Sentencia Penal Nº 93/2021, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 19/2021 de 22 de Abril de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ÁLAVA-SECCIÓN SEGUNDA - UPAD

ZULUP - ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN ATALA

AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - CP/PK: 01008

TEL.: 945-004821 FAX: 945-004820

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.alava@justizia.eus / probauzitegia.2a.araba@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-18/007482

NIG CGPJ / IZO BJKN : 01059.43.2-2018/0007482

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Laburtuko apelazioko erroilua 19/2021- - F

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 188/2019

Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Penal / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Zigor-arloko 1 zenbakiko Epaitegia

Atestado n.º/ Atestatu-zk.:

NUM000

Apelante/Apelatzailea: Baltasar

Abogado/a / Abokatua: JOSE IGNACIO MUNGUIA SANTAMARIA

Procurador/a / Prokuradorea: PATRICIA SANCHEZ SOBRINO

La Audiencia Provincial de Álava compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jesús Alfonso Poncela García, Presidente, D. Francisco García Romo- y Dª Elena Cabero Montero, Magistrados, ha dictado el día 22 de abril de 2021,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

SENTENCIA N.º 93/2021

En el recurso de apelación penal Rollo de Sala nº 19/21, Autos de Procedimiento Abreviado 189/2019, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria- Gasteiz, seguido por un delito de robo en grado de tentativa con intimidación de menor entidad, promovido por Baltasar, representado por la procuradora Sra. Sánchez y defendido por el Sr. Munguia, y por el Ministerio Fiscal; frente a la sentencia nº 267/2020 dictada el día 26/11/2020. Esponente la Iltma.Sra. Magistrada Dª. Elena Cabero Montero

Antecedentes

PRIMERO.-En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de lo Penal nº 1 de esta ciudad, sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'I.- Que debo condenar y condeno a Domingo, con la atenuante analógica de reparación del daño, como autor de:

1.- Un delito intentado de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso, ya tipificado, a la pena de NUEVE MESES de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

2.- Un delito leve de lesiones, ya tipificado, a la pena de UN MES de MULTA con cuota de 5 € (150 €).

Le impongo la mitad de las costas.

II.- Que debo condenar y condeno a Baltasar como autor de un delito intentado de robo con intimidación de menor entidad, ya tipificado, a la pena de NUEVE MESES de PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y le impongo la mitad de las costas del procedimiento.

Se advierte a la persona condenada a multa que, de conformidad con el art. 53.1 del Código Penal, si no la satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, quedará sujeta a una responsabilidad subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas, que tratándose de delitos leves, podrá cumplirse mediante localización permanente. El Juez, previa conformidad de la persona penada, podrá acordar el cumplimiento de la responsabilidad personal subsidiaria mediante trabajos en beneficio de la comunidad, en cuyo caso, cada día de privación de libertad equivaldrá a una jornada de trabajo'.

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Baltasar y el Ministerio Fiscal; alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos siguientes; recurso que se tuvo por formalizado mediante providencia, dando traslado a las partes por diez días para alegaciones; el Ministerio Fiscal emitió informe con el resultado que consta en las actuaciones; elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.

TERCERO.-Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, en fecha 15/12/2020, se formó Rollo registrándose y turnándose la ponencia a la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Elena Cabero Montero.Por providencia se señaló para deliberación, votación y fallo el día 19 de abril de 2021.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.- Se admiten íntegramente los hechos declarados probados que aquí se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Se han interpuesto dos recursos de apelación frente a la sentencia número 267/20 dictada en este procedimiento.

En primer lugar por la representación del condenado, Baltasar. En este primer recurso se alega la vulneración del principio 'in dubio pro reo'al haberse cometido un error en la valoración de la prueba practicada, y para ello analiza la declaración de dos testigos presenciales de los hechos, en concreto el testimonio de Fausto, concluyendo la parte recurrente que existe una contradicción en la sentencia ya que, por un lado, afirma que el apelante rodeaba a la víctima del hecho pero por otra estaba apartado de él y del grupo cuyo cabecilla era Domingo. Así mismo, la parte apelante insiste en que Baltasar, todo ello en base al testigo presencial, no intervino ni en agarrar al menor agredido ni en empujarle ni en obligarle a sacar las cosas que portaba, sólo no impidió la acción, pero no intervino activamente. Por ello, existiendo dudas de la participación de Baltasar, solicita que se le aplique el principio 'in dubio pro reo' revocando la condena. Como segundo motivo afirma la existencia de un error en el cálculo de la pena, vulnerando el principio de proporcionalidad. Para ello, afirma que si el hecho fue cometido en grado de tentativa, como recoge la sentencia, y aplicando el artículo 62 del CP, debería rebajarse la pena en dos grados y no en uno, siendo la pena aplicable la de tres meses de prisión.

