Sentencia Penal Nº 930/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 79/2017 de 12 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN NOVENA
Procedimiento Abreviado nº 79/2017
Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 5 de Barcelona
Diligencias Previas nº 86/2016
SENTENCIA
Magistrados/das:
D. Andrés Salcedo Velasco
D. Ignacio de Ramón Fors
Dª Aurora Figueras Izquierdo
En Barcelona, a doce de diciembre de dos mil diecisiete.
Vista en juicio oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial de Barcelona la
presente causa de Procedimiento Abreviado nº 79/2017, dimanante de las Diligencias Previas nº 86/2016 del
Juzgado de Instrucción nº 5 de Barcelona, por un presunto delito electoral, contra doña Coral , mayor de edad,
con D.N.I. nº NUM000 , sin antecedentes penales, representada por el procurador don Manuel Carreras-
Moysi Marotzke y defendida por el abogado don Carlos Monje Moliner.
Ejercita la acusación pública el Ministerio Fiscal.
Actúa como magistrado ponente don Ignacio de Ramón Fors, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- El Ministerio Fiscal presentó en su día un escrito de acusación en el que imputaba a la acusada la comisión, en concepto de autora, de un delito electoral tipificado en el art. 143 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General . Solicitaba que se impusieran a la acusada las penas de dieciocho meses de multa con una cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dos años.

En el escrito de defensa se solicitó la libre absolución de la acusada.

Segundo.- En el acto del plenario, al que ha comparecido la acusada, se han practicado la totalidad de las pruebas que habían sido admitidas, con excepción de la prueba documental anticipada solicitada en el escrito de defensa, a la que la defensa ha renunciado.

Tanto el Ministerio Fiscal como la defensa han elevado a definitivas sus conclusiones provisionales.

HECHOS PROBADOS El día 3-9-2015 la acusada doña Coral recibió la notificación de que había sido designada Primer Vocal Suplente 1º de la Mesa Electoral NUM001 , de la Sección NUM002 del Distrito Censal NUM003 , de la circunscripción electoral de Barcelona, por lo que debía presentarse en el local del 'Esplai Sanllehy La Caixa', sito en la calle Vallseca nº 2, de Barcelona, el día 27-9-2015 a las 8:00 horas, con motivo de la celebración de las elecciones al 'Parlament de Catalunya'. La acusada, pese a conocer la obligación, no acudió a su hora a la constitución de la mesa electoral, sino que se presentó más tarde en el colegio electoral y no dejó constancia de su comparecencia ni contactó con las personas que componían la mesa.

Fundamentos

Primero.- Los hechos que se han declarado probados son el resultado de la valoración de la prueba practicada en el juicio.

La acusada sostiene que acudió al colegio electoral, pero lo hizo con retraso, y allí habló con una supuesta persona que no ha podido ser identificada y que le dijo que podía marcharse. En la documentación correspondiente se aprecia que no firmó en la relación de personas que comparecieron a la constitución de la mesa electoral; y el testigo don Leandro , que era el presidente de la mesa electoral, ha declarado no haber visto a la acusada.

No cabe duda, por tanto, de que la acusada no se presentó a cumplir sus funciones a la hora en que estaba obligada a hacerlo; y que tampoco más tarde dejó constancia de su presencia.

Las testigos doña Hortensia y doña Julia han declarado haber visto a la acusada salir del colegio electoral ese día antes de las 9. No han podido concretar la hora, pero en cualquier caso sería más tarde de las 8:30, puesto que doña Hortensia ha declarado que cree que serían las 8:45 u 8:30, y doña Julia cree que serían las 8:35 u 8:45. Ello permite tener por probado que la acusada acudió al colegio electoral, pero lo hizo con retraso.

Segundo.- El art. 143 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General , dispone lo siguiente: 'El Presidente y los Vocales de las Mesas Electorales así como sus respectivos suplentes que dejen de concurrir o desempeñar sus funciones, las abandonen sin causa legítima o incumplan sin causa justificada las obligaciones de excusa o aviso previo que les impone esta Ley, incurrirán en la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a veinticuatro meses.' Se plantea aquí la cuestión de la relevancia que pueda tener el retraso en la comparecencia a la mesa electoral. Cuestión sobre la que no existe unanimidad en la jurisprudencia menor, pues existen tribunales que entienden que el delito se comete cuando no se comparece a cumplir la función, pero no existe delito cuando se comparece con retraso. Adelantemos, sin embargo, que este tribunal ya se ha pronunciado a favor de la tesis que considera que el retraso en la comparecencia ha de considerarse incluido en la acción típica descrita en el art. 143 de la L.O. 5/1985 ; así lo dijimos en nuestra Sentencia de 5-9-2016 , dictada en el Procedimiento Abreviado 27/2016.

