Sentencia Penal Nº 930/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 401/2011 de 10 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00930/2011

Apelación RP 401/11

Juzgado Penal nº 3 de Alcalá de Henares

Juicio Rápido 34/11

D.U.D. 73/11 DEL JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº1 DE TORREJÓN DE ARDOZ

SENTENCIA Nº 930/11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMAS. SRAS. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA

Dña. MARIA TARDON OLMOS (Ponente)

Dña. CONSUELO ROMERA VAQUERO

Dña. MARIA TERESA CHACON ALONSO

En Madrid, a diez de noviembre de 2011.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Rápido 34/11 procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Alcalá de Henares y seguido por un delito de amenazas, siendo partes en esta alzada como apelante Dª. Luisa y el Ministerio Fiscal y como apelado D. Aquilino ; y Ponente la Magistrada Sra. MARIA TARDON OLMOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 7/3/2011 , que contiene los siguientes Hechos Probados: "Se considera probado y así se declara, que el acusado Aquilino , quien mantuvo una relación sentimental con Luisa , el día 7 de febrero de 2011, mandó diversos mensajes a su ex pareja con el siguiente contenido:

A las 19:06" y sabéis lo que os digo, que Aquilino ha explotado y va a actuar aunque me metan preso, se acabaron los mamoneos"

A las 16:13 "si yo soy un pesao tú que eres adivina adivinanza, empieza por P y acaba por A, Ke será jajaja"

A las 15:34 horas "estas disponible para hablar ao sk estás caxonda en este momento y no te dejan, dile que como no me deje hablar contigo le van a ir a hacer una visita unas personas, eso también depende de ti"

Finalmente eses mismo día el acusado llamó por teléfono a Luisa , y le dijo" ya se me han hinchado, me he enterado de cosas que vas diciendo de mi" "voy a ir a rajar al wancho porque ya estoy harto, ya no puedo más, hoy voy a ir a liarla".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: "Que CONDENO a Aquilino , como autor responsable de una FALTA CONTINUADA DE VEJACIONES INJUSTAS, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO DÍAS DE TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD; Igualmente se prohíbe a Aquilino aproximarse a Luisa a menos de 500 metros y a comunicarse con ella por cualquier medio, durante un periodo de seis meses.

Imponiéndole el abono de las costas procesales".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Dª. Luisa y el Ministerio Fiscal, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso el día 13/10/2011.

Hechos

SE ACEPTAN los de la sentencia apelada, que se dan aquí por reproducidos

Fundamentos

PRIMERO.- Impugnan la sentencia dictada en el presente procedimiento la acusación particular y el Ministerio Fiscal, con sustento en las siguientes alegaciones:

a)El recurso de la acusación particular ejercitada por D.ª Luisa se basa en la inaplicación del artículo 171.4 del Código Penal , pese a que ha quedado acreditada la comisión por parte del acusado de un delito de amenazas previsto en el referido precepto penal.

b)El recurso del Ministerio Fiscal invoca la vulneración del principio acusatorio, la existencia de error en la apreciación de la prueba, incongruencia omisiva y, finalmente, en infracción del artículo 171.4 en relación con el artículo 74 del Código Penal , estimando que existe un error en la calificación jurídica de los hechos declarados probados.

El recurso de la acusación particular entiende que de las pruebas practicadas en el juicio resultaba acreditada la comisión por parte del acusado de un delito de amenazas previsto y penado en el artículo 171.4 del Código Penal , cuya inaplicación denuncia, por lo que comenzaremos señalando que la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (SS. de 2-2-1981 [RJ 1981474 ], 13-12-1982 [RJ 19827408 ], 12-2 y 30-4-1985 [RJ 1985946 y RJ 19852152], 11-6 [RJ 19893141 ]y 18-11-1989 y 2-12-1992 [RJ 19929906]), ha caracterizado el delito de amenazas con apoyo en las normas del CP/1973 (RCL 19732255 y NDL 5670), similares a las del CP/1995, por los siguientes elementos:

1) El bien jurídico protegido es la libertad y el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad, y a no estar sometidos a temores, en el desarrollo normal y ordinario de su vida.

2) El delito de amenazas es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro.