Todas estas argumentaciones han sido rebatidas por la Fiscalía. Afirma que no puede la Sala de apelación revisar y valorar las pruebas personales practicadas en inmediación a no ser que se haya cometido un error claro por el Juzgador. Sigue manteniendo que el hecho intimidatorio que agrava el robo fue el hecho de rodear a la víctima, impidiendo su huida y su libertad de movimientos, así como que recibiera la ayuda de las personas que le acompañaban. Y añade que los testigos presenciales depusieron en el sentido de que vieron a Baltasar formar parte de ese muro mientras Domingo ejercía la fuerza física sobre la víctima. Manifestaron que Baltasar les impidió en todo momento acercarse. Termina afirmando que, como consecuencia de tales testificales, las valoraciones y conclusiones de la Magistrada no son ni erróneas ni ilógicas, debiendo ser confirmada la sentencia de condena para Baltasar. Así mismo, y respecto al segundo motivo esgrimido, alega que estamos ante un delito frustrado, no llegando a consumarse porque no portaba objetos de interés para los condenados. Por ello, no se trataría de una tentativa inacabada o inidónea, sino una tentativa acabada, y en consecuencia, no sería de aplicación la rebaja en dos grados de la pena.

Junto a este recurso de apelación, el Ministerio Fiscal también ha recurrido la sentencia dictada. En primer lugar alega un defecto o infracción de precepto legal. Afirma que la pena establecida en la sentencia para Domingo es inferior a lo que marca el Código Penal, no debiendo ser inferior a 21 meses y un día de prisión, aplicando la agravación del párrafo tercero y la rebaja de un grado por ser en tentativa. Solicita en su recurso respecto al Sr. Domingo que se le imponga la pena pedida de 24 meses de prisión, a la vista de las circunstancias en que se cometió el hecho, y el uso del instrumento peligroso que esgrimió el condenado. En segundo lugar, también alega infracción de precepto penal respecto a la pena determinada para Baltasar y a la aplicación del párrafo cuarto del artículo 242 relativo a la menor entidad del hecho, ya que no se ha concretado el motivo de tal aplicación, vulnerando, según la Fiscalía, el artículo 741 de la LECR. Afirma que en el relato de hechos probados no se ha introducido elemento alguno que permita una diferencia de calificación para el Sr. Domingo y el Sr. Baltasar. Si bien sí existe una cualificación en la conducta del Sr. Domingo por el uso de la porra, y eso ha permitido una diferente calificación de los hechos no solicitando la aplicación del párrafo tercero para el Sr. Baltasar, no existe ninguna otra distinción en la conducta de ambos. Añade que, según la doctrina del TS, no se dan las circunstancias para considerar el hecho como de menor entidad, y concluye en el sentido de considerar que la aplicación del párrafo cuarto es arbitraria e injustificada, solicitando en el recurso que se establezca una pena cercana al límite mínimo legal para el Sr. Baltasar.

SEGUNDO.- Expuesto el contenido de ambos recursos, debemos comenzar resolviendo alguna de las cuestiones jurídicas que se han planteado en el recurso primero esgrimido por la representación del Sr. Baltasar. Sin perjuicio de que no es propiamente un motivo de recurso, la parte apelante afirma la comisión de una 'aberración jurídica'por el hecho de que se juzgue al menor de edad en jurisdicción distinta que a los mayores de edad, habiendo sido en su caso todos ellos partícipes del mismo hecho.

Esta cuestión ha sido debatida ampliamente en la doctrina legal y, de hecho, se han analizado los efectos que conlleva la existencia de una sentencia firme en la Jurisdicción de menores cuando todavía no se ha juzgado a los mayores de edad, supuesto que se produce en este caso. Es decir, se produce una separación en el enjuiciamiento cuya admisibilidad es plena en nuestro ordenamiento jurídico.

