Sentencia Penal Nº 93/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Rec 300/2021 de 31 de Marzo de 2022

Encabezamiento

SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA

SECCIÓN APELACIÓN PENAL.

REAL CHANCILLERIA, PLAZA NUEVA S/N, GRANADA

Tlf.: 662977340. Fax: 958002718

NIG: 0401343220190011801

RECURSO: Apelación resoluciones del art. 846 ter LECrim 300/2021

Negociado: RS

Proc. Origen: Procedimiento Sumario Ordinario 21/2020

Juzgado Origen : SECCIÓN Nº 3 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

Apelante: Romeo

Procurador : CARMEN MARIA RUEDA RUBIO

Abogado : YOLANDA SOLANA GONZALEZ

Apelado: MINISTERIO FISCAL

Acusación particular: Patricia

Procurador : MARIA DOLORES ORTIZ GRAU

Abogado : LUCAS SORIA LOPEZ

SENTENCIA Nº 93/2022

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Ilustrísimos Sres.

Presidente

D. José Manuel de Paúl Velasco

Magistrados

D. Julio Ruiz-Rico Ruiz-Morón

D. Miguel Pasquau Liaño

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Apelación Penal nº 300/21

En la ciudad de Granada, a 31 de marzo de dos mil veintidós.

Vistos, en grado de apelación, por la Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Andalucía, Ceuta y Melilla, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen reseñados, los autos de Sumario Ordinario nº 21/20 de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Almería, dimanantes de las diligencias de Sumario Ordinario nº 6/20 del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de dicha localidad, seguidos para el enjuiciamiento de presuntos delito de agresión sexual, lesiones y detención ilegal que se imputan al procesado Romeo, nacido en Almería el NUM000/1970, hijo de Jose Antonio y Sofía, con D.N.I. nº NUM001, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el día 16 de septiembre de 2019; representado por la procuradora Dª Carmen María Rueda Rubio y defendido por la letrada Dª Yolanda Solana González.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere, y como acusadora particular Patricia, representada por la procuradora Dª Mª Dolores Ortiz Grau y asistida por el letrado D. Lucas Soria López.

Fue designado ponente el magistrado D. Julio Ruiz-Rico Ruiz-Morón, que expresa el parecer de los Ilmos. Sres. que componen esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Almería, en fecha 26 de mayo de dos mil veintiuno, dictó sentencia en las diligencias reseñadas, estableciendo el siguiente relato de hechos probados:

'Probado y así se declara que sobre las 3.00 horas del día 14 de septiembre de 2019, encontrándose el acusado, Romeo, y su pareja sentimental, Patricia, en el domicilio que compartían en la CALLE000 de Almería, se produjo entre ellos una discusión después que aquél

observase en el teléfono de Patricia una conversación telefónica con un conocido de ambos.

En ese contexto, guiado por el ánimo de amedrentarla y menoscabar su integridad física, el acusado le dijo a Patricia 'te voy a matar', 'eres una puta, asquerosa, no vales para nada', al tiempo que comenzó a propinarle con puñetazos por todo el cuerpo.

Ante la súplica de Patricia de que dejase de pegarle, el acusado hizo una

breve pausa y le dijo que de allí no se movería ni para hacer sus necesidades, que lo hiciera en el sofá, donde se encontraba.

Seguidamente, guiado por un ánimo libidinoso, se abalanzó sobre ella, le quitó la ropa y la penetró por el ano y la vagina, eyaculando en su interior, sin que

Patricia pudiera hacer nada para evitarlo, como consecuencia del estado en que

se encontraba y el miedo que sentía por la previa agresión de que había sido objeto. A continuación la llevó al dormitorio, la echó sobre la cama y la volvió a penetrar en contra de su voluntad.

Sobre las 20.00 horas, tras comprobar que el acusado estaba dormido, Patricia trató de marcharse pero la puerta estaba cerrada. Sin buscar la llave por ningún sitio, Patricia se asomó al balcón y trató de saltar a otro piso para huir, si bien desistió al ver lo difícil que era y la altura a la que estaba, comenzando a gritar en demanda de ayuda. Instantes después se personó una dotación de Policía que subió al domicilio y llamó al timbre. El acusado abrió y los agentes auxiliaron a Patricia, procediendo seguidamente a la detención de aquél.

Como consecuencia de la agresión más arriba descrita, Patricia sufrió apéndice nasal tumefacto con equimosis, equimosis en ángulo externo del ojo derecho, hematoma de 10 por 7 cm en la cadera derecha / tercio superior externo del muslo derecho, equimosis de 7 por 3 cm de dm en lado derecho de la nuca, siendo vertical, es decir paralelo, al eje sagital, equimosis en lóbulo y pabellón auricular izquierdo y zona eritomatosa de 5 por 3 cm de dm en la cara anterolateral izquierda del cuello, tumefacción en 5º dedo de la mano derecha que no impide la movilidad, mínimas erosiones en región costal derecha y dolor en cuero cabelludo así como en región dorsal. Necesitó una primera asistencia médica para su curación, que duró 20 días, durante los cuales no estuvo incapacitada, y no le quedaron secuelas.

No consta acreditado que el acusado, con intención de privar de libertad a Patricia, cerrara la puerta del domicilio con llave y la guardara'.

SEGUNDO.-A tal relato fáctico correspondió el fallo que a continuación se transcribe:

'Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Romeo como autor criminalmente responsable de un delito ya definido de agresión sexual con la concurrencia de las agravantes de parentesco y género, a la pena principal de 11 años y 9 meses de prisión, con las accesorias de inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena y de prohibición de acercarse a menos de 500 metros de Patricia, su domicilio y lugar de trabajo, así como de comunicarse con ella por cualquier medio durante 14 años; a la medida de libertad vigilada por un tiempo de 8 años, a determinar con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad, y que abone, en concepto de responsabilidad civil, a Patricia la suma de 20.000 euros con sus intereses legales.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Romeo como autor criminalmente responsable de un delito ya definido de lesiones en el ámbito de la violencia de género, a la pena de 11 meses de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 3 años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, que comportará la pérdida de vigencia de cualquier licencia de esa naturaleza, y prohibición de acercarse a menos de 500 metros de Patricia, su domicilio y lugar de trabajo, así como de comunicarse con ella por cualquier medio, durante 3 años; y a que abone, en concepto de responsabilidad civil, a Patricia la suma de 600 euros con sus intereses legales.

Todo ello con imposición de 2/3 de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado, Romeo, del delito de detención ilegal, declarando de oficio 1/3 de las costas procesales'.

TERCERO.-Dicha sentencia fue recurrida en apelación por la representación procesal del condenado, y admitido a trámite el recurso se dio traslado a las demás partes de los respectivos escritos de formalización por término de diez días, a los fines previstos en el art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con el resultado que consta en la causa, transcurrido el cual se elevaron los autos a este Tribunal para la resolución que corresponda, habiéndose señalado para deliberación y fallo del recurso el día 24 del corriente mes.

CUARTO.-En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades legales.

Hechos

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Como primero y principal motivo de recurso se denuncia que el tribunal de instancia infringió derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE) e incurrió en un grave error en la valoración de la prueba, al haber condenado a Romeo en base a la declaración de la denunciante, en la que no concurren los parámetros exigidos por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo para que pueda desvirtuar el principio de presunción de inocencia, todo lo cual le llevó a aplicar indebidamente los art. 178 y 179 del Código Penal.

A modo de introducción ha de recordarse que, como ha declarado la Jurisprudencia, la apelación es una segunda instancia no plena, alejada de un nuevo enjuiciamiento, no siendo función del órgano ad quemrevaluar la prueba, sino revisar críticamente la valoración realizada por el órgano de instancia, y solo si aprecia un claro error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas ( SSTS 162/2019, de 26 de marzo; 216/2019, de 24 de abril; o 555/2019, de 13 de noviembre).

