Sentencia Penal Nº 930/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 253/2011 de 15 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de Apelación nº 253/11 -J

Procedimiento Abreviado nº 80/10

Juzgado de lo Penal 1 de Arenys de Mar

SENTENCIA 930

Ilmos Srs Magistrados

D. Javier Arzua Arrugaeta

D. José Carlos Iglesias Martín

Dº Maria José Magaldi Paternostro

En Barcelona a quince de diciembre de dos mil once

En nombre de S.M. el Rey la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Abreviado nº 80/11 procedentes del Juzgado de lo Penal número 1 de Arenys de Mar en causa seguida por delito de abuso sexual habiendo sido partes en calidad de apelante Don Carlos Daniel representado por la Procurador Doña Esther Pórtulas Comalat y defendido por el Letrado Don Julio Sanmartin Cabrera y en calidad de apelado el Ministerio Fiscal siendo Magistrado Ponente SSª Ilma. Don Javier Arzua Arrugaeta quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 7 de junio de 2011 se dictó por el Juzgado de lo Penal 1 de Arenys de Mar sentencia en la causa Procedimiento Abreviado número 80/11 cuya parte dispositiva contiene el fallo que se da aquí por reproducido por razones de economía procesal.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Don Carlos Daniel que fue admitido a trámite, remitiéndose los autos a esta Sección, donde tuvieron su entrada a 21 de septiembre de 2011 señalándose el día de la fecha para la preceptiva deliberación y votación del recurso.

TERCERO.- En la tramitación y sustanciación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales salvo la fecha de señalamiento debido a la elevada carga competencial del Tribunal.

CUARTO.- Se aceptan los Antecedentes de Hechos y no se aceptan los Hechos Probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación del condenado Sr. Carlos Daniel se presenta recurso de apelación por el que, como único motivo de recurso y en resumen, entiende que el material probatorio no es suficiente para dictar una sentencia condenatoria venciendo el pricipio de presunción de inocencia recogido en el art. 24 de nuestra Constitución y que, consecuentemente, ha existido un error en su valoración por parte del Juzgador. En especial se afirma que la prueba preconstituida consistente en la declaración prestada por la víctima ante el Juez Instructor, con posibilidad de intervención de la defensa del ahora apelante y oportunamente grabada y sometida a contradicción en el acto de la vista oral no constituye prueba de cargo suficiente en tanto que no consta que intentara practicarse la prueba testifical directa de dicha testigo ni consta su imposibilidad.

A la vista de las actuaciones resulta que si bien no existe constancia alguna del domicilio real de la víctima en su país de origen si aparece en el atestado sus circunstancias personales que hubieran permitido practicar las averiguaciones oportunas via auxilio judicial internacional sobre dicha dirección. Ello supone que, tal como apunta el recurrente, no cabe excluir que dicha testigo hubiera podido ser citada a juicio oral y, en su defecto, se hubiera podido obtener su testimonio por video conferencia. De hecho en el acta de prueba preconstituida se le hacen las advertencias legales oportunas en orden a una posible nueva citación sin que conste manifestación alguna de la misma o de su tutor legal sobre imposibilidad o seria dificultad para comparecer de nuevo. Por tanto no se dan los presupuestos de imposibilidad o seria dificultad jurisprudencialmente exigidos para que se sustituya el testimonio directo por el obtenido durante la instrucción de la causa con carácter preconstituido.

No siendo valorable dicha prueba solo puede tenerse en cuenta el testimonio de los agentes policiales que se citan pero ello solo hubiera permitido establecer el acto de la identificación por parte de la menor al día siguiente de los hechos pero no lo que ocurrió en el interior del establecimiento del que sólo es testigo directa dicha menor sin que las manifestaciones espontáneas que éste pudera haber realizado a los agentes puedan ser valorables habida cuenta de que se trata de testigos de referencia cuya declaración solo es admisible cuando no sea posible la del testigo directo requisito que, por lo expuesto, no es el caso.

En consecuencia procede estimar el recurso y absolver al apelante de la acusación formulada contra el mismo como presunto autor del delito de abuso sexual.

En consecuencia el recurso debe ser estimado.

SEGUNDO.- Deben declararse de oficio todas las costas incluidas las devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas de general y pertinente aplicación tanto del Código Penal como de la L.E.Cr., administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por Don Carlos Daniel contra la sentencia de fecha 7 de junio de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Arenys de Mar en el Procedimiento Abreviado nº 80/11 debemos revocar y revocamos dicha resolución absolviendo al apelante del delito de abusos sexuales por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal.

Se declaran de oficio las costas incluidas las devengadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, al Ministerio Fiscal y a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, remítanse los autos al Juzgado de su procedencia para su conocimiento y efectos y, verificado ello, archívese el Rollo sin mas trámites, previas las oportunas anotaciones en los Libros Registro correspondientes.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos