Sentencia Penal Nº 930/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 23/2009 de 09 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN QUINTA

Rollo de Sala n.º 23/2009

Diligencias Previas n.º 1.165/2008

Juzgado de Instrucción n.º 1 de Barcelona

SENTENCIA

Magistrados:

Ilma. Sra. D.ª Elena Guindulain Oliveras

Ilmo. Sr. D. Enrique Rovira del Canto

Ilmo. Sr. D. Guillermo Benlloch Petit

En la ciudad de Barcelona, a 9 de diciembre de 2009.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados al margen, ha visto en juicio oral y público el Procedimiento Abreviado para el que se ha formado el Rollo de Sala número 23/2009, dimanante de las Diligencias Previas núm. 1.165/2008 formadas por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de los de Barcelona contra el acusado don Genaro , nacional de Marruecos con N.I.E. NUM000 , nacido en Marruecos el día 1 de noviembre de 1979, hijo de Ahmed y de Zamra, con domicilio en la calle DIRECCION000 , núm. NUM001 , piso NUM002 .º, puerta NUM002 .ª de Badalona (Barcelona), sin antecedentes penales, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Beatriz de Miquel Balmes y defendido por el Letrado don Jordi Barquín de Cozar Roura. Ha intervenido como parte acusadora el Ministerio Fiscal y ha actuado como Magistrado Ponente de la presente resolución el Ilmo. Sr. D. Guillermo Benlloch Petit, quien expresa el parecer del Tribunal, y son,

Antecedentes

0

PRIMERO.- 0El día 010 de 0diciembre0 de 20090 y con el resultado que consta en el acta levantada al efecto, se ha celebrado el juicio oral correspondiente al Procedimiento Abreviado para el que se ha formado el Rollo de Sala núm. 0230/200090 contra don 0Mohamed Mahfoud0, 0circunstanciado precedentemente, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.

0SEGUNDO.- 0En trámite de conclusiones definitivas, 0el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito 0contra 0l0a salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, 0previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal0, reputando criminalmente responsable 0del mismo0 0en concepto de autor 0al0 acusado, 0sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad crim0inal, solicitando0 se le impusiera 0la pena de 0cuatro0 años de prisión0 y multa de 200 euros0, 0con cuatro días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago0, 0así como las costas del artículo 123 del Código Penal.0

0El Ministerio Público interesó asimismo el comiso de las sust0ancias y el dinero intervenidos, y solicitó que se les diera el destino legal.0

0TERCERO.- Evacuando igual trámite la defensa del acusado interesó la lib0re absolución de su patrocinado0.0

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba

El acto de intercambio de una bolsita de color verde conteniendo una sustancia pulverulenta blanca por dinero que se describe en el factum ha resultado acreditado por la declaración testifical plenamente coherente y sin fisuras de los agentes de la Guardia Urbana de Barcelona núms. NUM003 , NUM004 y NUM005 :

Los dos primeros manifestaron haber presenciado cómo el acusado contactaba con una persona por la calle tras realizar una señal y cómo, acto seguido, la persona contactada entregaba dinero al Sr. Genaro (dos billetes que el acusado se guardó en su pantalón, precisó el agente núm. NUM003 ) mientras éste le entregaba una bolsita verde que el presunto comprador se metió en la boca; el agente núm. NUM004 declaró asimismo que en el registro efectuado al detenido (y hoy acusado) en dependencias policiales se le encontró una segundo bola conteniendo sustancia blanca en la zapatilla; por fin, el agente núm. NUM005 relató cómo interceptaron a la persona identificada como presunto comprador (al que se identificó como Carlos Manuel ), quien entregó la bolita verde que llevaba en la boca manifestando que era "cocaína".

Esta versión de cargo ofrecida por los agentes policiales se ha visto parcialmente corroborada por la declaración del testigo don Carlos Manuel al reconocer éste que fue interceptado por los agentes de la Guardia Urbana en el lugar indicado, que momentos antes se encontró con el acusado, y que en el momento en que resultó interceptado llevaba un bolsita conteniendo cocaína en la boca; si bien, sin duda por su reconocida amistad con el acusado, este testigo sostuvo también la inverosímil versión según la cual dicha bolsita de cocaína la había adquirido en L'Hospitalet de Llobregat desde donde se había desplazado hasta la calle Robador de Barcelona con la bolsa de cocaína introducida en la boca.