Citemos, a título de ejemplo, la sentencia de la AP de Cádiz, número 262/185, de fecha 24/07/2018, que recoge de forma amplia la postura tanto del TS como del TC referente al enjuiciamiento de los hechos en ambas jurisdicciones: 'En el presente caso nos encontramos que ya existe sentencia firme del Juzgado de Menores sobre la conducta del menor. Es evidente que no pocas veces se produce un enjuiciamiento por separado de menores y de mayores de edad por unos mismos hechos. Este es el caso sometido al análisis de la Sala. En estos supuestos de actuación conjunta de menores y mayores de edad en un mismo hecho delictivo cabría preguntarse cuál es el efecto que puede tener la sentencia firme (absolutoria o condenatoria) dictada en el (previo) proceso de mayores respecto del ulterior enjuiciamiento en el procedimiento de menores, o viceversa. En este sentido el TS en una jurisprudencia reiterada y constante señala que lo resuelto y probado en un proceso penal no vincula a los jueces o tribunales penales que enjuicien posteriormente los mismos hechos, salvo el efecto negativo de la cosa juzgada que impide volver a juzgar a una misma persona por los mismos hechos, pues cada proceso tiene su propia prueba y lo resuelto en uno no puede vincular en otro proceso penal diferente, a excepción del referido efecto negativo. SSTS 16 de abril de 2002 , 21 de septiembre de 1999 . y 13 de diciembre de 2001 . En el mismo sentido la STS de 4 de julio de 2006 . según la cual 'no vincula el contenido de otra sentencia dictada en el mismo u otro orden jurisdiccional, dejando a salvo los supuestos de cosa juzgada, (efecto negativo)'.

En consecuencia, vemos que es frecuente la concurrencia de las dos jurisdicciones en el análisis de unos mismos hechos en función de la edad que tenían los intervinientes en el momento de su comisión, y está prevista la consecuencia de esta situación por la Jurisprudencia.

Hecho este primer inciso, pasemos a resolver el error en la valoración de la prueba testifical que se alega como primer motivo por el Sr. Baltasar.

En primer lugar, debe tenerse en cuenta que 'la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés'( S.TS. nº 631/2014, de 29 de septiembre ).

Así mismo, es aplicable la STS nº 62/2013, de 29 de enero , con cita de la STS nº 813/2012, de 17 de octubre, donde se expresa que 'en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos) se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en principio, al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo puede ser revisada en casación, censurando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 227/2007 , 893/2007 , 960/2009 y 398/2010, de19 de abril , entre otras) (...). Solamente cuando una sentencia 'sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación bastante, introduzca una motivación extravagante o irracional, o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente al margen de sus contornos racionales, podrá anularse -en todo o en parte- por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva (...)'.

Pues bien, a la vista de las pruebas que se practicaron en el plenario, se considera que la valoración que se efectuó por la Magistrada del Juzgado de lo Penal es lógica, congruente, racional y en nada se observa que se haya producido el error alegado por la parte apelante. Existió en el juicio una testifical directa que se ofreció por los dos amigos de la víctima del hecho. Ambos relataron que vieron la actitud del Sr. Baltasar, quien acompañaba al Sr. Domingo. Manifestaron ambos que en todo momento vieron como Baltasar formaba parte de la muralla que hicieron alrededor de Ruperto, y que les impedía acercarse a él. Estuvo todo el rato con el grupo que estaba sustrayendo los objetos, y se marchó del lugar con los otros tres coautores cuando vieron que no portaba nada que les interesara.

Con la base de estas declaraciones la Magistrada infiere la coautoría en el hecho del recurrente ya que, aunque no empujó ni registró, sí mostró su ayuda conscientemente impidiendo que fuera auxiliado por sus amigos el Sr. Ruperto, facilitando de tal forma la acción del resto de los intervinientes.

