Sentencia Penal Nº 930/2016, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1039/2016 de 14 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Diciembre de dos mil dieciséis.

En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuesto por la Procuradora Sra. Martín López en nombre y representación de Evaristo contra sentencia de fecha veintiocho de enero de dos mil dieciséis dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Séptima , Sede en Algeciras en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública, delito de receptación y delito de uso de documento oficial falso, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco, siendo también parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Algeciras, tramitó Procedimiento Abreviado núm. 122/2014 contra Evaristo y otros no recurrentes por delito contra la salud pública, delito de receptación y delito de uso de documento oficial falso; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz cuya Sección Séptima con sede en Algeciras (Rollo de P.A. núm. 60/2015) dictó Sentencia en fecha veintiocho de enero de 2016 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

'PRIMERO.- Los acusados son: Don Nemesio , mayor de edad y sin antecedentes penales, Don Evaristo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y Don Luis María , mayor de edad y con antecedentes penales.

SEGUNDO.- Sobre las 22:30 horas del día 10 de marzo de 2014, agentes de la Guardia Civil observaron varios vehículos todo terreno circular en el interior de las instalaciones del puerto de Algeciras. Cuando se aproximaron al lugar donde se encontraban, el conductor de uno de los vehículos emprendió la huida, circulando a gran velocidad, colisionando con uno de los vehículos policiales, rompiendo la barrera de control de acceso al puerto. El conductor no pudo ser interceptado e identificado.

Los agentes encontraron otro vehículo parado, con las puertas abiertas, cargado con fardos, junto a las instalaciones de la empresa Astilleros y Varadero El Rodeo SL. En el interior de estas instalaciones, cuyo portón de acceso se encontraba abierto, encontraron otros dos vehículos todo terreno. En total los agentes encontraron 32 fardos. Posteriormente, agentes del servicio marítimo de la Guardia Civil rastrearon la zona próxima, conocida como Muelle de Han Jin, y encontraron otros 11 fardos, sin que haya quedado acreditado que estén relacionados con la primera aprehensión.

Los fardos conteniendo una sustancia con un peso bruto de 1026,20 kgrs, que, una vez analizada por el laboratorio de la Subdelegación del Gobierno de Algeciras, resultó ser resina de hachís con un THC variado, nunca inferior al 16,1%.

El valor de la sustancia intervenida era, si se descuentan hasta los 26,20 kilos y nos quedamos con un peso neto de 1000 kilos, de 1.527.00 €, según la oficina nacional central de estupefacientes.

TERCERO.- La sustancia intervenida había sido introducida en el Puerto y trasladada a las instalaciones de Astilleros y Varadero El Rodeo SL en los vehículos mencionados. La operación había sido organizada por el acusado Evaristo , trabajador de la empresa e hijo de su dueño principal. Para la operación contó con la colaboración del otro acusado Nemesio , vigilante nocturno de las instalaciones de la empresa, encargado de abrir la puerta de la misma y custodiar los vehículos con la mercancía. La intención era vender la sustancia terceras personas.

CUARTO.- Los tres vehículos eran:

- BMW, modelo X5, matrícula española falsificada ....HHH , con bastidor número NUM000 , al que correspondía la verdadera matrícula ....NNN , y que había sido sustraído según denuncia de 28 de septiembre de 2012 por parte de Eulogio , valorado según perito judicial en 19.470 euros.

- BMW, modelo X5, matrícula española falsificada ....KKK , con número de bastidor NUM001 , al que correspondía la verdadera matrícula ....XXX , y que había sido sustraído según denuncia de 16 de diciembre de 2013 de Pio , valorado según perito judicial en 28.100 euros.

- BMW, modelo X5, con matrícula falsificada ....YYY , y número de bastidor NUM002 , al que correspondía la verdadera matrícula , y que había sido sustraído según denuncia de 6 de febrero de 2011 de Adela , valorado según perito judicial en 23.080 euros.

Todos ellos estaban preparados para la operación, con los sillones traseros eliminados a fin de cargar los fardos de droga.

No ha quedado acreditado que el acusado Evaristo hubiese participado en la sustracción, sin embargo conocía su origen ilícito cuando se hizo cargo de ellos y los utilizó para transportar hachís.

QUINTO.- En el momento de la detención se intervino al acusado Nemesio 2000 euros en dos fajos de billetes de 10 euros sujetos con una goma, que le había entregado Evaristo por colaborar en la custodia del hachís esa noche. El día 14 de Marzo, agentes de la Guardia Civil intervinieron entre los efectos personales de Nemesio en la empresa 3860 euros, producto de su actividad ilícita.

SEXTO.- No ha quedado acreditado que Luis María haya tenido participación en los hechos'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'Que debemos absolver y absolvemos a Don Luis María , de todos los delitos de que venía siendo acusado, alzándose cuantas medidas cautelares se hubieran acordado sobre la persona o bienes del mismo, y declarándose de oficio las costas procesales causadas a su instancia.

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Don Nemesio , y Don Evaristo , como autores responsables criminalmente cada uno de un delito contra la salud pública, de los artículos 368 y 369.1.5º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para Nemesio de PRISIÓN DE TRES AÑOS Y UN DÍA, y MULTA de tres millones cincuenta y cuatro mil euros (3.054.000 Euros), debiendo sufrir caso de impago 10 días de arresto sustitutorio e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y para Evaristo de PRISIÓN DE CUATRO AÑOS, y MULTA de tres millones cincuenta y cuatro mil euros (3.054.000 Euros), debiendo sufrir caso de impago 10 días de arresto sustitutorio e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Igualmente debemos condenar y condenamos al acusado Don Evaristo , como responsable criminalmente, en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal , por su participación directa, voluntaria y material en un delito de Receptación del artículo 298.9° del Código Penal , a la pena de PRISIÓN DE UN AÑO Y CUATRO MESES, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como responsable criminalmente, en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal , por su participación directa, voluntaria y material en un delito de Uso de Documento Oficial Falso de los artículos 392 , 393 y 390.1.1 ° y 2° CP del Código Penal , a la pena de PRISIÓN DE TRES MESES, y multa de tres meses con cuota diaria de 10 euros, en total 900 euros, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En caso de no satisfacer en el plazo de un mes, por vía de apremio o voluntariamente, la multa de 900 euros impuesta quedará sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfecha, que podrá cumplir se en régimen de localización permanente ( artículo 53 del Código Penal ).

Se acuerda el comiso del dinero intervenido y la devolución de los vehículos a sus propietarios, así como la destrucción de las sustancias ilícitas.

Costas de ambos por terceras partes.

Para el cumplimiento de la pena impuesta a los condenados será de abono a los condenados la totalidad del tiempo que han estado privado de libertad por esta causa.

Llévese certificación de la presente a los autos principales'.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación del condenado Evaristo teniéndose por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente, formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Motivo Primero.-Por infracción de precepto constitucional, por la vía casacional que autoriza el artículo 852 de la LECr ., en combinación con el artículo 5.4 LOPJ y con el artículo 53.2 CE , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución .

Motivo Segundo.-Por infracción de precepto constitucional, por la vía casacional que autoriza el artículo 852 LECr ., en combinación con el artículo 5.4 LOPJ y con el artículo 53.2 CE , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 y a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE , por infracción del artículo 120.3 de la Constitución .

Motivo Tercero.-Por infracción de precepto constitucional, por la vía casacional que autoriza el artículo 852 de la LECr ., en combinación con el artículo 5.4 LOPJ y con el artículo 53.2 CE , por infracción del artículo 120.3 CE . Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución .

Motivo Cuarto.-Por infracción de Ley, por la vía casacional que autoriza el artículo 849.1 de la LECr ., en particular, del artículo 298.1º del Código Penal , por errónea aplicación.

Motivo Quinto.-Por infracción de Ley, por la vía casacional que autoriza el artículo 849.1 de la LECr ., en particular, del artículo 393 del Código Penal , en relación con los arts. 390.1.1 º y 2 º y 392 del mismo Cuerpo legal , por errónea aplicación.

QUINTO.-Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión de todos los motivos aducidos solicitando subsidiariamente su desestimación, de conformidad con lo expresado en su escrito de fecha 10 de junio de 2016; quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 1 de diciembre de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Evaristo , condenado por el Tribunal de instancia como autor de un delito contra la salud pública, de un delito de receptación y de un delito de uso de documento oficial falso, recurre en casación esta condena, donde el primer motivo lo formula por infracción de precepto constitucional, por la vía casacional que autoriza el artículo 852 de la LECr , en combinación con el artículo 5.4 LOPJ y con el artículo 53.2 CE , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución .

1. Argumenta en esencia que el Tribunal de instancia ha contado con solo la declaración incriminatoria del acusado don Nemesio para fundamentar la condena del recurrente, don Evaristo , lo que resulta insuficiente para desvirtuar su presunción de inocencia al no verse corroborada por otras pruebas.

2. Efectivamente, a partir de la SSTC 153/1997, de 29 de agosto , la jurisprudencia constitucional viene estableciendo de forma pacífica que para que la declaración del coimputado pueda ser única prueba de cargo, se requiere que esté corroborada, ya que en otro caso será insuficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia; y a partir de la STC 68/2001 , concreta la exigencia de corroboración en dos aspectos: a) no se requiere que la corroboración sea plena, sino mínima; y b) no procede establecer qué debe entenderse por corroboración, más allá de la idea de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejar al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no.

Si bien precisa que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de su declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Así como que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado.

De modo que la exigencia de que la declaración incriminatoria del computado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado.

Un caso límite lo integra el objeto de enjuiciamiento de la STC 57/2009, de 9 de marzo , donde tanto el criterio de la mayoría como el voto particular asumen esta doctrina jurisprudencial, si bien difieren respecto de la valoración en ese caso concreto de la concurrencia de esa corroboración mínima; afirmada por la mayoría al entender que la conducta delictiva del recurrente en amparo, resultante del testimonio coincidente de dos coimputados, se hallaba corroborada por la efectiva y comprobada existencia de un taller en el que trabajaba, donde aquellos afirmaban que había tenido lugar una reunión para tratar los detalles de la operación delictiva, mientras que el voto particular entendía que la declaración de un coimputado es insuficiente para corroborar la conducta imputada por otro coimputado y que la mera existencia del taller nada dice de la conducta imputada -organizar junto con otros una operación de introducción de hachís en la península-, por lo que no podía afirmarse más allá de toda duda razonable que esta conducta hubiera tenido lugar efectivamente.

3. Esta doctrina jurisprudencial, es igualmente seguida por esta Sala Segunda, que la resume (STS núm. 812/2016, de 28 de octubre con cita de la 949/2006 de 4 de octubre ) en los términos siguientes:

a) Su fundamento se encuentra en que estas declaraciones de los coacusados sólo de una forma limitada pueden someterse a contradicción, habida cuenta de la facultad de no declarar que éstos tienen por lo dispuesto en el art. 24.2 CE que les reconoce el derecho a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables, lo que constituye una garantía instrumental del más amplio derecho de defensa en cuanto que reconoce a todo ciudadano el derecho a no contribuir a su propia incriminación.

b) La consecuencia que de esta menor eficacia probatoria se deriva es que con sólo esta prueba no cabe condenar a una persona salvo que su contenido tenga una mínima corroboración.

c) Tal corroboración aparece definida como la existencia de cualquier hecho, dato o circunstancia externos apto para avalar ese contenido en qué consisten las declaraciones concretas de dichos coacusados.

d) Con el calificativo de 'externos' entendemos que el TC quiere referirse a algo obvio, como lo es el que tal hecho, dato o circunstancia se halle localizado fuera de esas declaraciones del coimputado.

e) Respecto al otro calificativo de 'externos', entendemos que el TC que no puede concretar más, dejando la determinación de su suficiencia al examen del caso concreto. Basta con que exista algo 'externo' que sirva para atribuir verosimilitud a esas declaraciones.

4. En autos, la sentencia de instancia, recoge así las manifestaciones del coimputado Nemesio (subrayado ahora añadido):

i) Declaración inicial en la vista: que en aquella época trabajaba en la empresa Astilleros y Varaderos El Rodeo SL, que se dedica a pintar barcos, que la empresa está ubicada en el Puerto de Algeciras, en Isla Verde, que lleva allí desde hace siete años, que trabaja ahora como guarda de seguridad y su horario normalmente es de las seis de la tarde hasta las ocho de la mañana, que allí habrá unos veinte trabajadores, que suelen acabar sobre las seis de la tarde salvo situaciones excepcionales, que Evaristo es hijo del dueño y trabaja también allí, que a Luis María no lo conoce de nada, que cuando entró aquel día la Guardia Civil él se encontraba en la caseta, y que no vio entrar los todoterrenos en los que después venía la droga, que no sabía que estaban cargados de droga, que él no les permitió la entrada. Reconoce después que Evaristo algunas veces le daba dinero, doscientos o trescientos euros por dejar pasar unos vehículos, que esa noche no le había ofrecido ningún dinero .

ii) Segunda declaración prestada a su instancia ante el Juez de Instrucción (folio 368 y ss.), que asimismo es objeto de lectura en la vista: donde reconoció que el abogado anterior había dicho que no dijese la verdad, que dijese que el hijo del dueño nunca había hecho nada y que la puerta la habían abierto unos moros, que sin embargo lo que ocurrió es que ese día el coche lo había metido el hijo del dueño, que quiere reiterar la declaración que hizo ante la Guardia Civil, que recibió 2000 € de Evaristo a cambio de dejar pasar los coches, que le ofreció el dinero a cambio de que estos coches entraron y salieron por la noche, que el dinero se lo daban a cambio de su silencio, que en otras ocasiones fue de igual manera, que el hijo del dueño le da un dinero, entran unos coches y salen, que el dinero se lo da el hijo del dueño acompañado de Luis María , también llamado Jose Ángel , que el dinero se lo entregó por la noche al momento de abrir o al momento de dejar pasar los coches, que tras esto el hijo del dueño abría con un mando las cancelas y pasaban los vehículos, que después de darle el dinero y aproximadamente una hora después fue cuando llegó la policía y le detuvieron, que una vez que le habían dado el dinero el hijo del dueño y el tal Luis María entraron en el interior del astillero y no los vio salir , que para vehículos sólo hay una entrada y saliday para peatones existe también una puerta pequeña junto a la garita, que el declarante había avisado al hijo del dueño que no estaba bien lo que estaba haciendo y éste le contestó que no pasaba nada y que todo estaba muy controlado, que las otras ocasiones le había dado unos 1000 €.

iii) Precisiones tras esta lectura: si bien se produjo cierta contradicción entre lo que contestaba el Sr. Nemesio al Ministerio Fiscal y el contenido de dichas declaraciones instructoras, sin embargo, después, admite de forma expresa ante este Tribunal (ratificando las mismas) que lo de los 2000 euros es verdad, que el que abrió la puerta era Evaristo , que recibió el dinero, que él no vio entrar a los coches, que los vio cuando se personó la Guardia Civil , que en ocasiones anteriores había visto coches allí que después salían, aunque él no los veía salir, que no puede decir que eran para droga porque no lo sabe.

A partir de las cuales, la sentencia, tras motivar la credibilidad de esta última aclaración y las manifestaciones concordantes, donde ciertamente las manifestaciones incriminatorias no obedecen a intencionalidad autoexculpatoria alguna ni a la pretensión a atenuación o minoración punitiva, explica la corroboración de esta declaración incriminatoria del imputado Nemesio , vigilante nocturno de las instalaciones de la empresa, encargado de abrir la puerta del recinto y custodiar los vehículos con la mercancía, respecto del ahora recurrente, Evaristo , trabajador asimismo de la empresa e hijo del dueño principal: En el caso presente, la inculpación que desde el primer momento de su descubrimiento hace el Sr. Nemesio del Sr. Evaristo , sin que en ellos se haya acreditado ninguna enemistad ni odio, (recordemos que es un trabajador de la empresa familiar unido a la misma desde hace bastantes años al que se le ha confiado la custodia nocturna del local) manifestando que todo lo prepara éste y que él lo que tiene que hacer es dejar pasar a los coches y no contar nada al dueño, padre de Evaristo , a cambio de 2000 euros, tiene su corroboración inmediata en que dicha cantidad exacta es encontrada por los agentes, tal como estos detallaron en el atestado policial, folio 36 de las actuaciones, tratándose de dos fajos de billetes de diez euros comprimidos por una goma elástica. Igualmente se constata que el 14 de marzo, agentes de la Guardia Civil intervienen entre los efectos que él tiene aún en la empresa la cantidad de 3860 euros, según los folios 312 y ss. de la causa, ratificado por la declaración de los agentes en la vista.

Ciertamente el primer hallazgo del dinero, los dos mil euros, integra un elemento objetivo corroborador de la veracidad del relato, pues dada su presentación, en billetes de diez euros y sujetos por una goma, resulta indicativa de su muy reciente recepción, es decir, su directa relación con el tránsito de vehículos al recinto y salida de los mismos. Aunque ciertamente tangencial de la específica intervención del recurrente. Sin que el resto de las circunstancias indicadas, ausencia de odio o enemistad o el hallazgo de otros 3.600 euros entre sus pertenencias al día siguiente, posibiliten la corroboración exigida.

Sin embargo, en el texto de la propia sentencia y a partir de estas declaraciones, resulta otro elemento corroborador relevante: que en el momento de su detención se encontraba en la caseta, de donde no auxiliaba ni guiaba a los vehículos que entraban y salían, de modo que quien introducía los vehículos, se trataba de alguien que conocía las instalaciones y que además, disponía del 'mando' para abrir las cancelas cuando resultaba preciso.

Su ubicación en la caseta y su no presencia en las inmediaciones de la puerta y de los vehículos, resulta ratificada por la declaración de los agentes de la Guardia Civil, NUM003 y NUM004 recogida en la sentencia.

De donde cabe concluir la concurrencia de la corroboración exigida de la declaración heteroincriminatoria del coimputado que permite válidamente al Tribunal de instancia su utilización como prueba de cargo.

5. Sin que a ello sea óbice la alegada falta de contradicción en la producción de la prueba, que también objeta el recurrente con invocación de la doctrina proveniente del TEDH; pues lo que dicho Tribunal exige, no es que la contradicción necesariamente opere cuando el testimonio de cargo se produce originariamente, sino que basta que tenga lugar en cualquier momento posterior; de modo que aunque en instrucción no tuviera lugar esa contradicción, nada empece a un juicio justo si el debate contradictorio y la posibilidad de interrogar a ese testigo, acaece ulteriormente en la vista oral; y así, por citar una de las resoluciones citada en el recurso, el & 118 del asunto Al-Khawajay Taheryc. Reino Unido: El artículo 6 § 3 d) consagra el principio según el cual, antes de que un acusado pueda ser declarado culpable, en principio, todos los elementos de cargo deben ser producidos ante él, en audiencia pública, en un debate contradictorio. Este principio tiene excepciones, que solo pueden aceptarse con observancia de los derechos de defensa. Como regla general, los que prescriben dar al acusado una oportunidad adecuada y suficiente de contestar a los testimonios de cargo y de interrogar a los testigos, ya en el momento de su deposición ya en un estadio ulterior(Lucá c. Italia, § 39, y Solakov c. «Ex-República yugoslava de Macedonia», § 57) .

El motivo se desestima.

SEGUNDO.-El segundo motivo lo formula por infracción de precepto constitucional, por la vía casacional que autoriza el artículo 852 LECr ., en combinación con el artículo 5.4 LOPJ y con el artículo 53.2 CE , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 y a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE , por infracción del artículo 120.3 de la Constitución .

Argumenta que la Sentencia de instancia no contiene la fundamentación fáctica de los hechos incriminadores que considera probados, y contiene juicios de inferencia que no explican; refiriéndose concretamente a los dos siguientes:

i) (...) La operación había sido organizada por el acusado Evaristo , trabajador de la empresa e hijo de su dueño principal. Para la operación contó con la colaboración del otro acusado Nemesio , vigilante nocturno de las instalaciones de la empresa, encargado de abrir la puerta de la misma y custodiar los vehículos con la mercancía. La intención era vender la sustancia terceras personas (sic).

ii) (...) No ha quedado acreditado que el acusado Evaristo hubiese participado en la sustracción, sin embargo conocía su origen ilícito cuando se hizo cargo de ellos y los utilizó para transportar hachís (sic).

i) Respecto de la operación de trasporte de droga, la acción de 'organizar', resulta utilizada en su contenido gramatical, la coordinación de personas y medios adecuados para lograr un fin, que obviamente fluye de las declaraciones del coimputado, de la condición del recurrente de trabajador e hijo del dueño principal de la empresa y por ende conocedor de los puntos de acceso viario y marítimo, de la topografía de las instalaciones, del régimen de vigilancia y de ser quien paga una cantidad al vigilante para que deje operar sin poner oposición. Todos ellos son elementos recogidos en la sentencia de instancia.

ii) Otrora cuestión es cual fuere la inferencia que proporciona el elemento cognoscitivo del origen delictivo de los vehículos utilizados, requisito inexcusable para la concurrencia del delito de receptación.

Nada se indica, ni nada consta en el texto de la sentencia que permita tal inferencia. Su acomodación para el transporte de droga, al haberse retirado los asientos traseros, resulta obviamente insuficiente, pues igualmente sería preciso si se utilizaran vehículos de titularidad propia, alquilada o meramente prestados.

Este apartado del motivo se estima.

TERCERO.- El cuarto motivo lo formula por infracción de Ley, por la vía casacional que autoriza el artículo 849.1 de la LECr ., por indebida aplicación del artículo 298.1º del Código Penal .

Argumenta que en el presente caso, de la narración de los hechos probados no resultan los elementos que integran la conducta delictiva de receptación, prevista en el artículo 298.1 CP

En un supuesto similar, en la STS 394/2015, de 17 de junio , expresábamos:

Esta tipología básica de receptación, exige tres requisitos:

a) un elemento cognoscitivo normativo, consistente en obrar con conocimiento de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico,

b) un elemento comisivo formulado en manera alternativa y que se predica de quien ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos de ese delito o de quien reciba, adquiera u oculte tales efectos, que implica a su vez un elemento subjetivo del injusto: actuar con ánimo de lucro, y

c) un elemento negativo, integrado por la circunstancia de que el sujeto activo no haya intervenido ni como autor ni como cómplice en el delito previo.

Elementos que ni se describen en la narración fáctica, ni resultan acreditados. Pese a la afirmación de la resolución recurrida, ya de manera impropia en la fundamentación jurídica, de que fueron sustraídos con la finalidad de servir al transporte de droga, no existe ni una sola prueba, ni un indicio al margen de su utilización en la noche de autos, que lo acredite. Pero además, si la predeterminación de la sustracción fue la del transporte del hachís, deviene aún más cuestionado e improbable el tercer elemento, la falta de intervención en la sustracción por parte de los recurrentes.

La afirmada receptación no es sostenible, pues es el resultado de una inferencia donde se colma la existencia de todos los requisitos del tipo sin su acreditación fáctica; en modo alguno, la mera utilización de los vehículos sustraídos en un alijo y transporte de hachís, única cuestión declarada probada, colma las exigencias de esta tipología.

En autos, por contra, se afirmaba el conocimiento del origen ilícito de los vehículos por parte del inculpado; pero en el anterior fundamento, ello fue corregido, pues resultaba una aseveración huérfana de cualquier sustento probatorio y en todo caso inmotivada. Consecuentemente el motivo debe ser estimado, pues como allí indicábamos, aunque el acusado no participara en la sustracción de los vehículos (afirmación que tampoco se motiva) la mera utilización de los vehículos sustraídos en un alijo y transporte de hachís, resulta insuficiente para colmar las exigencias del tipo.

CUARTO.- El quinto motivo lo formula por infracción de Ley, por la vía casacional que autoriza el artículo 849.1 de la LECr ., en particular, del artículo 393 del Código Penal , en relación con los arts. 390.1.1 º y 2 º y 392 del mismo Cuerpo legal , por errónea aplicación.

Argumenta que ni en el factum ni en la fundamentación jurídica de la sentencia se hace la menor referencia a que por parte del acusado Evaristo se hiciera uso del documento falso para presentarlo en juicio o bien en perjuicio de tercero, por lo que la aplicación del artículo 393 del Código Penal es incorrecta.

Ciertamente en el relato de hechos probados, se narra que los tres vehículos utilizados habían sido sustraídos (denuncias de 6 de febrero de 2011, 28 de septiembre de 2012 y 16 de diciembre de 2013); y los tres portaban una placa de matrícula que no se correspondía con la que verdaderamente le correspondía; y en la motivación que se usaron matrículas falsas en los tres vehículos utilizados, a fin de que no se sospechara de los mismos en su conducción pública. Pero absolutamente nada sobre su presentación en juicio o su utilización en perjuicio de tercero.

Consecuentemente la subsunción jurídica de instancia es indebida, por lo que el motivo debe ser estimado.

Nada empece a ello la potencial hipótesis de su calificación no como mero uso, sino como alteración misma, en la medida que el delito de falsedad no es un delito de propia mano que requiera la realización corporal de la acción prohibida y por ende integrante de falsificación de documento público del art. 392 en relación con el art. 390.1.1º y 2º (Acuerdo de Pleno de 27 de marzo de 1998), pues resulta vedado su análisis, por cuanto su afirmación integraría reforma peyorativa consecuencia de su propio recurso, vedada en esta sede.