Puede decirse, por lo tanto, que los tribunales de apelación, en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su supervisión, actúan como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, verificando la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas y controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria ( STS nº 945/2003, de 16 de diciembre).

SEGUNDO.-En el caso que nos atañe la Audiencia se basó para condenar al procesado en la declaración de Patricia, que consideró creíble, verosímil y persistente, destacando que fue coherente en cuanto a su contenido, completa, contundente y rica en detalles, situando los hechos de una manera lógica en el tiempo y en el espacio, y describiéndolos con claridad y precisión.

Pero no solo se basó en ella, sino que también tuvo en cuenta diversos elementos corroboradores periféricos que vinieron a avalarla, en concreto:

a) Los informes médico (folios 31 y 32) y médico forense (folios 41 a 43), que acreditan la presencia de lesiones en la denunciante, que son compatibles con el mecanismo agresivo descrito por ella.

b) La declaración de los agentes del CNP nº NUM002 y NUM003, que se personaron en la vivienda en donde ocurrieron los hechos y se encontraron a Patricia , que estaba semidesnuda y tapada con una sábana, encaramada en la barandilla de la terraza, con medio cuerpo fuera, ayudándola a bajar de allí, tras lo cual les dijo que el acusado le había pegado y violado, constatando los agentes que había un teléfono roto en una papelera que ella dijo era de su propiedad.

c) La declaración testifical de Efrain, vecino del NUM004 piso, quien tras escuchar un grito se asomó a su terraza, viendo a una mujer subida en la barandilla del balcón de la vivienda del acusado, con una pierna en el vacío, pidiendo ayuda, por lo que llamó a la policía.

d) El informe psicológico realizado por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Almería (folios 194 a 199), en el que se hace constar que la denunciante presenta sintomatología ansioso depresiva clínicamente significativa, motivada por la vivencia de los hechos denunciados, y que las puntuaciones obtenidas en el EGEP-5 (instrumento de evaluación) muestran la existencia de un Trastorno de Estrés Postraumático.

Y e) El informe médico forense realizado por la Unidad de Valoración Integral de Violencia de Género del IMLCF de Almería (folios 90 a 194), que concluye entre otras cosas que la Sra. Patricia presenta sintomatología asociada a la situación generada por el motivo de la denuncia, y que no presentaba alteraciones psicopatológicas significativas que alterasen sus facultades intelectivas y volitivas, que se reconocen íntegras.

TERCERO.-En cuanto a la declaración de la víctima, como recuerda la STS nº 700/2021, de 16 se septiembre, que cita las nº 644/2013, de 19 de julio, nº 187/2012, de 20 de marzo, nº 688/2012, de 27 de septiembre, y nº 724/2012, de 2 de octubre, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, aunque sea la única prueba concurrente, lo que es frecuente que suceda en casos de abusos o agresiones sexuales, correspondiendo valorarla al órgano de enjuiciamiento, que es el que goza de las ventajas inherentes a inmediación.

Para verificar la estructura racional de dicho proceso valorativo se establecen por la Jurisprudencia unas notas o parámetros que coadyuvan a ello, y que consisten, muy en síntesis, en el análisis de la credibilidad subjetiva del denunciante, valorando la posible existencia de móviles espurios o abyectos (odio, resentimiento, venganza, enemistad, etc.) en función de sus relaciones anteriores con el sujeto activo; de su credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio, que debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa); y la persistencia en la incriminación a lo largo del procedimiento, que ha de ser concreta, sin modificaciones esenciales ni contradicciones.