En cuanto a la coautoría cabe tener en cuenta lo indicado por el Tribunal Supremo Sala 2ª, en sentencia de 10 de Noviembre de 2.003, nº 1503/2003, rec. 1555/2002 Pte: Abad Fernández, Enrique ' con cita del artículo 28 del Código Penalen el que se consideran autores de un delito a quienes por sí solos, conjuntamente, o por medio de otro del que se sirven como instrumento, realizan el hecho, analiza las siguientes cuestiones:

a) El elemento objetivo de la coautoría, que entiende no consiste en la ejecución de todos los actos que integran el tipo penal, sino en la aportación por cada uno de los coautores de actos esenciales para la consecución del propósito común...

Resultando también coautores desde el punto de vista del ' dominio del hecho', siempre que éste llegue a ser un acto de todos, porque a todos pertenece.

b) El elemento subjetivo, estimando suficiente que el acuerdo entre los coautores, no siendo previo, surja durante la ejecución de los hechos - coautoría adhesiva o sucesiva-, sin necesidad de un previo y específico concierto anterior.

c ) En el caso de que uno de los partícipes realice un acto que claramente suponga un aumento de la responsabilidad penal por excederse en lo convenido, los demás copartícipes asumen esta responsabilidad penal a título de dolo eventual o de imprudencia, según las circunstancias que concurran en cada caso concreto.'

Aun cuando el recurrente niega toda participación por su parte en el empleo de un comportamiento agresivo consistente en empujones o registro para ver si portaba algún bien el Sr. Ruperto, a fin de conseguir hacerse con objetos perteneciente a este último, la prueba practicada y valorada por la Juzgadora de Instancia permite determinar, tal como hemos visto anteriormente, que el Sr. Baltasar en ningún momento se separó de sus acompañantes a lo largo de todo el desarrollo de los hechos. Además, impidió que los dos amigos del Sr. Ruperto se acercaran mientras éste era registrado y estaba contra la pared, rodeado por el Sr. Domingo, el menor juzgado y el tercer interviniente, marchándose todos juntos del lugar una vez vieron que no tenía nada que les pudiera interesar.

En consecuencia, ninguna duda cabe sobre la participación del ahora recurrente como coautor en los hechos, habiéndose producido un reparto de papeles entre ellos. Así lo indica el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia 3 de diciembre de 2.013: ' el art. 28 del C.P . vigente nos permite disponer ya de una definición legal de la coautoría que, por otra parte, era de uso común en la jurisprudencia y en la doctrina antes de que el mismo fuese promulgado: son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Realización conjunta que debe estar animada por un dolo compartido, siendo éste, en rigor, el significado que debe darse en determinados casos al previo y mutuo acuerdo...... Por lo que se refiere al acuerdo previo, elemento o soporte subjetivo de la coautoría, en que se funda el principio de 'imputación recíproca' de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, tanto la doctrina como la jurisprudencia, SS. T.S. 3/7/86 , y 20/11/81 , han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución, coautoría adhesiva, siendo también posible la sucesiva, que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por este...... No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común. En consecuencia, a través del desarrollo del 'pactum scaeleris' y del condominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución'.

El primer motivo de su recurso, a tenor del análisis efectuado, debe decaer.

En relación al motivo subsidiario, está íntimamente ligado al segundo motivo del recurso presentado por el Ministerio Fiscal, por lo que deben resolverse ambos conjuntamente, y lo veremos más adelante.

TERCERO.- Analicemos la alegación del Ministerio Fiscal relativa a la infracción del precepto penal relativo a la determinación de la pena de Domingo.

Efectivamente, se observa una vulneración en la normativa del Código Penal a la hora de la determinación de la pena respecto a este condenado. Si la horquilla del tipo básico del artículo 242 es de dos a cinco años de prisión, conforme al párrafo primero, y habiendo sido apreciada respecto a este condenado la agravación recogida en el párrafo tercero, haber empleado para la comisión del hecho un instrumento peligroso como fue la porra extensible, no cabe duda de que la horquilla penológica debió ser de tres años, seis meses y un día a cinco años de prisión.

La Magistrada, en su sentencia, analiza la rebaja de la pena en un grado, conforme a la consideración de que los hechos fueron cometidos en grado de tentativa, no llevándose objeto alguno los autores.

