Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN QUINTA
Procedimiento Abreviado nº 97/2018
SENTENCIA
Magistrados/das:
D. Ignacio de Ramón Fors
Dª María del Mar Méndez González
D. Diego Barrio Giménez
En Barcelona, a 9 de febrero de 2021.
Vista en juicio oral y público ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona la presente causa de Procedimiento Abreviado num. 97/2018, contra Leonardo, Lorenzo y Mariano, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, representados por la Procuradora Patricia Yuste Martínez y representados por el letrado Alejandro Barrantes Vidal, ejerciendo la acusación pública el Ministerio Fiscal,
Actúa como magistrado ponente don Diego Barrio Giménez, que expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.-Los presentes autos dimanan del Procedimiento Abreviado 50/2018 del Juzgado de Instrucción num. 5 de Hospitalet, en el cual el Ministerio Fiscal, formuló escrito interesando la condena de los tres acusados como autores de:
1.- un delito consumado contra la salud pública del art. 368 del Código Penal en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, sin circunstancias, a la pena de 2 años de prisión, multa de 180 euros y 40 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.
2.- un delito de asociación ilícita del art. 515.1º y 517.1º CP (fundadores), sin circunstancias, a la pena de 3 años de prisión, multa de 16 meses a 12 euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para empleo o cargo público durante 9 años. De acuerdo con el art. 520 CP, se interesa la disolución de la asociación denominada 'Marley Asociación Cannábica Medicinal' y la cancelación de su inscripción en el Registro de Asociaciones de la Generalitat de Catalunya de acuerdo con lo previsto en los arts. 28.1.k), 38.2.a) y 41 de la LO 1/2002 de 22 de marzo reguladora del derecho de asociación. Interesó igualmente que se diese a las sustancias intervenidas el destino leal previsto en los arts. 374 y 127 CP en relación con el art. 367 ter que fue el juicio oral la defensa de los acusados solicitó el dictado de una sentencia absolutoria para sus patrocinados alegando, alternativamente, que en caso de estimar típica la conducta de los acusados sería de aplicación un error de prohibición invencible.
SEGUNDO.-Elevados los autos para su enjuiciamiento, correspondió por turno de reparto a esta Sección, registrándose bajo el nº 97/2018 y dictándose resolución sobre la admisión de las pruebas y señalándose día para el juicio, se celebró en una única sesión el día 3 de febrero de 2021, que tuvo lugar con la asistencia de todas las partes.
En el trámite correspondiente el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales. La defensa alternativamente a lo alegado ya en su escrito de conclusiones provisionales, interesó la aplicación de un error de prohibición vencible y la atenuante cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP y la rebaja de la pena en dos grados, considerando la horquilla penológica para el delito del art. 368.1 CP de 3 a 6 meses y para el delito del art. 515.1 CP de hasta 1 año y 6 meses.
Como pruebas se practicaron la declaración de los acusados, las testificales de los agentes de Mossos d'Esquadra con tip NUM000, NUM001 y NUM002, la de Julieta, la lectura de la declaración prestada en sede de instrucción por Rodrigo y Sabino, la más documental de la defensa así como la documental por reproducida.
Las partes renunciaron a las testificales de los agentes de Mossos d'Esquadra con tip NUM003 y NUM004 y a las de Urbano, Jose Augusto y Luis Angel, así como a la pericial del agente de Mossos d'Esquadra con tip NUM005 y a la reporducción del CD obrante al folio 261 bis de las actuaciones.
TERCERO.-En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.
Hechos
PRIMERO.-Resulta probado que en fecha 8 de mayo de 2014, los acusados Leonardo, mayor de edad, español, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y con DNI NUM006, Lorenzo, mayor de edad, español, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y con DNI NUM007 y Mariano, mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y con DNI NUM008, constituyeron las asociación MARLEY ASOCIACIÓN CANNÁBICA MEDICINAL, fijando su sede en la calle Florida num. 63 de Hospitalet del Llobregat, ostentando el cargo de presidente el acusado Leonardo, el cargo de secretario el acusado Lorenzo y el cargo de tesorero el acusado Mariano.
El art. 5 de sus estatutos apartado 14 dispone que ' la Asociación no pretende promover el consumo de ninguna substancia, ya que su objeto primordial es de constituirse como un centro impulsor de acciones encaminadas a la reducción de los riesgos asociados al consumo de la planta de cannabis, siempre con el máximo respeto a la legalidad vigente' y en su apartado 15 dispone que 'la Asociación no pretende en modo alguno llevar a cabo ninguna de las conductas consideradas como delito contra la salud pública o tráfico de drogas tipificadas en el Código Penal y según jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal Europeo de Derechos Humanos.'
En fecha 16 de enero de 2015 la Direcció General de Dret i Entitats Jurídiques dependiente del Departament de Justicia de la Generalitat de Catalunya dispuso la inscripción de la citada asociación en la Sección 1ª del Registro de Asociaciones de la Generalitat.
SEGUNDO.-Los agentes de Mossos d'Esquadra en las cercanías de la sede de la asociación dieron el alto a las siguientes personas:
1.- sobre las 13:05 horas del día 28 de febrero de 2017 Julieta fue interceptado a la salida del local de la asociación llevando consigo una bolsa de plástico transparente con 0,56 gramos netos de marihuana y una riqueza en tetrahidrocannabinol del 15,7%. No ha quedado acreditado que dicha sustancia fuese adquirida dentro del local ni cuánto tiempo estuvo el sr Julieta en el interior de la asociación.
2.- sobre las 13:15 horas del día 28 de febrero de 2017 Rodrigo fue interceptado a la salida del local de la asociación llevando consigo una bolsa de plástico transparente con un fragmento de hachís con un peso neto de 0,76 gramos y una riqueza en tetrahidrocannabinol del 32,9%. No ha quedado acreditado que dicha sustancia fuese adquirida dentro del local ni cuanto tiempo estuvo el sr Rodrigo en el interior de la asociación.
3.- sobre las 14 horas del día 1 de marzo de 2017 Sabino fue interceptado a la salida del local de la asociación llevando consigo un envoltorio con un total de 0,19 gramos de marihuana y una riqueza en tetrahidrocannabinol del 13,8%. No ha quedado acreditado que dicha sustancia fuese adquirida dentro del local ni cuanto tiempo estuvo el sr Sabino en el interior de la asociación.
4.- sobre las 14:15 horas del día 1 de marzo de 2017 Jose Augusto fue interceptado a la salida del local de la asociación llevando consigo una bolsa de plástico transparente con 0,34 gramos netos de marihuana y una riqueza en tetrahidrocannabinol del 15,7%. No ha quedado acreditado que dicha sustancia fuese adquirida dentro del local ni cuanto tiempo estuvo el sr Jose Augusto en el interior de la asociación.