Dicha doctrina fue seguida en el supuesto de autos por el tribunal de instancia, que constató que en la declaración de Patricia concurren los parámetros expresados y no halló ninguna explicación que justifique una acusación en falso, descartando que existan móviles espurios o torcidos y que haya pretendido obtener con su denuncia algún tipo de ventaja o beneficio, por lo que concluyó, razonadamente, que contaba con virtualidad probatoria suficiente para destruir la presunción de inocencia que beneficiaba al procesado.

CUARTO.- Como se dijo, ladefensa denuncia que la Audiencia incurrió en un error en la valoración de las pruebas, solicitando la absolución del acusado en esta alzada.

Según su parecer, la declaración de la denunciante no es uniforme ni persistente, pues incurrió en múltiples contradicciones, existiendo móviles espurios que la invalidan, y no contando con corroboraciones periféricas.

A)Las supuestas contradicciones se refieren a la existencia de una relación previa con el denunciado, a las relaciones sexuales mantenidas, a la agresión física que afirma haber sufrido, al cierre con llave de la puerta del piso y a lo que ocurrió entre el momento en que finalizó la supuesta agresión sexual y la llegada de la policía, bastantes horas después.

Para intentar demostrar la existencia de tales discrepancias, la recurrente entresaca determinadas frases de las declaraciones prestadas por Patricia a lo largo del procedimiento, y también de las manifestaciones que hizo ante el forense, la psicóloga y el médico que la reconocieron.

Antes de nada hay que decir que, en rigor, solo pueden considerarse verdaderas declaraciones las que se efectúan ante las autoridades que tienen atribuida legalmente la función de recibirlas (funcionarios policiales y miembros del Poder Judicial), y no las manifestaciones que pueden realizarse cuando se llevan a cabo determinados reconocimientos médicos o periciales, las cuales (sobre todo las que se realizan ante personal facultativo) carecen con frecuencia de rigor expositivo, al ser meramente accesorias respecto de la finalidad que se persigue.

Con independencia de ello, frente a las alegaciones que contiene el recurso se debe contraargumentar lo siguiente:

a) Está acreditado, y así lo admiten tanto el procesado como la denunciante, que la relación entre ambos se inició unos ocho meses antes de los hechos, conviviendo de forma interrumpida desde entonces, pues existieron varias rupturas, habiendo cesado la relación antes del día de autos.

b) En ninguna de sus declaraciones, y en particular en la que destaca la recurrente (la prestada en el Juzgado instructor), dijo la denunciante que la agresión sexual se produjo antes de que el acusado rompiera su teléfono; y tampoco ha negado que el día anterior mantuvieran voluntariamente relaciones íntimas.

c) La denunciante ha admitido que antes de ser agredida sexualmente (lo que ocurrió a partir de las 3 de la madrugada del día 14 de septiembre de 2019) mantuvo relaciones sexuales no forzadas con el acusado, tanto el día 12 anterior, que fue cuando regresó del centro de deshabituación en el que había iniciado tratamiento, como el 13.

En relación con este último día, es cierto que no existe coincidencia total al fijar la hora del encuentro sexual previo, pero en todas las ocasiones la denunciante ha hecho referencia a él, y en su declaración ante el juez instructor, la única que se practicó con asistencia de los letrados de las partes, dijo que tras cenar con unos amigos y consumir cocaína regresaron a casa del acusado en donde mantuvieron relaciones sexuales aunque ella no quería, manifestando que no recordaba muy bien este extremo, si bien estuvo segura de que tras examinar su teléfono, el acusado comenzó a golpearla y la forzó sexualmente.

d) No existen contradicciones en Patricia a la hora de describir la agresión física de que fue objeto, y si bien en su denuncia ante la policía (folios 18 y 19) manifestó que el acusado comenzó a agredirla dándole golpes con las manos por diversas partes del cuerpo, añadió que más tarde se abalanzó sobre ella y le quitó la ropa, no mencionado que le diera patadas pero sí se lo dijo al médico de urgencias (folio 32), insistiendo ante el juez instructor en que recibió una paliza, sin entrar en más detalles, pues ninguno de los asistentes le pidió más precisiones al respecto.