El motivo igualmente se estima.

QUINTO.- El tercer motivo se formula por infracción de precepto constitucional, por la vía casacional que autoriza el artículo 852 de la LECr ., en combinación con el artículo 5.4 LOPJ y con el artículo 53.2 CE , por infracción del artículo 120.3 CE . Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución .

1. Argumenta que la Sentencia impugnada no individualiza las penas que impone a Evaristo , en los términos que exige el artículo 120.3 de la Constitución y 66.1.6 ª y 72 del Código Penal . De modo que en relación con la pena por el delito de tráfico de drogas entiende absolutamente insuficiente la motivación expresada que se reduce a la siguiente expresión: se sube pues un grado la pena básica por encontrarnos en el articulo 369.1.5° CP y se deja en el la(sic) mitad superior atendido el dominio que el acusado tenía de toda la operación.

2. En relación con la motivación de la pena, recuerda el Tribunal Constitucional que el deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de abril ; 20/2003, de 10 de febrero ; 148/2005, de 6 de junio ; ó 76/2007, de 16 de abril ).

' (...) El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión...' ( STC 21/2008 de 31 de Enero ).

De igual modo, esta Sala Segunda reitera que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonen en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

No obstante, hemos admitido, al igual que la jurisprudencia constitucional, una motivación escueta y concisa, pues por ello, no deja de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión que no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional, no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero a su vez precisamos que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal , cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. E inclusive que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

3. En caso de efectiva ausencia de motivación de la individualización de la pena, concorde reiterada jurisprudencia, caben tres posibles remedios:

a) Devolver la sentencia al órgano jurisdiccional de instancia para que dicte otra razonando lo que en la primera quedó irrazonado;

b) Subsanar el defecto en el supuesto de que el órgano jurisdiccional de apelación le facilite la sentencia de instancia los elementos necesarios para motivar la individualización de la pena, bien en la misma extensión fijada por el de instancia, bien en otra que el de apelación considere adecuada;

c) Imponer la pena establecida por la ley en su mínima extensión.

La primera opción, que implica la nulidad parcial de la sentencia, tiene como limitación lo dispuesto en el art. 240.2 párrafo 2 LOPJ en la redacción dada por la LO. 19/2003 de 23.12 ('en ningún caso podrá el Juez o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal'). La segunda opción es posible, cuando los elementos contenidos en la propia sentencia permitan al juzgador de apelación (o casación) hacer las valoraciones necesarias para la fijación concreta de la pena en cumplimiento de las reglas de los distintos apartados del art. 66 CP y demás aplicables a la penalidad del hecho delictivo enjuiciado. En cuanto a la tercera, procede únicamente y de forma excepcional cuando se haya intentado infructuosamente la subsanación en la omisión o ésta ya no sea posible y, además, de la sentencia no resulten elementos que permitan al juzgador ad quemla individualización de la pena.

4. En autos, aunque la fundamentación estrictamente recogida en el fundamento decimocuarto sea sucinta: 'el dominio que el acusado tenía de toda la operación', posibilita efectivamente la individualización operada, especialmente si añadimos conforme permite la jurisprudencia antes reseñada, que el tramo resultante del grado superior, de 3 años y un día a cuatro años y seis meses de prisión, resultaba posibilitado con un tráfico de 2,5 kilogramos de hachís y en autos, se han declarado probados 1.000 kilogramos. La mensuración de cuatro años de prisión resulta proporcionada, así como la multa del duplo, cuando la conminada es del tanto al cuádruplo.

SEXTO.- La imposición de las costas causadas se rige por el artículo 901 LECr , declaración de oficio si se estimare el recurso; y si se desestimare, condena al recurrente.

Fallo

DECLARAMOS HABER LUGARal recurso de casación, interpuesto por la representación procesal de Evaristo contra sentencia de fecha 28 de enero de 2016 dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Séptima , Sede en Algeciras en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública, delito de receptación y delito de uso de documento oficial falso y en su virtud CASAMOS y ANULAMOS PARCIALMENTE la referida sentencia, con declaración de oficio de las costas causadas por su recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Andres Palomo Del Arco Perfecto Andres Ibañez Juan Saavedra Ruiz