5.- sobre las 14:30 horas del día 1 de marzo de 2017 Urbano fue interceptado a la salida del local de la asociación llevando consigo:
i.- un envoltorio plastificado con un total de 4,07 gramos de marihuana y una riqueza en tetrahidrocannabinol del 17,4%.
ii.- tres envoltorios de papel de aluminio con un total de 6,52 gramos netos de marihuana y una riqueza en tetrahidrocannabinol del 18,9%.
iii.- una bolsa transparente con un primer fragmento de hachís con un peso neto de 0,61 gramos y una riqueza en tetrahidrocannabinol del 30,07% y un segundo fragmento de hachís con un peso neto de 0,33 gramos y una riqueza en tetrahidrocannabinol del 34%.
No ha quedado acreditado que dicha sustancia fuese adquirida dentro del local ni cuánto tiempo estuvo el sr Urbano en el interior de la asociación.
Fundamentos
PRIMERO.-Los hechos declarados probados no son constitutivos, en cuanto a la persona de los acusados, de un delito contra la salud pública del art. 368.1 del Código Penal en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, a cuyo tenor 'Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.'ni de un delito de asociación ilícita del art. 515.1 CP a cuyo tenor 'Son punibles las asociaciones ilícitas, teniendo tal consideración: Las que tengan por objeto cometer algún delito o, después de constituidas, promuevan su comisión.'en relación con el art. 517.1º CP según el cual 'En los casos previstos en los números 1º y 3º al 6º del artículo 515 se impondrán las siguientes penas: 1º A los fundadores, directores y presidentes de las asociaciones, las de prisión de dos a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis a doce años.'
Por otro lado, tiene declarado nuestra jurisprudencia constitucional que el dictado de una sentencia condenatoria penal precisa de la práctica en la vista oral de una actividad probatoria de cargo suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra el artículo 24.2 de nuestra Constitución ( SSTC 3/81, 807/83, 17/84, 34/96 y 157/96), lo que ha confirmado igualmente nuestro Tribunal Supremo ( SSTS 31 de marzo 1988, 19 de enero de 1989, 14 de septiembre de 1990 y 17 de abril de 2001, entre muchas otras) habiendo declarado este último Tribunal que aquel derecho fundamental significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado. A ello debe añadirse, como también tiene declarado reiterada jurisprudencia, que corresponde a las acusaciones acreditar todos y cada uno de los hechos constitutivos de la pretensión punitiva por ellas formulada ( SSTC 150/1987, 82, 128 y 187/1988).
SEGUNDO.-En primer lugar expondremos la prueba que se ha practicado en la vista de juicio oral y que ha sido tomada en consideración, para después establecer el por qué se llega a la anterior conclusión.
El acusado Leonardo manifestó que 'no reconoce los hechos de los que se le acusa, solo contestará a su letrado. La asociación se inauguró en el 2015, fueron al ayuntamiento a pedir los papeles para abrir, presentó los estatutos, registraron los estatutos, obtuvo la licencia de actividad municipal, controlaba la entrada de socios y las aportaciones que hacían, también llevaba el papeleo, no cobraba nada por el ejercicio de sus funciones, la mayoría eran amigos o conocidos, no había nadie que no conocieran, traían la documentación y firmaban los estatutos aceptando las normas de la asociación, era necesario que fueran consumidores previos. No había nuevas incorporaciones, eran unos 60 en el grupo, picaban a la puerta, tenían que mostrar el DNI y luego el carnet de socio o llavero, no podían sacar el producto fuera, debían estar 20 minutos dentro antes de salir. Tenían un lugar para guardar la sustancia, los socios podían dispensarse 2,5 gramos diarios, no se podían dispensar más, conoce al sr Urbano, no vendió al sr Urbano nada de cannabis, cuando lo dispensan lo hacen en bolsitas pequeñitas y transparentes, no tienen papel de plata. El sr Urbano era conocido por vender droga. Dijo eso a los agentes cree que por miedo o por quitarse el asunto de encima.'
El acusado Lorenzo manifestó que 'solo contestará a su letrado, para crear la asociación formularon estatutos, los presentaron a la Generalitat, los aprobaron y luego fueron al ayuntamiento de Hospitalet para pedir licencia de club de fumadores, les dieron licencia provisional y luego definitiva. Es el secretario de la junta, casi siempre estaba en el club social, les cogía los datos con el chip, hacía de todo, tenían que picar en la puerta exterior, veían a la persona por la cámara, les abría la puerta si era conocido, luego en la segunda puerta metían el chip y salía la foto en la pantalla y abrían la segunda puerta, no autorizaban a los socios a sacar el cannabis. Dispensaban con bolsitas y no con aluminio, el máximo diario eran 2,5 g de dispensa. No cobró nada por el ejercicio de su cargo. Conocía al sr Urbano del centro. Habló muchas veces con él. Se dedicaba al menudeo en el barrio el sr Urbano, el grupo era cerrado de 60 o 61 socios, tenía que ser conocido suyo, ser fumador y tener 18 años, pagaban una cuota anual de 20 euros cada año, para poder disfrutar del local. Les informaban de que no podían sacar el cannabis.'
El acusado Mariano manifestó que 'era el tesorero de la junta directiva, estaba en recepción, dispensando o controlando, guardaba todas las facturas para pasarlas al gestor y que les hiciese los trimestres, como miembro de la junta nunca ha cobrado nada. Existía control de acceso, primero picaban, los identificaban por la cámara, luego pasaban a recepción, les dejaban el chip con el DNI para saber quien era, no les permitía a los socios sacar el cannabis de la asociación. Tenía que estar el socio 20 minutos antes de salir. Como mucho podían tener 2,5 gramos diarios. El sr Urbano era socio y amigo, lo conocía más su primo. Leonardo no le entregó esa cantidad, no utilizan papel de aluminio, sino de plástico pequeña. Era conocido por el menudeo.Con el carne se ve que es socio y con el chip se ha de pasar por la máquina para verlo.'
El sargento de Mossos d'Esquadra con tip NUM000 manifestó que 'se vigiló a la asociación, es una calle de mucho tráfico, cuando pasaba por allí veían que había mucha gente afluyendo a esa asociación, la gente estaba poco tiempo allí cuando pasaban los agentes, se ubicó con uno de los compañeros en las esquinas más cercanas a 40 o 50 metros, querían ver cuánto tiempo estaban dentro los clientes para saber si consumían dentro o lo adquirían y salían, al salir se paraba y se identificaba a las personas, estas llevaban sustancias estupefacientes, en la mayoría de los casos decían que las habían adquirido en el interior. En los días que hizo vigilancia, un día pararon a tres persones y el otro día a dos, accedían y estaban poco tiempo las que paraban, estaban unos pocos minutos, ese tiempo no permitía comprar, consumirlo dentro y luego salir, podían ser 3,5 7, 8 minutos o 10 a lo sumo, solo paraban a estas personas. Paraban a gente que habían visto antes entrar, manifestaron haberlo adquirido dentro, algunos acreditaron ser socios, alguno no presentó la acreditación necesaria, no sabe si fueron dos o tres, decían que eran socios pero no lo acreditaban documentalmente. La mayoría dijeron que habían comprado dentro la sustancia. Exhibidos los folios 17 a 19 son las denuncias administrativas por tenencia de sustancias, recogen las manifestaciones de la persona a la que incautan la sustancia, a veces no quieren firmar. Lo mismo pasa con las actas de los folios siguientes, les exhiben el acta, las redactan a pie de calle. El local está a unos 300 o 400 metros de la comisaria, no sabe si había queja municipal. No sabe cuánto tiempo pasaron en el interior, no recuerda los minutos que estuvieron dentro pormenorizadamente, no recuerda. Ha actuado contra otras asociaciones en Hospitalet, normalmente los envoltorios son de bolsitas autosellables transparentes para marihuana, a veces la gente lo lleva en kleenex, el papel de aluminio no es lo más habitual. El sr Urbano tenía algo pendiente de un juzgado, tenía antecedentes, es posible que por salud pública, cree que llevaba dinero fraccionado.'
El agente de Mossos d'Esquadra con tip NUM001 manifestó que 'empezó a participar en la vigilancia por la afluencia de entradas y salidas de la asociación, la gente entraba y rápidamente salía. Hicieron varias vigilancias, estaba situado en un lado y el sargento en otro. Veía pero no tan directamente el local para no llamar mucho la atención. Si salía al cabo de poco se le paraba a ver si llevaba sustancia. Se les encontró sustancia encima a las personas que pararon y decían que la habían adquirido dentro del local. Exhibidas las actas de los folios 18 a 19 son actas que recogen in situ, recogen lo que dicen las personas, exhiben el contenido antes de que el interesado firme, recuerda al sr Urbano, se identificó al señor, tenía una averiguación de domicilio por un juzgado cree recordar, por eso lo llevaron a comisaría y porque llevaba cierta cantidad de sustancia, dijo que era para su uso semanal y dijo que lo había comprado allí, hicieron el acta y le dieron copia, llevaba mas cantidad que en el resto de las incautaciones, no recuerda exactamente el tiempo que pasaron dentro las personas identificadas, el sr Urbano tenía antecedentes, si en el atestado lo pone es asi, no recuerda cuánto dinero llevaba encima, no llevaba bolsitas, lo llevaba con un envoltorio, no recuerda como era. Los envoltorios normalmente son bolsitas precintadas de plástico. A veces ha visto papeles de aluminio.'
El agente de Mossos d'Esquadra con tip NUM002 manifestó que 'solo hizo el drogo test.'
El testigo Julieta manifestó que 'a Lorenzo lo conoce un poco, le hizo socio de la asociación, no es amigo de los acusados. No recuerda cuando se hizo socio, cuando se hizo socio era consumidor de cannabis, Lorenzo le hizo socio, aportó su documentación, leyó un poco las normas de la asociación, no se podía sacar sustancia al exterior, había que estar unos 20 o 30 minutos en el interior, si se quería ir podía dejar el producto allí en unes taquillas, cuando le pararon los Mossos d'Esquadra es la única vez que la han parado, llevaba uno o dos porros, le detuvieron, le preguntaron si llevaba algo, les dijo lo que llevaba, le preguntaron donde lo había conseguido, dijo que en la asociación porque tenía nervios però no la cogió de ahí, no la había conseguido allí, ese día no fue a la asociación, dijo que lo había sacado de la asociación, no supo que más decir. Ese día no entró y salió de la asociación, exhibidos los folios 17 a 18 manifiesta que sí firmó el documento, estaba nervioso. Le habían dado un llavero en la asociación para entrar e identificarse, era pequeño y rojo, pasaba el llavero para entrar.'
De los documentos o informesobrantes en autos cabe destacar el reportaje fotográfico de la sustancia intervenida al sr Urbano (folio 29), el informe drogotest de Mossos d'Esquadra (folio 30), la resolución de la inscripción de la asociación canábica en el registro de la Generalitat (folios 190 a 191), los Estatutos de la asociación (folios 192 a 201), el listado de los socios de la asociación (folios 224 a 225), el informe toxicológico sobre las sustancias intervenidas (folios 154 a 160) y el documento sobre el funcionamiento de los chips de acceso (folios 218 a 220).
Seguidamente se hará referencia de manera separada a cada uno de los dos delitos por los que se formula acusación por el Ministerio Fiscal.
TERCERO.-En cuanto al delito de asociación ilícita del art. 515.1 CP, la defensa de los acusados alega como cuestión previa que se ha vulnerado el derecho de defensa pues durante la instrucción de la causa se imputó a los acusados un delito contra la salud pública, que era también el delito al que se hacía referencia en el auto por el que se declaró compleja la instrucción. Asimismo, en el auto de transformación al procedimiento abreviado no se hace referencia en los hechos presuntamente punibles a la asociación ilícita y es cuando el Ministerio Fiscal formula su escrito de acusación cuando se recogen los hechos relativos a este delito de forma novedosa, no habiéndose investigado desde el principio la asociación ilícita, pudiéndose haber citado en sede de instrucción a testigos para acreditar el funcionamiento de la sociedad por lo que debería aplicarse una de los soluciones siguientes: o retrotraer las actuaciones hasta instrucción o impedir la acusación al Ministerio Fiscal por este delito.
El Ministerio Fiscal se opone a dicha vulneración del derecho de defensa dado que en el atestado se analiza ya la actuación de la asociación cannábica por los que los acusados ya conocían los hechos, siendo la calificación jurídica distinta por parte del Ministerio Público.
Se plantea así una discordancia entre los hechos que el juez instructor declaró como indiciariamente punibles en el auto de 28 de febrero de 2018 (folio 239) y los hechos objeto de acusación recogidos en el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal (folios 242 a 245).
En relación con esta cuestión, recuerda la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 4ª) en sentencia num. 454/2014 de 11 junio que ' Es de especial interes para resolver la cuestion suscitada la correcta interpretación del art. 779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .En efecto, dicho precepto dispone que, practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el juez adoptará alguna de las resoluciones indicadas en dicho precepto (que no agota, sin embargo, todas las posibilidades procesales, v.gr. la conversión de tales diligencias en sumario ordinario o en proceso por jurado), y que, para lo que aquí interesa, la regla 4ª del mismo dispone: que si el hecho constituyera delito comprendido en el art. 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente, añadiendo que 'esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan', la cual 'no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el art. 775'.