e) Lo mismo se puede decir respeto de los insultos y amenazas que el acusado profirió, y el hecho de que en el informe del médico forense (folios 190 y siguientes) no se recoja si la explorada dijo haberlos recibido resulta irrelevante, al ignorase si el facultativo que lo realizó le preguntó sobre este extremo.

f) Las supuestas divergencias sobre cuándo se cerró la puerta del piso y dónde estaban las llaves no son tales, pues la denunciante siempre ha manifestado que no sabía dónde las había puesto el acusado, y que al intentar salir de la vivienda comprobó que la puerta de acceso estaba cerrada.

g) En cuanto a lo que ocurrió después de que finalizara la agresión sexual, la versión de la Sra. Patricia siempre ha sido la misma: el acusado estuvo abusando de ella hasta que se hizo de día, luego estuvieron en la cama, durmiéndose y al despertar ella y ver que Romeo estaba también dormido decidió huir, encontrándose con que no podía salir de la casa.

Y h) Es cierto que la denunciante manifestó en el plenario que ni una sola de las relaciones sexuales que mantuvo con el acusado a lo largo de los ocho meses de relación fue voluntaria, llegando a calificarlas de forzadas, si bien lo dijo en el sentido de que iban siempre precedidas del consumo de drogas, y añadiendo que no habían sido culpa ni de ella, ni de él.

B)Para la defensa es claro que existe un móvil espurio que explica la interposición de la denuncia, al haber actuado Patricia en represalia ante la negativa del acusado a mantener con ella una relación sentimental y de acogerla en su domicilio, pues le pidió que se marchara una vez pasara la noche, persiguiendo también la misma obtener un beneficio económico que solucionara su precaria situación económica, ya que carecía de ingresos y de sitio donde vivir, pudiendo obtener denunciando en falso una ayuda económica y acceso a una casa de acogida como supuesta víctima de malos tratos, y también una cuantiosa indemnización, como la que solicitó en su escrito de conclusiones definitivas.

Se trataría, por tanto, de una motivación no basada en conflictos anteriores que los enfrentara, sino surgida el mismo día de los hechos, después de que el acusado le dijera a Patricia que no podía quedarse a vivir allí, lo cual no resulta verosímil porque ya en el pasado habían puesto fin a la convivencia en diversas ocasiones, lo que ella había aceptado, y contrariamente a lo que expone la parte, ella sí disponía de alojamiento en casa de sus familiares, constando al folio 318 de las actuaciones un oficio de la terapeuta del centro de Proyecto Hombre en donde la denunciante se encontraba realizando tratamiento de deshabituación, en que se comunicaron su expulsión a su madre, lo que pone de manifiesto que su familia no la había dejado a su suerte, sino que se preocupaba de que pudiera superar su grave adicción a las drogas.

En definitiva, no resulta creíble que la denunciante se inventara unos hechos de tanta gravedad, teatralizando encontrarse en una situación desesperada, y se representara, además, la posibilidad de obtener ayudas como víctima de violencia y una indemnización del acusado, exponiendo el letrado de la acusación particular en su escrito de impugnación que su patrocinada no ha solicitado ninguna ayuda ni acudió a una casa de acogida, y en cuanto a la indemnización que solicitó, que su cuantía no la fijó ella sino el propio letrado, no habiendo apelado la sentencia pese a que se le ha concedido mucho menos de lo que interesaba.

Finalmente, en cuanto a la posibilidad de que la denunciante se encontrara bajo los efectos de un brote psicótico provocado por el consumo crónico de cocaína y otras drogas que hizo que distorsionara la realidad, se analizará posteriormente, al no tratarse de un móvil espurio sino de una supuesta alteración de sus facultades intelectivas.