En relación a la disminución de esta pena en un grado, y estando relacionado este debate con las alegaciones que ha efectuado el Ministerio Público respecto al motivo de su recurso en relación con la pena establecida para el Sr. Baltasar, y también con la alegación subsidiaria efectuada por este recurrente solicitando la rebaja de la pena en dos grados, debe analizarse, en este momento, la Jurisprudencia relativa a esta cuestión jurídica.

Para el ajuste de la pena aplicable al caso conviene traer a colación la STS 332/2014, de 24 de abril, reiterada en la posterior STS 701/2015, de 6 de noviembre, que recoge la doctrina más reciente de esta Sala sobre los criterios que orientan la individualización de la pena en caso de tentativa. Se señala que 'aunque en la doctrina y parcialmente en la jurisprudencia, se manejan generalmente estos conceptos de tentativa acabada e inacabada, lo cierto es que la nueva redacción del art. 62 del Código Penal, no sólo tiene en cuenta para la determinación de la pena legalmente procedente 'el grado de ejecución alcanzado', sino también el 'peligro inherente al intento', peligro que remite más a la intensidad de la acción que a la progresión de ésta.

La doctrina y la jurisprudencia ( STS 703/2013, de 8 de octubre ) han destacado que en realidad el fundamento esencial de la determinación de la pena radica en el peligro generado por la conducta, pues ordinariamente cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también. Por tanto, debe quedar claro que en el nuevo sistema de punición de la tentativa lo determinante no es reproducir a través de los nuevos conceptos de la tentativa acabada o inacabada los viejos parámetros de la frustración y la tentativa, sino atender al criterio relevante y determinante del peligro para el bien jurídico que conlleva el intento. Por ello no siempre que la tentativa sea inacabada debe imponerse la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero el grado de ejecución sea avanzado y el peligro ocasionado sea especialmente relevante, en cuyo caso lo razonable es reducir la pena en un solo grado'.

En la misma dirección la STS 402/2017, de 1 de junio, indica que 'para la valoración de la incidencia que en la concreción de la pena ha de tener la tentativa, conforme indica el propio artículo 62 del Código Penal, habrá de estarse al mayor o menor riesgo de la lesión o afección del bien jurídico protegido ' inherente al intento' (intensidad de peligro), así como al mayor o menor riesgo de lesión o afección de ese mismo bien jurídicamente protegido en atención al ' grado de ejecución alcanzado' (proximidad del peligro)'.

En el supuesto enjuiciado el peligro inherente al intento no sería menor pues llegaron a causarse lesiones a la víctima, le registraron, le tiraron el suelo, y sólo en el último momento y cuando vieron que no portaba algún objeto de interés para ellos, desistieron y se marcharon juntos del lugar. En consecuencia, el bien jurídico de la propiedad ajena que es el protegido por el artículo 242 del CP, fue altamente puesto en peligro por la acción tanto del Sr. Domingo como del Sr. Baltasar, coautores en el delito de robo con intimidación como hemos analizado previamente, y estaríamos ante un caso de tentativa acabada (anteriormente frustración del delito), que conlleva la rebaja en sólo un grado conforme al artículo 62 del CP para todos los intervinientes.

En consecuencia, el intervalo penológico para el Sr. Domingo debió oscilar entre los 21 meses y un día a los tres años y seis meses como bien refiere el Ministerio Fiscal, habiendo vulnerado el ordenamiento jurídico la pena determinada por la Magistrada de la instancia para este condenado. A tenor de las circunstancias del contexto en que se produjeron los hechos, un menor rodeado por cuatro personas que le impiden marcharse, le tiran al suelo y encima le golpean para sustraerle lo que portara impidiendo que sus amigos le ayudaran, se considera ajustado a derecho imponer la pena de veintidós meses de prisión al Sr. Domingo, estando cercana al límite mínimo y dentro de la mitad inferior de la horquilla penológica que es de aplicación en este caso, estimando de esta forma el primer motivo esgrimido por el Ministerio Público, y desestimando así mismo la petición efectuada de forma subsidiaria por parte de la defensa del Sr. Baltasar de que se le redujera la pena en dos grados conforme al artículo 62 del CP.

Pasemos al segundo motivo alegado por la Fiscalía, relativa a la aplicación de la menor entidad al Sr. Baltasar, conforme al artículo 242.4º del CP.