Constituye, pues, el hecho justiciable (en terminología de la Ley del Jurado ), o los' hechos punibles', en la dicción de este precepto relativo al ámbito del procedimiento abreviado, una relación sucinta de contenido fáctico -objetivo- y una determinación subjetiva: persona (o personas) imputadas. Desde siempre, este doble acotamiento ha servido para depurar la cosa juzgada en el ámbito del proceso penal, pues, a diferencia del civil, no lo constituye la denominada 'causa petendi', es decir, la calificación delictiva que quieran las partes acusadoras conferir en sus escritos de acusacion , sobre la cual mantienen dichas partes acusadoras libertad para su pretendida tipificación, e incluso el Tribunal puede entrar por dicha vía, bien acudiendo al recurso de la homogeneidad del bien jurídico tutelado, sin vulnerar el principio acusatorio apartándose en consecuencia del título imputado, o bien acudiendo a las previsiones, siempre excepcionales, de lo dispuesto en el art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
También de esta forma lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo , confiriendo tal efecto al auto de transformación de las diligencias previas en abreviado, el cual abre la fase intermedia de este proceso penal. Y es que, como recuerda la STC 134/1986 ,'no hay indefensión si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo de delito señalado en la sentencia'. Con la única limitación de mantener la identidad de hechos y de inculpados, la acusacion, tanto la pública como las particulares, son libres de efectuar la traducción jurídico- penal que estimen más adecuada....'.
Como dice la STS 1061/2007, de 13 de diciembre la determinación del objeto del proceso constituye, sin la menor duda, una cuestión esencial del mismo. De ahí la importancia que, en el presente caso, ha de reconocerse a la interpretación de los artículos anteriormente citados, de modo especial al art. 779.1.4ª de la LECrim , en cuanto en el mismo se dispone que la correspondiente decisión del Juez de Instrucción deberá contener 'la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan'. Para ello, es fundamental examinar dichos preceptos en su contexto natural, que no es otro que el relativo a la regulación del procedimiento abreviado dentro de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Dado, pues, que el artículo 779 pertenece a la fase de instrucción del proceso, a la que viene a dar término, parece oportuno poner de relieve que una de las funciones esenciales de dicha fase es la de determinar la legitimación pasiva en el proceso que debe llevarse a cabo mediante la previa imputación judicial (v. arts. 118 y 775 LECrim .); en efecto, desde la perspectiva del derecho fundamental de defensa, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha puesto de manifiesto la necesidad de que, para que pueda acusarse a una persona en el proceso penal abreviado, es preciso que previamente, en la fase de instrucción, haya sido declarada judicialmente imputada, otorgándosele la posibilidad de participar en la fase instructora, 'de tal forma que la instrucción judicial ha de seguir asumiendo su clásica función de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal ( art. 299 LECrim .)', y que, 'como consecuencia de lo anterior, nadie puede ser acusado por unos determinados hechos, sin haber sido oído previamente sobre ellos por el Juez de Instrucción con anterioridad a la conclusión de las denominadas diligencias previas' (v. SS. TC 135/1989 , 186/1990 y 128/1993 ).
En el mismo sentido, la jurisprudencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo ha declarado que 'la información al sujeto pasivo del procedimiento penal acerca del objeto del mismo, en lo que pueda afectarle, constituye un elemento esencial para el ejercicio del derecho de defensa, tanto durante la instrucción como en el juicio, pero precisamente por ello tiene sus propios momentos y trámites procesales sobre la resolución que acuerda la conclusión de la instrucción y apertura de la fase intermedia. Dichos momentos son: 1º) En fase de instrucción, el traslado judicial de la imputación a la persona afectada, antes o en el momento de recibirle declaración como imputado, instruyéndole de sus derechos y facultándole para intervenir en la instrucción, pudiendo formular las alegaciones que estime oportunas para su defensa y solicitar cuantas diligencias estime pertinentes ( art. 118 LECrim .). C on ello se posibilita el ejercicio pleno del derecho de defensa, respecto de los hechos que han sido objeto de imputación judicial durante la instrucción del procedimiento . 2º) En la fase intermedia -ya en calidad de acusado y no de mero imputado- cuando se le da traslado de la acusacion ( art. 784 LECrim ), una vez que ha sido formulada ésta por quien debe hacerlo (las partes acusadoras y no el Juez de Instrucción), información que le faculta para ejercitar con plenitud su derecho de defensa cara al juicio oral, formulando su calificación alternativa y planteando los medios de prueba que estime pertinentes (v., por todas, STS de 9 de octubre de 2000 )'.
Y termina señalando, por tanto, hemos de concluir, que cuando el Juez de Instrucción acuerda la conclusión de las diligencias previas y su transformación en procedimiento abreviado, conforme a lo previsto en el art. 779.1.4ª de la LECrim ., lo hace en función de los hechos que han sido objeto de imputación, es decir, sobre los que ha girado la instrucción de las diligencias previas, por lo que los mismos son perfectamente conocidos por el inculpado.
Igualmente la STS 179/2007, de 7 de marzo , declara que el auto de transformación vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y en las personas responsables, pero no en las calificaciones jurídicas que el Juez formule, por cuanto el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado no tiene por finalidad y naturaleza la función acusatoruia del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusacion , siempre que del hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo ( STS 1532/2000, de 9 de octubre ).
En suma, la expresión 'hechos punibles' ha de tener el contenido fáctico que al expresado precepto (art. 779.1.4ª) ha querido conferir el legislador, y no puede ser otro que una relación sucinta de hechos, al modo cómo el auto de procesamiento configura el ordinario (art. 384). La interpretación contraria, esto es, partiendo de que el legislador ordena delimitar el objeto del proceso penal mediante una relación sucinta de hechos justiciables, que luego no han de ser respetados por las acusaciones carecería de cualquier sentido. Y qué duda cabe que tales hechos están bajo el control judicial. Es decir, el objeto del proceso penal no es absolutamente libre para las acusaciones , sino que el juez controla, en nuestro sistema jurídico, aquello que va a ser materia de enjuiciamiento penal, tanto para evitar acusaciones sorpresivas, como para delimitar los aspectos fácticos de las imputaciones que considere procedentes (de ahí, las posibilidades de sobreseimiento que al juez se otorgan). Y tal control judicial, está sujeto al oportuno recurso de apelación, posibilidad abierta al auto de transformación del procedimiento en abreviado, del que carece, sin embargo, el auto de apertura del juicio oral, en aquellos aspectos que impulsan la continuación del mismo. Por lo demás, es razonable que si en el auto de apertura del juicio oral, el juez puede cerrar el proceso a determinados hechos, mediante el expediente del sobreseimiento provisional o definitivo (art. 783.1), con mayor razón en esta fase previa de imputación.'
Por otro lado, respecto a este delito de asociación ilícita recuerda el Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) en sentencia num. 380/2020 de 8 julio que ' En el apartado tercero alega la recurrente la vulneración del derecho a la legalidad penal por indebida aplicación del delito de asociación ilícita de los arts. 515.1 y 517.1 CP . Argumenta que hacen falta más de tres personas y que el error excluye el dolo en este delito.