Y C)La recurrente niega que existan corroboraciones periféricas que apuntalen la versión de la Sra. Patricia, pues no tenía lesiones vaginales ni anales, y las tumefacciones, erosiones y equimosis que presentaba en otras partes del cuerpo son de escasa entidad, el relación con la paliza que según ella recibió. Y por otro lado, el historial clínico de salud mental que obra unido a la causa acreditaría que viene padeciendo desde hace años brotes psicóticos y conductas agresivas relacionadas con el consumo de cocaína, habiéndose emitido el informe psicológico que obra en las actuaciones en base a lo manifestado por ella, sin valorar dicha documentación.

La ausencia de lesiones en ano y vagina no resulta extraña desde el momento en que, según Patricia explicó en el plenario, después de ser golpeada se dejó hacer, no resistiéndose por miedo a ser nuevamente agredida.

Pero sí presentaba lesiones (tumefacciones, equimosis, hematomas, eritemas y tumefacciones) en distintas partes de su cuerpo, en concreto en apéndice nasal, ángulo externo del ojo derecho, cadera derecha y tercio superior externo del muslo derecho, nuca, lóbulo y pabellón auricular izquierdo, cara anterolateral izquierda del cuello, 5º dedo de la mano derecha y región costal derecha, reveladores de haber recibido varios golpes de cierta entidad.

Por lo que respecta a los informes periciales practicados y ratificados en el plenario, la forense expuso que efectuó un reconocimiento psiquiátrico a la denunciante teniendo a la vista la información médica que ésta le aportó, relativa a un ingreso hospitalario motivado por un trastorno psicótico derivado del consumo de drogas, aclarando que este tipo de trastornos se resuelven en horas o días, y que los trastornos de personalidad por los que le preguntó la defensa no implican ninguna patología psiquiátrica, sino que son alteraciones de conducta, aseverando que no observó en ella ninguna alteración psicopatológica significativa que alterase sus capacidades psíquicas y volitivas.

En cuanto al informe psicológico, también ratificado en el juicio, su autora tuvo en cuenta, como se hace constar al folio 196 de las actuaciones, que desde septiembre de 2018 Patricia recibía tratamiento en una Unidad de Salud Mental, sometiéndola a diversas pruebas psicométricas que le permitieron concluir que presentaba un trastorno de estrés postraumático con sintomatología ansioso depresiva, pensamientos intrusivos, evitación, alteraciones cognitivas y de estado de ánimo y alteraciones de la actividad y reactividad, asociados a la situación generada por el motivo de la denuncia.

QUINTO.-En definitiva, el tribunal de instancia no incurrió en ningún error claro y manifiesto en la valoración de las pruebas que se deba corregir, lo que conduce a la desestimación del principal motivo del recurso, debiendo seguir igual suerte el segundo motivo, en el que se denuncia vulneración del principioin dubio pro reo, el cual, según doctrina jurisprudencial de la que exponente la STS 25-04-2003, nº 601/2003, tiene un carácter eminentemente procesal, utilizable en el ámbito de la crítica de la prueba, e instrumental en orden a resolver los conflictos en los que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado en casos en los que la duda surgida debe ser resuelta a favor del reo, no siendo aplicable en aquellos casos, como el presente, en los que el Tribunal llega a un convencimiento en conciencia sobre la acreditación de un dato fáctico, excluyéndose toda duda sobre su existencia.

SEXTO.-Con carácter subsidiario se denuncia la indebida aplicación en el delito de agresión sexual de la agravante de género del art. 22.4 del Código Penal, al no recogerse en el relato de hechos probados de la sentencia ninguna conducta de la que se desprenda que el acusado hubiese perpetrado el delito por sentirse superior a la víctima por el hecho de ser ésta una mujer, subyugándola de manera consciente y deliberada.

Como señala la STS de 15/9/21, el legislador ha considerado justificada la agravación en estos casos '... por el incremento del injusto cuando el sujeto pone de manifiesto con su conducta que los hechos que ejecuta están siendo cometidos por considerar inferior a la víctima a causa de su pertenencia a un determinado colectivo, en el caso, por razón de su género'.