II.- La naturaleza, el peso y la riqueza en base de la sustancia intervenida ha quedado acreditada por la prueba pericial consistente en la declaración de la perito doña Luisa , facultativa del Servicio de Química del Departamento de Barcelona del Instituto Nacional de Toxicología, quien ratificó el contenido y las conclusiones de los dictámenes núms. 1.264/08 y 1.264/08 obrantes respectivamente a los folios 33 y 34 y 53 y 54 de las actuaciones, en los que se plasman los resultados del análisis de las sustancias intervenidas.

SEGUNDO.- Calificación de los hechos probados

Los hechos que han quedado probados integran a todas luces el delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.

TERCERO.- Grado de participación

Del delito que ha quedado descrito responde el acusado en calidad de autor individual del artículo 28 del Código Penal .

CUARTO.- Circunstancias modificativas

No concurren ni han sido alegadas por las partes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- Determinación de la pena

Dentro del arco punitivo previsto en el artículo 368 del Código Penal para los supuestos, como el presente, de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud (de tres a nueve años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito) este Tribunal se inclina por imponer la pena de tres años y tres meses, muy próxima al mínimo legal en atención a la escasa cantidad de droga objeto de tráfico y a la carencia de antecedentes penales, aunque apartándonos en tres meses de ese mínimo legal, por cuanto las dosis de cocaína objeto de tráfico o preordenadas al tráfico eran dos (lo que evidencia que el acusado no pretendía limitarse a un único acto aislado de tráfico) y al no concurrir ninguna circunstancia atenuante.

Nos inclinamos por fijar la multa a imponer al acusado en la cantidad de 30 euros, partiendo de que, según ha quedado acreditado, en el caso presente las unidades de cocaína incautadas eran vendidas al precio de 15 euros.

SEXTO.- De las consecuencias accesorias

Procede acordar el comiso de la sustancia y el dinero intervenido a tenor de lo establecido en el artículo 374 del Código Penal .

SÉPTIMO.- Deducción de testimonio de particulares

A la vista de los vehementes indicios de la posible comisión de un delito de falso testimonio por parte del testigo don Carlos Manuel -quien sostuvo, contra lo manifestado por los agentes de la Guardia Urbana precitados, que la bolita de cocaína que llevaba en la boca al ser interceptado por éstos no la había comprado al acusado sino que la había comprado en L'Hospitalet, desde donde la traía en la boca- procede deducir testimonio de los particulares oportunos y acordar su remisión a los Juzgados de Instrucción de Barcelona para que se investigue dicho posible delito, tal como ha interesado el Ministerio Fiscal en trámite de informe final.

OCTAVO.- De las costas

En cumplimiento de lo establecido en el artículo 123 del Código Penal procede condenar al acusado a las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.

Vistos los preceptos legales citados así como los demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado don Genaro como autor criminalmente responsable del DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN y MULTA DE 30 EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago.

Se condena asimismo al acusado al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.

Se decreta el comiso de la sustancia y el dinero intervenidos a los que se dará el destino legal y reglamentariamente establecidos.

Firme que sea la presente resolución, DEDÚZCASE TESTIMONIO de los folios 20 (acta de intervención de efectos), 59 y 60 de las actuaciones (escrito de acusación del Ministerio Fiscal en que se propone a este testigo como medio de prueba); de los folios 6 y 7 del rollo de Sala (auto de admisión de pruebas); del acta del presente juicio oral; de la presente sentencia y, en su caso, de la resolución que recaiga en grado de casación; y remítase todo ello, junto a una copia auténtica del DVD en que se contiene la videograbación del presente juicio oral, a los Juzgados de Instrucción de Barcelona por si de los mismos se dedujera la comisión de un delito de falso testimonio por parte del testigo don Carlos Manuel .

Notifíquese la presente resolución a las partes indicándoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación con arreglo a lo establecido en los artículos 847 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . La interposición de dicho recurso requiere de su previa preparación ante este Tribunal dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia según lo prevenido en los artículos 855 y siguientes de la expresada Ley .

0Así por esta nuestra sentencia, de la que se unificará certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.