En sentencia de este Tribunal número 165/20, de fecha 23/11/2020, se analiza el concepto de la 'menor entidad' conforme a la Jurisprudencia del TS: 'Siguiendo a la sentencia del Tribunal Supremo nº 643/2019, de 20 de diciembre , 'es preciso recordar el criterio de la jurisprudencia de esta Sala respecto de los términos en que ha de ser interpretada la cláusula atenuatoria que contiene el actual 242.4 del Código Penal. En nuestra STS 1605/2000, de 20 de octubre , con cita de la sentencia de 18 de abril de ese mismo año, destacamos que la norma constituye una previsión orientada a la mejor adaptación de la pena a las circunstancias del caso concreto, tratando de evitar una pena desproporcionada para actos que mereciendo la calificación de robo con violencia o intimidación y no de hurto, presentaran un escaso elemento coaccionador contra la víctima y se alejaran de manera sustantiva de la ordinaria lesividad que estos ataques comportan para la libertad individual del sujeto pasivo o para su integridad física. Decíamos en aquella resolución (recogiendo jurisprudencia expresada en SSTS de 21 de noviembre de 1997 o 30 de abril de 1998 ), que la rebaja de la pena prevista en el actual art. 242.4 del Código Penalviene determinada por la menor antijuridicidad del hecho, no por consideraciones relativas a una culpabilidad disminuida, como claramente se deduce de su propia redacción del precepto, que condiciona su aplicación a la -' entidad de la violencia o intimidación' y a las ' circunstancias del hecho'-, en unos términos que nos conducen al suceso acaecido en su dimensión objetiva. Como decíamos también en la STS 1124/99, de 10 de julio , se consigue así establecer un escalón o enlace natural entre el robo con fuerza y el robo con intimidación, cuando la magnitud del ataque personal está notablemente disminuida.

Esta dimensión objetiva, referida a la existencia de una menor antijuridicidad del hecho en sí mismo considerado, conduce a que nuestra jurisprudencia haya reconocido: a) La posibilidad de aplicar el artículo 242.4 en supuestos en que concurre la circunstancia agravante de reincidencia, 8.ª del art. 22 o b) También en los casos en que concurre alguna de las circunstancias de agravación específica previstas en el párrafo 2 y 3 del mismo art. 242, al entenderse que ante la ausencia de una acentuada peligrosidad de los hechos, se muestra también desproporcionada la pena inicialmente prevista para el robo en casa habitada, o en edificio o local abierto al público, o en casos de uso de armas u otros medios peligrosos.

En virtud de esta consideración objetiva de los hechos a la hora de aplicar el subtipo atenuado que contemplamos, y considerando también que el delito de robo con violencia o intimidación busca dar protección a dos bienes jurídicos de desigual valor constitucional, esto es, a la libertad e integridad personal como bien preeminente, y al patrimonio como bien de valor constitucional de menor relevancia, hemos destacado una pluralidad de criterios, también de desigual influencia, para dilucidar si ha de aplicarse o no este art. 242.4 del Código Penal. Como criterio principal: la ' Menor entidad de la violencia o intimidación' ejercidas en el acto de apoderamiento. Como criterio secundario, marcado por la naturaleza del bien jurídico que le afecta y reflejado en la propia literalidad del precepto con la expresión ' además', pero imprescindible para la aplicación del precepto, ' las restantes circunstancias del hecho'.

De este modo la entidad de la violencia o intimidación es esencial a la hora de determinar la minoración, pero no basta por sí misma para aplicar la rebaja en grado que contemplamos, sino que hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición, entre las que nuestra jurisprudencia ha destacado: el lugar donde se roba; el número de sujetos que impulsan la acción o la forma de actuación del grupo; el número de personas atracadas y su situación económica, física o personal, incluyendo sus posibilidades de defenderse; las circunstancias espaciotemporales; o, incluso, el valor de lo sustraído, que también confiere al hecho mayor o menor contenido antijurídico.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, y determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la de los artículos 242.1, 242.2 o 242.3) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado de la pena prevista en cada uno de ellos ( STS 238/2019, de 9 de mayo ), tal y como establece el 242.3. No olvidemos que, como antes se ha dicho, la razón de ser del precepto es la de dar al juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad'.