3) El contenido o núcleo esencial del tipo es el anuncio de causar un mal al amenazado, a su familia o a otras personas con las que esté íntimamente vinculado, que constituya alguno de los delitos señalados en el párrafo primero del artículo 169 del Código Penal : homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, y que ese mal que se anuncia habrá de ser futuro, injusto, determinado, posible, dependiente de la voluntad del sujeto activo y originador de una natural intimidación, lo que no sucede en el presente caso. El anuncio del mal tendrá que ser serio, real y perseverante.

4) El mal que se anuncia habrá de ser futuro, injusto, determinado, posible, dependiente de la voluntad del sujeto activo y originador de una natural intimidación.

5) Se trata de un delito enteramente circunstancial, en relación al cual deben valorarse la ocasión en que se profieren las palabras amenazadoras, las personas intervinientes, los actos anteriores, simultáneos y posteriores.

6) Debe concurrir finalmente en el delito un dolo consistente en el propósito de ejercer presión sobre la víctima, atemorizándola y privándola de su tranquilidad y sosiego.

La diferencia entre el delito y la falta (lo que resulta aplicable al delito que examinamos, que tipifica el artículo 171.4 del Código Penal , dado que nos encontramos ante intimidaciones en principio constitutivas de falta, que el legislador eleva a la categoría delictiva, por razón de los sujetos y el ámbito relacional en que se producen) se ha de discernir atendiendo a la mayor o menor gravedad del mal pronosticado y a la mayor o menor seriedad y credibilidad del anuncio del mismo, habiendo de valorarse la amenaza en función de la ocasión en que se profiere, personas intervinientes y actos anteriores, simultáneos y posteriores relacionados con las expresiones amenazantes, ( SS. de 11-1 y 23-4-1977 [RJ 1977486 y RJ 19771769], 4-12-1981 [RJ 1981 4973 ], 20-1-1981 , 23-4-1990 [RJ 19903300 ], 14-1-1991 [RJ 199186 ] y 22-7-1994 , y 832/1998 de 17-6 [RJ 19985801]).

Entendemos, por ello, que del examen de la sentencia impugnada se desprende que no nos encontramos ante un supuesto de calificación jurídica indebida de los hechos, puesto que en la misma se razona que, del conjunto de las pruebas practicadas, y, especialmente del contenido de los mensajes remitidos, en relación con las declaraciones de la propia recurrente, carecen de entidad suficiente para considerarse amenazantes, o evidenciar una intención firme y seria de llevar a cabo un mal determinado contra ella, revelando únicamente, la intención de molestarla, vejándola de manera injustificada, lo que, necesariamente, excluye la aplicación del tipo penal enunciado.

En consecuencia, el recurso de la acusación particular debe ser desestimado.

SEGUNDO .- Comienza el Ministerio Fiscal alegando en su recurso que la sentencia vulnera al principio acusatorio, al haber condenado al acusado como autor de una falta continuada de vejaciones injustas, por la que ninguna de las partes había formulado acusación, puesto que tanto dicha parte como la acusación particular, que se adhirió a la acusación pública, calificaron los hechos como constitutivos de un delito continuado de amenazas, previsto y penado en el artículo 171.4 del Código Penal .

La falta de vejación injusta, al igual que su antecedente ( art. 585.4 del Código Penal de 1973 ), constituye un tipo penal residual, de modo que aunque en su ámbito comprenda las amenazas, las coacciones, e incluso las injurias livianas del mismo precepto, y hasta la falta de los malos tratos del art. 617.2, su aplicación por el principio de especialidad ( art. 8.1 CP ), según el cual la ley especial deroga a la general, aplicándose con preferencia aquél sobre éste, debe quedar reducido a las conductas consistentes en maltratar, molestar, perseguir a otro perjudicándole o hacerle padecer, como define la acción de vejar el diccionario de la Real Academia de la Lengua, siempre que tengan un carácter leve y no integren otras figuras de faltas.