Respecto al delito de asociación ilícita en la STS 214/2018, de 8 de mayo -recaída en la pieza caso Gurtel-Fitur de la Comunidad Valencia- con cita en la STS 544/2012, de 2 de julio , hemos declarado que:
'La introducción en el Código Penal de los nuevos artículos que se diseñan en el Capítulo VI del Título XXII del Libro II del Código Penal, mediante la reforma operada mediante LO 5/2010 , denominado tal Capítulo como 'De las organizaciones y grupos criminales' (arts. 570 bis al 570 quáter), ha de llevarnos a una reinterpretación de los parámetros del art. 515 de tal Código, que dentro del capítulo de los delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas, incrimina como punibles las asociaciones ilícitas en las que, a salvo las organizaciones y grupos terroristas, que han quedado reubicadas en el art. 571 del Código Penal , permanecen en su diseño cuatro tipos de asociaciones ilícitas, en donde ha de primar su consideración de agrupaciones estables que traten de atentar contra el bien jurídico protegido por tal delito, que no es otro que la conculcación del derecho de asociación, cristalizando la criminalidad en el empleo de medios violentos o en la perversión de la personalidad de los componentes, aunque tales asociaciones tuvieran fines lícitos, o bien en las organizaciones de carácter paramilitar, o las que se promuevan para atentar contra valores constitucionales, a las que ha de añadirse la primera, que permanece, objeto de nuestra atención, y que se corresponde con la asociación que tenga por finalidad la comisión de algún delito o, que después de constituida, promueva su comisión, junto a las que pretenden la comisión de faltas de forma organizada, coordinada y reiterada.
También destacábamos en la STS núm. 765/2009, de 9 de julio , por remisión a otras anteriores, que la asociación penalmente punible no precisa de estructura y organización altamente complejas, bastando un agrupamiento de varios, con estructura primaria que se diferencie perfectamente de la individualidad de los miembros que la componen. Por su propia naturaleza, la asociación supone una cierta apariencia formal y, por lo menos, un conato de organización y jerarquía. Asimismo, debe constituir una entidad distinta de la de sus individuos. Ante la imposibilidad de penar a los colectivos, la respuesta se centra en sus componentes en función de su respectiva jerarquía o dominio del grupo; porque no es necesario que la banda se mueva en un amplio espacio geográfico, ni tampoco se excluye esta especial figura delictiva por el hecho de que la misma organización se dedique a actividades lícitas. Tal y como afirma más recientemente la STS núm. 977/2012, de 30 de octubre , '(...) parece que tal asociación requiere formalmente una cierta consistencia, lejos de lo meramente esporádico, y por supuesto dentro de una cierta organización jerárquica. Lo que sí resulta obvio es que la asociación supone que la pluralidad de personas que la constituyen, todos ellos concertados a un fin determinado que inicialmente no tiene por qué ser ilícito. Ahora bien, ha de quedar claro que esa finalidad, que cuando es ilícita supone la conculcación del Código, ha de ser la querida y pretendida por la propia asociación, no por el propósito individual de alguno de sus miembros, finalidad que no sólo ha de estar claramente establecida sino que además supone que la organización asociativa venga estructurada para la consecución de los fines por ella previstos'.
Son requisitos del delito del art. 515.1º CP : a) una pluralidad de personas asociadas para llevar a cabo una determinada actividad; b) la existencia de una organización más o menos compleja en función del tipo de actividad prevista; c) la consistencia o permanencia, en el sentido de que el acuerdo asociativo sea duradero, y no puramente transitorio; y d) el fin de la asociación, que en el caso del art. 515.1º CP , inciso primero, ha de ser la comisión de delitos, lo que supone una cierta determinación de la ilícita actividad, sin llegar a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar ( SSTS núm. 69/2013, de 31 de enero , 544/2012, de 2 de julio , 109/2012, de 14 de febrero , 740/2010, de 6 de julio , 50/2007, de 19 de enero , 415/2005, de 23 de marzo , 421/2003, de 10 de abril , 234/2001, de 23 de mayo , ó 1/1997, de 28 de octubre ).
En la misma línea, interpretando dichos conceptos, se mueven las SSTS núm. 950/2013, de 5 de diciembre , 855/2013, de 11 de noviembre , 719/2013, de 9 de octubre , 146/2013, de 11 de febrero , 143/2013, de 28 de febrero , ó 112/2012, de 23 de febrero , por citar algunas de las más recientes.
El delito de asociación ilícita recoge la conducta referida a la constitución de grupos o asociaciones que posibilitan una estructuración permanente, jerarquizada y ordenada a la realización de hechos delictivos. El Código no proporciona una definición de los que deba entenderse por asociación ilícita, atribuyéndose esa categoría a la agrupación de personas con una finalidad de permanencia y consistencia con una cierta organización jerarquizada y especialmente dispuesta. Aquí también cuando la pluralidad de sociedades es empleada no para operar en el tráfico económico que es propio, sino para enmascarar la actividad estatutariamente dispuesta. En el delito de asociación ilícita del artículo 515.1º -asociación para delinquir- el bien jurídico protegido es el derecho de asociación como garantía constitucional o el orden público y en particular la propia institución estatal, su hegemonía y poder, frente a cualquier organización que persiga fines contrarios y antitéticos a los de aquélla. En todo caso se trata de un bien jurídico diferente del que se protege en la posterior acción delictiva que se cometa al realizar la actividad ilícita para la que la asociación se constituyó. La asociación ilícita precisa la unión de varias personas organizadas para determinados fines, con las siguientes exigencias: a) pluralidad de personas asociadas para llevar a cabo una determinada actividad; b) existencia de organización más o menos compleja en función del tipo de actividad prevista; c) consistencia o permanencia en el sentido de que el acuerdo asociativo ha de ser duradero y no puramente transitorio; d) el fin de la asociación -en el caso del art. 515.1º inciso primero- ha de ser la comisión de delitos, lo que supone una cierta determinación de la ilícita actividad, sin llegar a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar.
No cabe confundir el delito de asociación ilícita para delinquir, con el delito o delitos cometidos al desenvolver el fin social; ni puede tampoco considerarse la pluralidad de sujetos integrada en la asociación como un caso de codelincuencia o coparticipación en los delitos de posterior comisión, ni siquiera cuando ésta lo es a título de conspiración para el delito, pues si en ella, como en la asociación, existe un acuerdo previo para delinquir, la diferencia está en el carácter de inestabilidad de su existencia y en la concreción del delito a realizar, que la conspiración presenta, frente a la asociación ilícita para delinquir en la que existe estabilidad y permanencia del acuerdo o unión asociativa y una cierta inconcreción sobre las infracciones criminales a ejecutar ( Sentencia de 17 de enero de 1986 ).
En el caso presente la sentencia recurrida considera probado en el apartado primero del relato fáctico como la recurrente Brigida, como presidenta, Carmen como secretaria -quien falleció el 27-1-2016- y Abelardo, como vicepresidente, constituyeron el 18-5-2012 'la Asociación Autónoma de la Comunidad de Madrid de la Cultura del Fumador'.
'La citada asociación fue inscrita, el 4 de septiembre de 2012, en el Registro de Asociaciones, fijando como domicilio social el número 75 la Calle/Hermosilla de Madrid. No obstante, el local poseía acceso por la Calle/ General Pardiñas número 30, teniendo como finalidad aparente, conforme figuraba en sus estatutos el fomento de la afición y el arte de fumar única y exclusivamente tabaco de forma tolerante y responsable. El 27 de octubre de 2015 se procedió a inscribir una modificación de estatutos, al presentar en el Registro de la Comunidad de Madrid, haberse llevado a cabo en Asamblea General celebrada el 7 de julio de 2014 un cambio entre sus fines, añadiendo .-permiso para consumo de cannabis de sus asociados con las limitaciones que reflejaban en los artículos 22 y 22 bis de sus estatutos, figurando en los citados artículos entre los límites, que fuesen personas mayores de edad y que con carácter previo declarasen de forma fehaciente que eran consumidores de cannabis o entregasen un informe médico en el que constara el diagnóstico a fin de comprobar que la persona estaba diagnosticada de alguna enfermedad para la que el uso del cannabis estaba indicado, atendiendo para ello a las listas publicadas regularmente por la Asociación Internacional del Cannabiscomo medicina.
Sin embargo, tal asociación se utilizó como pantalla para dar apariencia de legalidad a lo que en realidad estaba destinada, compra y distribución de marihuana y cannabisa terceros, promoviendo, consecuentemente su consumo, ya que los adquirentes eran en la mayoría de los casos previamente asociados con un simple trámite privado por anotación de sus datos personales en el registro informático de la entidad y a partir de aquel momento cada socio podía demandar la entrega de marihuana y sus derivados, figurando entre sus socios 913 personas, permitiendo el ingreso ilimitado de personas y el consumo indeterminado ab initio.
Ni la entidad ni ninguna de las personas físicas acusadas disponía de autorización administrativa para la distribución de la marihuana o cualquiera de sus derivados, no constando si quiera solicitud de licencia a la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios, organismo facultado para ello de conformidad con el Real Decreto 1275/2011 de 16 de septiembre .
Siendo así el razonamiento de la sentencia respecto a la existencia del delito de asociación ilícita es correcto en cuanto existió el concierto para delinquir dirigido a la creación de una organización dotada de una cierta infraestructura, con vocación de estabilidad y permanencia, diseñada para la futura comisión de delitos, tratándose de una asociación ilícita para delinquir y no solo de un supuesto de codelincuencia en la comisión del delito posterior (contra la salud pública) dado que se encargaron de buscar el lugar idóneo para llevar a cabo el favorecimiento (club sito en la C/ Hermosilla 75), de planificar a través de sus estatutos y modificación de los mismos, dando apariencia de legalidad a través de certificados de asambleas generales para modificar estatutos con el único fin a la vista de lo expuesto del favorecimiento del consumo ilegal del cannabis.
Consecuentemente, en este caso la actividad ilícita se ha desarrollado en el marco o contexto de una asociación, declarada legal y previamente inscrita en el correspondiente registro público. Los responsables se han valido de la apariencia de legalidad que propiciaba ese reconocimiento administrativo para servirse de la asociación como pantalla.
En estas circunstancias la calificación del hecho como constitutivo de un delito de asociación ilícita es conforme a derecho al concurrir todos y cada uno de los requisitos que el tipo legal exige para su correcta aplicación.'
En el presente caso, para la resolución sobre la posible vulneración del derecho de defensa alegado por la defensa de los acusados cabe tener en cuenta los siguientes extremos:
1.- en el auto de transformación al procedimiento abreviado el único hecho presuntamente punible que se relata es que 'en las diversas vigilancias que se llevaron a cabo la fuerza actuante identificó a varias personas que habían accedido a la asociación y salían pocos instantes después y que estaban en posesión de sustancia estupefaciente. Que dichas personas fueron identificadas y se les intervino la sustancia que portaban y además algunas de esas personas no pudieron acreditar que fueran socios de dicha asociación.'
2.-la única referencia que se hace a los acusados es que Leonardo era Presidente, Lorenzo Secretario y Mariano era tesorero de la asociación 'Marley Asociación Cannábica'.
3.- de dicho relato no se advierte que se describa como hecho punible lo que podría ser una asociación ilícita en los términos del art. 515.1 CP acabados de exponer, máxime cuando en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal (folio 243) se acusa expresamente a los acusados de la 'venta indiscriminada de marihuana a los consumidores de tal sustancia (marihuana) que allí acudían a diario a proveerse lo que se pone en relación con el contenido inocuo y aparentemente ajustado a la legalidad de los estatutos de la asociación, todo lo cual no aparece relacionado en el auto de transformación al procedimiento abreviado ni siquiera de manera sucinta. Ello concuerda con el auto por el que se declaraba completa la instrucción (folios 149 a 151) en el que se decía expresamente que se seguía la presente causa por un presunto delito contra la salud pública (folio 149 in fine), por lo que el interrogatorio de los investigados (folios 226 a 238) debe entenderse ceñido por el juez instructor al presunto delito contra la salud pública del art. 368 CP.
De todo lo anterior se colige que debe absolverse a los tres acusados por este delito dado que no aparecía recogido como hecho punible en el auto de 28 de febrero de 2018 y, per saltum, se incluyó dicha acusación en el escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal recibido en el juzgado de instrucción en fecha 4 de julio de 2018. Por todo lo cual, no habiendo sido interrogados sobre dicho delito los tres investigados y habiéndose producida la vulneración del derecho de defensa en el sentido alegado por la defensa de los acusados, procede absolver a los tres acusados por este delito.
Aun en el negado caso que no se entendiese vulnerado el derecho de defensa en el sentido anteriormente indicado, tampoco habría quedado acreditada la comisión de este delito, pues como se verá en el próximo fundamento de derecho, no se ha acreditado una venta indiscriminada a los consumidores de marihuana que allí acudían a proveerse, máxime cuando no se practicó ninguna entrada y registro, que fue expresamente denegada por auto de 15 de marzo de 2017 de la jueza instructora (folios 107 a 109) lo que desechó la posibilidad de acreditar el total de sustancia que había en el interior, los controles realmente existentes y si estos diferían de los alegados por los acusados, el número real de socios así como el número real de aprehensiones de marihuana por cada uno de las personas que acudía al club cannábico. Es por ello, que más allá de lo que se verá al examinar el delito del art. 368.1 CP, no se ha acreditado la existencia de un concierto para delinquir dirigido a la creación de una organización dotada de una cierta infraestructura, con vocación de estabilidad y permanencia, diseñada para la futura comisión de delitos o que una vez constituida promoviese la comisión de este tipo de delitos contra la salud pública.
La defensa formuló protesta para el caso de desestimación de dicha petición.
CUARTO.-En cuanto al delito del art. 368.1 CP en relación con las asociaciones cannábicas, recuerda el Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) en sentencia num. 380/2020 de 8 julio que ' En cuanto a la tipicidad de la conducta y la desestimación de la tesis del consumo compartido en los denominados clubs cannábicos, de la jurisprudencia de esta Sala más reciente, SSTS 91/2018, de 21-2 ; 182/2018, de 17-4 ; 352/2018, de 12-7 ; 373/2018 , de 19- 7 ; 684/2018, de 20-12 ; 261/2019, de 24-5 , podemos extraer las siguientes bases:
1.- Inadmisibilidad de la tesis del consumo compartido en asociaciones donde se facilita la distribución de la sustancia cannabis.
'(1) La magnitud de las cantidades manejadas, (2) el riesgo real y patente de difusión del consumo, (3) la imposibilidad de constatar con plena certidumbre la condición de consumidores o usuarios de la sustancia, así como de (4) controlar el destino que pudieran dar al cannabissus receptores desbordan no solo los términos más literales en que se desarrolla esa doctrina (que no es lo fundamental como recuerda la sentencia de instancia atinadamente), sino sobre todo su filosofía inspiradora.
No se trata de imputar a los responsables de la Asociación el mal uso por parte de algunos socios o el incumplimiento de sus compromisos; es que precisamente esa incapacidad de controlar inherente a la estructura creada comporta el riesgo de difusión, uno de los objetivos que se propone combatir el legislador penal.
Por supuesto que a los directivos de la Asociación no se les puede atribuir responsabilidad por el hecho de que un socio haya hecho entrega a persona no consumidora de parte de la sustancia; o si la vende traicionando sus obligaciones asociativas. Pero sí son responsables de crear la fuente de esos riesgos incontrolables y reales cuando se manejan esas cantidades de sustancia que se distribuyen a centenares de personas cuyas actitudes o motivaciones no pueden fiscalizarse.
Hay un salto cualitativo y no meramente cuantitativo, como pretende el Tribunal a quo, entre el consumo compartido entre amigos o conocidos, -uno se encarga de conseguir la droga con la aportación de todos para consumirla de manera inmediata juntos, sin ostentación ni publicidad-; y la organización de una estructura metódica, institucionalizada, con vocación de permanencia y abierta a la integración sucesiva y escalonada de un número elevado de personas.
Esto segundo -se capta intuitivamente- es muy diferente. Aquello es asimilable al consumo personal. Esta segunda fórmula, en absoluto. Se aproxima más a una cooperativa que a una reunión de amigos que comparte una afición perjudicial para la salud, pero tolerada. Estamos ante una actividad nada espontánea, sino preconcebida y diseñada para ponerse al servicio de un grupo que no puede considerarse 'reducido' y que permanece abierto a nuevas y sucesivas incorporaciones.
Uno de los requisitos exigidos para considerar la atipicidad del consumo compartido, es la exclusión de actividades de almacenamiento masivo, germen, entre otros, de ese 'peligro' que quiere desterrar el legislador.
Se hace por todo ello muy difícil admitir que no se considere favorecimiento del consumo la apertura de esa modalidad de asociación a un número indiscriminado de socios.
Ningún pronunciamiento jurisprudencial, ni aun los más flexibles, han amparado el aprovechamiento colectivo de una plantación fuera de los estrictos términos antes expuestos. No puede convertirse una asociación de esa naturaleza en una suerte de cooperativa de distribución de la sustancia estupefaciente prohibida. No lo consiente el ordenamiento jurídico globalmente considerado. Precisamente por ello podrían generarse llamativas paradojas: negar la incardinación de supuestos como éste en el art. 368, a lo mejor llevaría a aflorar otras tipicidades (legislación especial de contrabando)'.
Con ello, la constitución de una asociación de distribución de cannabis , el importante número de sus socios, la inexistencia de un control específico y fiscalizador de la condición de adicto que se alega, la conformación real de una 'cooperativa de distribución de cannabis', la evidencia del riesgo de la facilitación a terceros de la sustancia, son factores relevantes que esta Sala toma en cuenta para desestimar la tesis del consumo compartido.
No puede existir tal circunstancia en una asociación que aglutina nada menos que 1.400 socios según la estimación llevada a cabo por el Tribunal en la ponderación que antes se ha efectuado.
2.- Requisitos jurisprudenciales para admitir la tesis del consumo compartido.
Lo recuerda la sentencia de Pleno de esta Sala 91/2018 de 21 Feb. 2018, Rec. 1765/2014 que trata el tema ahora analizado al citar la STS 360/2015, de 10 de junio , donde se afirma que: 'Es doctrina reiterada de esta Sala, que de la misma forma que el autoconsumo de droga no es típico, el consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos no constituye una conducta penalmente sancionable ( STS 1102/2003, de 23 de julio , 850/2013, de 4 de noviembre y 1014/2013, de 12 de diciembre , entre otras).
La atipicidad del consumo compartido, doctrina de creación jurisprudencial y que constituye una consecuencia lógica de la atipicidad del autoconsumo, es aplicable cuando concurren cuatro circunstancias o requisitos:
1º) Que se trate de consumidores habituales o adictos que se agrupan para consumir la sustancia. Con esta limitación se pretenden evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, salvo los que ya fuesen consumidores habituales de la sustancia en cuestión.
2º) El consumo de la misma debe llevarse a cabo 'en lugar cerrado'. La finalidad de esta exigencia es evitar la promoción pública del consumo y la difusión de la sustancia a quienes no forman parte de los inicialmente agrupados.
3º) Deberá circunscribirse el acto a un grupo reducido de adictos o drogodependientes y ser éstos identificables y determinados.
4º) No se incluyen en estos supuestos las cantidades que rebasen la droga necesaria para el consumo inmediato. En consecuencia, solo se aplica a cantidades reducidas, limitadas al consumo diario.
En términos similares se pronuncian la Sentencia 1472/2002, de 18 de septiembre o la STS 888/2012, de 22 de noviembre , en las que se señalan seis condiciones para apreciar este supuesto de atipicidad, que en realidad son los mismos requisitos ya mencionados, aunque alguno se desdobla:
1.- En primer lugar, los consumidores han de ser todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud ( STS de 27 de Enero de 1995 ).
2.- El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica ( STS de 2 de Noviembre de 1995 ).
3.- La cantidad ha de ser reducida o insignificante ( STS de 28 de Noviembre de 1995 ) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro.
4.- La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública ( STS de 3 de Marzo de 1995 ),
5.- Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar ( STS de 31 de Marzo de 1998 ).
