados que figuran al margen.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Srª. Presidenta en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Admón. de Justicia, certifico.

Observaciones: Según Real Decreto 463/2020 de 14 de Marzo de 2020, por el que se declara el estado de alarma, publicado en B.O.E. 67, de 14 de Marzo de 2020, los plazos quedan suspendidos hasta la suspensión del estado de alarma.