Por ello, existe una clara homogeneidad en el bien jurídico protegido entre el delito de amenazas del art. 171.4 CP objeto de acusación, y la falta de vejación injusta del art. 620.2º CP que permite la condena por esta última. Una constante y sólida doctrina jurisprudencial, reflejada en las SSTC 83/1983 (RTC 198383 ), 134/1986 (RTC 1986134 ), 17/1988 (RTC 198817 ), 168/1990 , 11/1992 y 277/1994 (RTC 1994 277) y en las SSTS 2ª de 14-11-86 , 15-07-91 , 25-1-93 , 7-6-93 , 649/1996 (RJ 1996 8925), 489/1998 , 1176/1998 , 512/2000 (RJ 20001482 ), 1298/00 (RJ 20006219 ) y 1986/00 (RJ 2001501) entre otras muchas, enseña que la vigencia y efectividad del principio acusatorio, del que forma parte inescindible el derecho a ser informado de la acusación, es una de las garantías sustanciales del proceso penal y, en su virtud «nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria» - STC 277/1994 (RTC 1994277)- pues «el derecho a ser informado de la acusación es indispensable para poder ejercer el derecho de defensa en el proceso penal». La efectividad del principio acusatorio exige -se dice en la STC 134/1986 (RTC 1986134)- «que el hecho objeto de la acusación y el que es la base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya el supuesto fáctico de la calificación de la Sentencia». La doctrina del TS -SS. de 10-10-86 (RJ 19865591 ), 28-2-87 (RJ 19872211 ), 10-4-89 (RJ 19893091 ), 25-6-90 (RJ 19905665 ) y 7-3-91 (RJ 19911935), entre otras- y también la del TC en algunas de las sentencias ya mencionadas, ha incorporado a las exigencias del principio acusatorio que el delito por el que se condena no esté castigado con pena más grave que el que fue objeto de acusación y que, en el caso de que estuviese castigado con pena igual o menor, exista homogeneidad entre uno y otro. En relación con esta última condición, se ha dicho que «no hay indefensión si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo señalado en la sentencia, siendo inocuo el cambio de calificación si existe homogeneidad». Esta homogeneidad puede ser afirmada cuando, de un lado, el bien jurídico protegido es el mismo en el delito por el que se acusó y en el delito por el que se condena y, de otro, cuando el acaecer histórico es común en el relato fáctico de la calificación de la acusación y en el de la sentencia, de suerte que en el segundo no se haya incluido dato alguno, relevante para la subsunción, que no estuviera ya en el primero.

Y en el presente caso, además, no sólo resulta incuestionable la homogeneidad entre el tipo delictivo objeto de acusación y la falta por la que, finalmente resulta condenado, manteniendo, sustancialmente idéntico el relato fáctico contenido en el escrito de conclusiones provisionales formulado por el recurrente, sino que es el propio acusado quien, asumiendo la remisión de los mensajes y comunicaciones que se concretan en la acusación, aunque con una intencionalidad distinta de la que se atribuye, propone la calificación jurídica de los hechos conforme al fallo condenatorio formulado, lo que nos lleva a rechazar tal motivo del recurso.

Alega, en segundo lugar, error en la apreciación de la prueba, por lo que resulta preciso enunciar la doctrina del Tribunal Constitucional contenida, entre otras, en sus sentencias 167/2002, de 18 de septiembre ; 41/2003, de 27 de febrero ; 68/2003, de 9 de abril ; 118/2003, de 16 de junio ; 189/2003, de 27 de octubre ; 192/04, de 2 de noviembre , 65/2005, de 14 de marzo , 338/2005, de 20 de diciembre , y 11/2007, de 15 de enero , conforme a la cual, no obstante la extensa posibilidad revisora del Tribunal de apelación, cuando se ha dictado una sentencia absolutoria en la primera instancia respecto del delito por el que venía siendo acusado, y se solicita en la alzada la condena del acusado por el mismo, ésta no puede acordarse con base a las declaraciones de testigos, peritos y acusados si el tribunal no ha presenciado dichas pruebas bajo los principios de publicidad, inmediación y contradicción y la citada condena debe basarse en una nueva valoración de esos elementos probatorios que lleve a modificar los hechos probados. Se trata, con ello, de adaptar la interpretación constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías a las exigencias del art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, en la interpretación que de él viene haciendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que viene afirmando que, cuando el órgano de apelación tiene que pronunciarse globalmente sobre la culpabilidad o inocencia del acusado, la apelación no puede resolverse sin un examen directo y personal del acusado que niega haber cometido el hecho.

Por ello, nuestro Tribunal Constitucional, en sentencias como las citadas, entre otras muchas, viene apreciando la vulneración del derecho al proceso con todas las garantías cuando se produce la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados, ya que la condena requiere que esa nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

No cabe olvidar tampoco y ello es todavía más relevante, que, la repetición de pruebas, no sería legalmente posible, a tenor de las restricciones que impone el art. 790.3 de la Ley Procesal Penal .

Del propio modo, tal como determina el propio Tribunal en su reciente sentencia de la Sala Primera de 21 de mayo de 2009 , en el recurso de amparo 8457-2006, tras reiterar la doctrina que acabamos de enunciar, la inmediación no puede sustituirse por el visionado por el Tribunal de apelación de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado en la primera instancia, por cuanto la inmediación en relación con las pruebas caracterizadas por la oralidad, esto es, las declaraciones, cualquiera que sea el concepto en el que se presten, implica el contacto directo con la fuente de prueba, su examen personal y directo, que implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara,

Consecuentemente, la única posibilidad de alteración de los hechos probados, en estos supuestos, no puede realizarse a base de sustituir al órgano de enjuiciamiento en la valoración de los medios probatorios, cuya apreciación requiere inmediación, sino que debe proyectarse sobre la corrección o coherencia del razonamiento empleado en la valoración de la prueba, no provocando, así, consecuencia significativa alguna respecto de la inmediación en la práctica de tales pruebas y su valoración por el Juzgador a cuya presencia fueron practicadas. Así, la función de este Tribunal no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado, sino el control externo del razonamiento lógico seguido para llegar a él. Esto es, que sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia, cuando el razonamiento probatorio alcanzado por el juzgador -a quo- bien vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, bien resulte absurda la conclusión allí alcanzada, o bien, sea irracional o incongruente el fallo con relación a los hechos allí declarados probados, o bien si se prefiere y según los casos, el fallo dictado fuese arbitrario, ( STC 82/2001 y SSTS 434/2003 , 530/2003 , 614/2003 , 401/2003 , y, 12/2004 , entre otras).

TERCERO.- Y en el presente caso no se aprecia ninguno de los aludidos defectos, por cuanto la Juzgadora de instancia efectúa un análisis riguroso, preciso y detallado de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, razonando, adecuadamente los motivos que le llevan a descartar que concurra en el acusado la intencionalidad intimidatoria precisa para calificar los hechos como un delito de amenazas (tal como hemos precisado en el fundamento jurídico primero de esta resolución) así como la falta de aptitud del contenido de los mensajes para estimar que de ellos se desprende, de la forma inequívoca que exige, asimismo, el tipo, el anuncio de un mal serio, cierto y real contra la víctima de estos hechos, entendiendo, por el contrario, que de todo ello tan sólo se desprende la intención de molestar, de vejar a la misma.

Por ello, y tratándose de una nueva valoración de pruebas personales practicadas que han determinado la absolución del acusado del delito por el que resultaba acusado, no basta la mera discrepancia subjetiva, puesto que, como se ha razonado en el fundamento precedente, la valoración efectuada en la sentencia de las pruebas de tal carácter resulta correcta y adecuada, y el juicio de verosimilitud y credibilidad que otorga a las partes, se advierte como suficientemente razonado, y plenamente razonable.

Idéntico rechazo debe merecer la invocación del recurrente de que la sentencia incurre en incongruencia omisiva, aunque de la lectura detallada del recurso no se expliquen los motivos concretos por los que se dice que incurre en dicho vicio in iudicando, pero que, en todo caso, carece del menor fundamento, por cuanto de su simple lectura se advierte que la misma resuelve todas las pretensiones de las partes objeto del procedimiento penal, recogiendo tanto un claro y detallado relato de los hechos que se declaran probados, como la valoración precisa de las pruebas practicadas y la calificación jurídica de los hechos y cuantas otras circunstancias determinan la condena finalmente pronunciada.

Finalmente, y en cuanto a la infracción del artículo 171.4 del Código Penal , por entender que se ha producido un error en la calificación jurídica de los hechos, dada la coincidencia con el único motivo del recurso de la acusación particular, damos aquí por íntegramente reiterados nuestros razonamientos contenidos en el fundamento jurídico primero por el que rechazamos que se haya producido la aludida infracción.

Consecuentemente, el recurso del Ministerio Fiscal debe, pues, rechazarse.

CUARTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y por la Procuradora de los Tribunales D.ª Purificación David Calero, en nombre y representación procesal de D.ª Luisa , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Alcalá de Henares, con fecha siete de marzo de dos mil once, en el Juicio Rápido nº 34/11 , debemos confirmar y CONFIRMAMOS íntegramente la expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En Madrid, a

Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.