Añade la sentencia que 'cuando la víctima es una mujer, la jurisprudencia de esta Sala ha señalado que es procedente apreciar la agravante (...) cuando 'haya quedado acreditado que el autor ha cometido los hechos contra la víctima mujer por el mero hecho de serlo y con intención de dejar patente su sentimiento de superioridad frente a la misma' ( STS 223/2019, de 29 de abril).

En esos casos, desde el punto de vista objetivo es necesario, pues, que los actos ejecutados pongan de relieve el menosprecio con el que se trata a la mujer o la humillación o sometimiento al que se la somete, por el mero hecho de ser mujer. En el tipo subjetivo no es necesario que la finalidad del varón autor de los hechos sea concretamente humillar, someter o menospreciar, bastando con el conocimiento del significado de su conducta en esos aspectos, que pone de relieve su convencimiento respecto de su superioridad como consecuencia del género al que pertenece la víctima'.

En el supuesto de autos, siendo obvio que la víctima era una mujer, no se describe en el relato de hechos probados de la sentencia ninguna conducta que evidencie que el acusado cometió el delito por el hecho de ser Patricia de sexo femenino. Y tampoco consta que actuara en la creencia de que era superior a ella por razón de su género, con el fin de someterla a su voluntad y anularla como persona.

La sentencia recurrida consideró de aplicación la agravante (fundamento de derecho cuarto) en base a la propia naturaleza de los hechos, puesta en relación con las palabras proferidas por el acusado ('eres una puta, asquerosa, no vales para nada'), de donde fluiría una motivación basada en la idea de subyugación de la mujer, a la que se considera de una condición inferior, atribuyéndole para insultarla roles o comportamientos (el de puta sería paradigmático de ello) tradicionalmente conectados con esa despreciable visión.

Sin embargo, en la sentencia se relata que el acusado profirió dichos insultos y expresiones al golpear a la denunciante, es decir, cuando perpetró el delito del art. 153 del Código Penal, con anterioridad por tanto a la agresión sexual, y en cualquier caso, el hecho de que insultara a la víctima y la menospreciara no significa que lo hiciera precisamente por el hecho de pertenecer al género femenino, sintiéndose el acusado superior por su condición masculina, debiendo evitarse interpretaciones extensivas que conducirían a aplicar esta agravante en todos los casos de agresión sexual.

Debe acogerse, por ello, el motivo analizado.

SÉPTIMO.-En relación con la agravante del art. 23 del Código Penal, pese a no haberse planteado la cuestión por la defensa, en el curso de la deliberación llevada a cabo por esta Sección de Apelación se planteó la conveniencia de revisar, en beneficio del reo, si su aplicación fue correcta.

Y es que, a pesar de que en los hechos probados de la sentencia se dice, eufemísticamente, que el acusado era pareja sentimental de Patricia , en otros pasajes, concretamente en el fundamento de derecho primero, se recoge que ambos manifestaron que 'su relación no era sentimental sino de conveniencia'.

Efectivamente, Patricia declaró que empezaron la relación a finales del 2018, y que era de conveniencia, pues ella tenía problemas de adicción y circunstancias complicadas y le interesaba estar con el acusado, añadiendo expresamente que no había relación sentimental de ningún tipo. En el informe médico forense que obra a los folios 190 y siguientes de las actuaciones se recogen determinadas manifestaciones que hizo la denunciante, calificando su relación con el acusado de 'mutuamente beneficiosa', pues ella limpiaba la casa, cocinaba, hacía la compra y ponía dinero, y él la proveía de droga y le permitían vivir en su casa.

Y el acusado se manifestó en términos semejantes, insistiendo en que nunca mantuvo una relación de afectividad con ella.

El art. 23 del Código Penal establece que es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, entre otras relaciones, la ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad.

Como recuerda la STS S 19-11-2018, nº 565/2018, la jurisprudencia ha declarado que por relación de afectividad, debe estimarse:

a) Existencia de una relación matrimonial o asimilada a la matrimonial, y

b) Que el delito cometido tenga relación directa o indirecta con el marco o vínculo de relaciones o comunidad de vida de ambas personas - STS 216/2007 -, por lo que el plus de punición se justifica por el plus de culpabilidad que supone que el autor desprecie con su acción la comunidad de convivencia que tiene con la víctima.

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, no puede decirse que entre el acusado y la víctima existiera una relación de afectividad análoga a la conyugal que justifique la aplicación de la agravante, pues se trataba de una unión intermitente en la que los dos se beneficiaban de determinadas prestaciones que el otro proporcionaba, incluidas relaciones sexuales, no habiendo existido en ningún momento una comunidad de vida y mucho menos un sentimiento amoroso, ni vocación de futuro, por lo que no procede aplicar la agravante.

OCTAVO.-Resulta obligado efectuar una nueva individualización de la pena al no resultar de aplicación las dos agravantes recogidas por el tribunal de instancia.

La pena asignada al delito de agresión sexual en el art. 179 del Código Penal oscila entre los seis y los doce años de prisión, pudiendo imponerse en toda su extensión conforme a su art. 66.1.6ª, atendiendo para ello a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

El acusado carece de antecedentes penales, y está acreditado que tanto él como Patricia habían consumido cocaína antes de llegar a la vivienda, lo que pudo afectar, mínimamente al menos, a sus facultades intelectivas y volitivas.

En cuanto al hecho, se ha de valorar la existencia de penetración tanto por por vía anal como vaginal, tanto en el salón de la vivienda como en el dormitorio, a la vista de todo lo cual se estima proporcionada la imposición de la pena de siete años de prisión.

Asimismo, procede imponer al acusado la pena de prohibición de acercarse a la perjudicada a menos de 500 metros, a su domicilio y lugar de trabajo, así como de comunicarse con ella por cualquier medio durante 9 años, con arreglo a los art. 57.1 y 48 del Código Penal, y la medida de libertad vigilada por un tiempo de 5 años, conforme a los art. 106 y 192.1º de dicho texto legal.

NOVENO.-Las costas se declaran de oficio al no apreciarse temeridad o mala fe en el recurrente.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que a este Tribunal confieren la Constitución y las leyes

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª Carmen Mª Rueda Rubio, en nombre y representación de Romeo, contra la sentencia dictada el día 26 de mayo de 2021 por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Almería en la causa de que dimana el presente Rollo, revocamos dicha resolución, exclusivamente, en lo que se refiere al delito de agresión sexual en el sentido de que, manteniendo la condena de que fue objeto, no resulta de aplicación ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, imponiéndole por el mismo la pena de SIETE (7) AÑOS DE PRISIÓN, con las accesorias de inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena y de prohibición de acercarse a menos de 500 metros de Patricia, su domicilio y lugar de trabajo, así como de comunicarse con ella por cualquier medio durante nueve (9) años, y la medida de libertad vigilada por un tiempo de cinco (5) años, a determinar con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida, y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Únase certificación de esta sentencia al Rollo de Sala y notifíquese al Ministerio Fiscal y al acusado a través de su procurador, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante esta Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma. Únase certificación al correspondiente rollo de esta Sala.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales al tribunal de procedencia, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que se dicte por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, para que se proceda a la ejecución de lo definitivamente resuelto.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN .-

En Granada, a treinta y uno de marzo de dos mil veintidós. La pongo yo, la Letrada de la Administración de Justicia, para hacer constar que la Sentencia Penal de fecha de hoy, es entregada en este órgano judicial, uniéndose certificación literal al procedimiento de su razón, incorporándose el original al legajo correspondiente, estando registrada con el número 93/2022. La presente Sentencia es pública. Doy fe.-

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'