En este caso se dan dos circunstancias que nos van a conducir a la estimación de la petición del Ministerio Fiscal sobre la no aplicación a Baltasar de la atenuación del artículo 242.4º del CP.

En primer lugar, la incongruencia respecto a la condena de Domingo. Efectivamente, en el relato de hechos de sentencia dictada, la Magistrada del Penal no ha introducido elemento alguno que avale la estimación de que concurre una menor entidad para el Sr. Baltasar y no para el Sr. Domingo. Como hemos visto anteriormente, ambos eran coautores del robo con intimidación que se perpetró, y contribuyeron a su comisión cada uno con diversas acciones, pero actuando de consuno. Es del todo incongruente que, siendo el mismo hecho, a uno de los coautores se le aprecie tal menor entidad y al otro no. Aspecto distinto es el uso de instrumento peligroso del artículo 242.3º del CP, ya que no se acreditó que Baltasar conociera que Domingo iba a hacer uso de la porra que sacó en un momento determinado, y de hecho la acusación no pidió que se le aplicara el párrafo tercero al Sr. Baltasar. Pero en relación a la atenuación, no cabe una decisión diferente para cada uno de los coautores del hecho, máxime cuando nada ha sido acreditado que fundamente esta diferenciación en la antijuridicidad del hecho cometido por ambos de común acuerdo.

En segundo término, y analizando el contexto en que se produjo el citado robo, las circunstancias acreditadas no permiten que se pueda entender que concurrió tal menor entidad para ninguno de los coautores. Eran cuatro contra uno, y precisamente la víctima era menor de edad. Le apartaron del grupo en el que estaba, no permitiendo que sus amigos le auxiliaran. Dentro del grupo de los coautores había personas ya mayores de edad, y procuraron llevarle a la víctima a un lugar apartado para rodearle y coaccionarle, sin posibilidad alguna de defensa.

En resumen, que tanto por la incongruencia a la que se ha aludido anteriormente respecto al resto de los coautores como por la falta de acreditación de algún hecho que avale su apreciación, la falta de motivación en la sentencia por parte de la Magistrada para la aplicación del citado párrafo cuarto, y teniendo en cuenta el contexto en que se cometió el robo, se va a estimar la petición del Ministerio Fiscal, no siendo de aplicación para Baltasar el párrafo cuarto del artículo 242, siendo su conducta tipificada en el párrafo primero del artículo 242 del CP, en relación con el artículo 62 del CP.

Para concluir con la determinación de la pena relativa a la conducta del Sr. Baltasar, y habiendo razonado previamente la no rebaja en dos grados solicitada por su defensa, la horquilla penológica es de un año y un día a dos años de prisión, siendo congruente con la decisión que se ha adoptado previamente para el Sr. Domingo imponerle la pena al Sr. Baltasar de un año y un mes de prisión, con inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En relación al Sr. Domingo, sólo se ha impugnado la pena relativa al delito de robo, siendo firme en consecuencia la impuesta respecto a las lesiones causadas que se había determinado en la sentencia recurrida.

CUARTO.- En relación a las costas devengadas en el presente recurso, y habiendo estimado íntegramente el recurso de Ministrio Fiscal y desestimado en su totalidad el recurso interpuesto por la representación del Sr. Baltasar, este último deberá pagar las costas devengadas en la tramitación de los presentes recursos de apelación.

Vistos los artículo citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sra. Sánchez Sobrino en nombre de Baltasar, y estimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia número 267/20, de fecha 26/11/2020 dictada en la causa procedimiento abreviado número 188/19 del Juzgado de lo Penal número 1 de Vitoria, se va a modificar esta resolución en los siguientes términos:

1) La pena que se debe imponer a Domingo por el delito del artículo 242.1º y 3º del CP en relación con el artículo 62 es de veintidós meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2) La pena que se debe imponer a Baltasar por el delito del artículo 242.1º del CP en relación con el artículo 62 es de un año y un mesde prisión, con inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Las costas devengadas en esta alzada deberán satisfacerse por el recurrente Baltasar.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, anunciado dentro del plazo de cinco días, contados a partir del siguiente al de la última notificación

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos.. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.