6.- Debe tratarse de un consumo inmediato ( STS de 3 de Febrero de 1999 ).
Con ello, no cabe admitir esta tesis del consumo compartido cuando el Tribunal recoge en los hechos probados diversas identificaciones por los agentes, ratificadas en el plenario, en torno a personas que son sorprendidas al salir del establecimiento de la citada asociación, con marihuana en su poder y sin portar carnet alguno de socio del establecimiento, por lo que se entiende que no tuvieron que acreditarse en el lugar de adquisición, circunstancia ésta relevante.
Se recoge en los hechos probados, pues, hasta siete intervenciones de estas características, prueba evidente de que no se trata de una intervención aislada, sino de una actitud o costumbre que constata la realidad de la entrega a personas que consumen fuera del lugar y con una ausencia de control acerca de la titularidad de socio para tener derecho al consumo, además de llevarlo a cabo dentro del establecimiento y no fuera del mismo.(...)
En el presente caso, de la prueba practicada ha quedado acreditado lo siguiente:
1.- el número de socios de la asociación era de 63, según el listado aportado por la defensa de los acusados obrante a los folios 224 a 225. Dichos socios aparecen identificados por su DNI, coincidiendo el de las personas que fueron paradas con el reseñado en el atestado policial. Dado que no se ha practicado ninguna entrada y registro debe darse dicho número por bueno, no siendo desvirtuado por las observaciones de los policías actuantes, que dieron el alto únicamente a 5 personas que sí figuran en la lista. Los tres acusados refieren que era un grupo cerrado y que eran todos conocidos y consumidores.
2.- no se ha desvirtuado la afirmación de los acusados de que los miembros de la asociación fueran consumidores habituales, pues el único testigo que ha comparecido al juicio oral y al cual le dio el alto también los agentes actuantes, sr Julieta, refiere que ya era consumidor antes de inscribirse en la asociación cannabica. Lo mismo señalaron en sede de instrucción Rodrigo y Sabino (folios 214 a 217), cuya declaración en dicha sede se ha reproducido en el plenario al amparo del art. 730 Lecrim al no haber podido ser localizados. Se deduce de las máximas de la experiencia que tratándose de marihuana muchas veces no existe tratamiento o documento que acredite el consumo habitual de dicha sustancia más allá de la mera afirmación.
3.- se ha señalado por los dos agentes que llevaron a cabo el control de la asociación que se paró únicamente a aquellas personas que se había comprobado que habían entrado pocos minutos antes. Sin embargo, ello parece no compadecerse con lo señalado en el atestado, pues si bien para el sr Julieta se dice que salió a los tres minutos escasos y para el sr Rodrigo se dice que salió también a los tres o cuatro minutos, lo cierto es que ninguna mención se hace del tiempo que pasó en el interior del local antes de salir Sabino , ni Jose Augusto ni Urbano (folios 8 a 11). En el juicio oral , el sargento NUM000 ha acabado manifestando que no recuerda exactamente el tiempo que pasaron las personas a las que luego le dieron el alto, mientras que el agetne NUM001 ha referido que fueron pocos minutos.
En cualquier caso, a la vista de la propia redacción del atestado subsiste una duda razonable acerca del tiempo que realmente pasaron los identificados en el interior del local.
4.- en cuanto a su condición de socios se acreditaron como tales en el momento de la intervención Rodrigo, Sabino, Jose Augusto. El sr Julieta refirió ser socio pero no tener carné y respecto al sr Urbano no consta averiguación alguna de los agentes en este sentido. Estos dos últimos sí aparecen como socios en el listado aportado por la defensa de los acusados antes citada.
5.- tampoco se ha acreditado cual de los acusados habría proporcionado la marihuana o hachís a los identificados, no debiendo deducirse sin más que lo habrían hecho los tres acusados, pues no ha quedado acreditado de la prueba practicada en el juicio oral cual de los acusados se encontraba en el interior del local en el momento de las aprehensiones de la sustancia por parte de los agentes actuantes.
La única mención en la causa a dicha identificación es la del sr Urbano en sede policial, quien dijo que la había adquirido a ' Leonardo' (folio 28), refiriendo igualmente que en ese momento no había más responsables de la asociación en el interior de la misma, si bien el sr Urbano no ha comparecido al juicio oral ni declaró en sede de instrucción, ni dicho extremo ha sido reiterado por los agentes actuantes en el plenario. Asimismo, deviene verosímil que las sustancias que portaba el sr Urbano no hubiesen sido adquiridas dentro del local a la vista de que exceden con creces de las nimias cantidades intervenidas al resto de identificados, difiriendo también en el tipo de envoltorio utilizado pues llevaba aquí papel de aluminio y le constaba también al sr Urbano una averiguación pendiente de domicilio y citación del Juzgado de Instrucción num. 2 de Cornellà y le constaban también dos antecedentes policiales por tráfico de drogas en Cornellà del año 2015. En consecuencia, deviene plausible las afirmaciones de que el identificado pudiera dedicarse al menudeo, lo que vendría corroborado por la cantidad de efectivo que llevaba en el momento de los hechos de 145 euros (folio 28).
En el presente caso, los agentes devienen testigos de referencia en cuanto a la forma en que se pudiera haber adquirido la sustancia intervenida, no habiéndose producido una individualización en la atribución de las conductas presuntamente típicas a cada uno de los acusados. Tampoco ha quedado acreditado más allá de una duda razonable que las sustancias fuesen adquiridas en el interior del local a la vista de lo expuesto anteriormente, por cuanto existen dudas acerca del tiempo que pasaron en el interior los identificados y ninguno de ellos ha acreditado en el plenario que lo adquiriese a alguno de los acusados.
Por todo ello, conforme al principio in dubio pro reo, procede absolver a los tres acusados de este delito al no cumplirse con los requisitos del delito anteriormente expuestos.
QUINTO.-De conformidad con los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponer de oficio el pago de las costas causadas en este procedimiento.
Fallo
Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Leonardo de los delitos de contra la salud pública del art. 368.1 CP en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud y de asociación ilícita del art. 515.1º y 517.1º CP de los que venía siendo acusado.
Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Lorenzo de los delitos de contra la salud pública del art. 368.1 CP en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud y de asociación ilícita del art. 515.1º y 517.1º CP de los que venía siendo acusado.
Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Mariano de los delitos de contra la salud pública del art. 368.1 CP en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud y de asociación ilícita del art. 515.1º y 517.1º CP de los que venía siendo acusado.
Respecto a la droga intervenida, y una vez firme la sentencia, procédase a la destrucción de las muestras que se hubieran apartado o la destrucción de la totalidad de lo incautado, en el caso de que se hubiese ordenado su conservación.
Se declaran de oficio las costas procesales.
Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, haciéndoles saber que contra la misma, que no es firme, cabe recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dentro del plazo de diez días a partir del siguiente al de su notificación.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.