Tercero.- El delito electoral tipificado en el art. 143 de la L.O. 5/1985 es un delito que exige la concurrencia de dolo en el sujeto, ya que no está prevista su comisión por imprudencia ( arts. 5 y 12 del Código Penal ). Y es un delito encuadrable en la categoría de los delitos de omisión pura, ya que la acción típica consiste en dejar de realizar una conducta.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado al respecto en su Sentencia 1003/2010, de 18 de noviembre , donde dice : 'Estamos ante un delito de omisión en el cual el sujeto es la persona designada miembro de una mesa electoral y en el que la norma de conducta infringida es de naturaleza prescriptiva y la conducta típica consiste en no concurrir el día y hora indicado para la constitución de la mesa, concurrir pero no cumplir las obligaciones que el cargo exige o concurrir, cumplir inicialmente las obligaciones pero abandonarlas y, finalmente, incumplir la obligación de excusa o aviso previo, cuando el sujeto conozca que no va a cumplir alguna de esas obligaciones.

Y, además, estamos ante un delito de los denominados de omisión propia. Por ello, conforme a la muy reiterada doctrina, debemos contemplar la concurrencia de los tres elementos: a) existencia de una situación prevista en la ley y, por ello, típica; b) la ausencia del comportamiento que era impuesto según la norma y c) que el sujeto tenga la capacidad para realizar ese comportamiento. A lo que ha de añadirse el elemento subjetivo con sus componentes cognitivo y volitivo.

La situación típica viene establecida en la Ley electoral Orgánica 5/1985 cuyo art. 27 define el cargo como obligatorio y, entre las obligaciones del cargo, por lo que ahora nos importa, el art. 80 establece que 'El Presidente, los dos Vocales de cada Mesa Electoral y los respectivos suplentes, si los hubiera, se reúnen a las ocho horas del día fijado para la votación en el local correspondiente'.

La reunión a que el precepto se refiere implica, como comportamiento obligado, que el sujeto se traslade al lugar de constitución de la mesa.

Ahora bien, la no realización de ese comportamiento, sustituido por el de permanecer en otro lugar, para que pueda considerarse antijurídico, y subsumible en el tipo penal de referencia antes citado, exige, además de que el sujeto tenga capacidad para su observancia, que: a) la prescripción de la conducta esté revestida de todos los requisitos de validez y eficacia que hagan exigible la adecuación del comportamiento al mandato y b) que no concurra alguna causa justificada, expresión que el art. 143 de la Ley Orgánica 5/1985 parece circunscribir a la obligación de excusa o aviso previo, pero que no era de necesaria inclusión, ni puede circunscribirse a ese supuesto. La justificación, cuando concurre causa, legalmente invocable, producirá el efecto de exención de responsabilidad conforme a las normas generales, sin exigencia de específica inserción en el tipo.

El hecho sin el cual no adquiere validez o eficacia la prescripción es un elemento que excluye la imputación del comportamiento como antijurídico al autor, en la medida que no habría permitido la afirmación de concurrencia de la situación típica. Los hechos que dan lugar a la justificación son hechos extintivos de la responsabilidad penal (véase STS de 22 de julio de 2.008 ).

Esta causa de justificación de la conducta omisiva sancionada por la ley, opera como elemento impeditivo de la tipicidad y, por ende, de la responsabilidad penal. Pero, como tal, debe ser acreditada por el sujeto activo de la acción omisiva típica, no por parte de la acusación, a la que no se le puede exigir la carga de una prueba negativa ('probatio diabólica') como es la acreditación de la inexistencia de la causa justificativa del incumplimiento del deber cívico que impone -y sanciona- la norma. ' Obsérvese que nuestro más alto tribunal dice que la conducta típica consiste en 'no concurrir el día y hora indicado para la constitución de la mesa', lo cual es claramente indicativo de cuál es la interpretación correcta de la norma.

Y esta interpretación queda corroborada cuando constatamos que aparece también en otras dos resoluciones del Tribunal Supremo.

Así, en el Auto de 15 de marzo de 2007 (Recurso 1858/2006) se dice: '

SEGUNDO.- Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 143 de la Ley Orgánica 5/1985 .

A) El recurrente alega que cumplió con sus obligaciones y no dejó de concurrir a desempeñar sus funciones, si bien solamente lo hizo con retraso. Al folio 7 queda constancia de que la Mesa se constituyó con normalidad con su Presidente y Vocales, incluidos los Suplentes, quedando el recurrente en situación de localizable, para el caso de que tuviese que suplir a los titulares.

B) El artículo 143 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General dispone que incurren en responsabilidad criminal, 'El Presidente y los Vocales de las Mesas Electorales así como sus respectivos suplentes que dejen de concurrir o desempeñar sus funciones, las abandonen sin causa legítima o incumplan sin causa justificada las obligaciones de excusa o aviso previo que les impone esta Ley...' C) De la lectura de la redacción del tipo penal apreciado, como se ha indicado más arriba, se concluye que el artículo 143 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General recoge un delito de simple actividad que se consuma cuando el ciudadano que ha sido designado para formar parte de una Mesa Electoral, deja de concurrir al llamamiento sin aducir justificación suficiente, con independencia de que la Mesa se constituya y desempeñe sus actividades con normalidad.

Consecuentemente, y de conformidad al relato fáctico de la sentencia combatida, se ha apreciado correctamente el artículo 143 de la Ley Orgánica 5/1985 .

Así pues, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 884.

1º del Ley de Enjuiciamiento Criminal .



TERCERO.- Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 12 del Código Penal .

A) Alega el recurrente que no existió dolo en la omisión del acusado, pues su intención no fue no concurrir a la formación de la Mesa Electoral, sino que simplemente se demoró una hora en acudir porque se había quedado dormido. Todo lo anterior acredita que su actuación pudo ser negligente pero no dolosa.

B) Como se aprecia de su lectura, el delito contemplado en el artículo 143 de la Ley Orgánica 5/1985, de Régimen Electoral General , es un delito meramente formal, que se consuma por la ausencia del designado a formar la correspondiente Mesa Electoral para la que fue convocado, si no aporta o concurre causa suficiente de justificación. ' Y en el Auto de 1 de diciembre de 2011 (Recurso: 887/2011) el Tribunal Supremo se enfrenta a un recurso en el que el recurrente se queja de la falta de práctica de una prueba testifical que podría acreditar que compareció, aunque con retraso, a la mesa electoral; y el TS dice: ' Por otra parte, como se ha señalado anteriormente, el acusado manifiesta que llegó cuarenta y cinco minutos tarde a la constitución de la Mesa, pero que, advertido por los empleados del Centro (se supone que se refiere a los testigos propuestos) de que se dirigiera al Presidente de la Mesa para la que había sido designado, omitió hacerlo.

El testigo, de haber comparecido, habría pedido eventualmente acreditar la llegada de Vidal al Colegio cuarenta y cinco minutos tarde, pero quedaría sin afectar la definitiva dejación por el acusado del cumplimiento del deber cívico para el que había sido nombrado En resumen, la prueba testifical solicitada se desvelaba innecesaria. ' De las anteriores resoluciones se desprende que la correcta y más lógica interpretación del art. 143 de la L.O. 5/1985 lleva a tener que incluir en él los supuestos en los que la persona designada para una mesa electoral no se presenta para constituirla en el momento en que tal constitución debe realizarse. Es indudable que existe el deber de comparecer en ese momento, y no más tarde; y el interés público, en una cuestión de tanta importancia, es precisamente que pueda constituirse la mesa, para lo cual es necesario que comparezcan en el momento debido sus miembros, a fin de que, en caso de producirse alguna incidencia, puedan adoptarse las medidas oportunas y pueda desarrollarse la votación.

A mayor abundamiento, es significativo que se incluya como acción típica el no dar aviso de que no se podrá concurrir a la mesa electoral; lo cual refuerza la idea de que lo que se persigue es otorgar la máxima protección a la regularidad en el desarrollo de todo el proceso electoral.

En esta misma Audiencia Provincial de Barcelona se han dictado recientemente varias resoluciones en este sentido: la Sentencia 491/2017 de la Sección 2ª de fecha 30-6-2017 ; Sentencia 376/2017 de la Sección 22ª de fecha 18-4-2017 ; y Sentencia 194/2017 de la Sección 6ª de fecha 8-3-2017 .

Por lo tanto, la conducta de la acusada ha de calificarse como constitutiva del delito del art. 143 de la L.O. 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General .

Cuarto.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. La acusada no ha alegado ninguna circunstancia que pudiera justificar su incomparecencia a la hora en que debía constituirse la mesa electoral; sus alegaciones han ido dirigidas a tratar de justificar por qué se marchó del colegio electoral sin dejar constancia de su presencia, pero el delito por el que aquí se la condena no deriva de haberse marchado cuando se presentó sino de no haber comparecido a la hora debida.

Quinto.- Respecto a la pena a imponer, debe tenerse en cuenta que la acusada sí compareció al colegio electoral, aunque fuera con retraso; y que su incomparecencia no originó ningún problema para el desarrollo de la votación, al haber comparecido el vocal titular. Ello ha de llevar a optar por la pena de multa, y no la de prisión, ya que una pena privativa de libertad sería a todas luces excesiva en el presente caso; y en cuanto a la extensión de la pena de multa, no se aprecian motivos para imponerla en extensión superior a la mínima.

Respecto a la cuota diaria, los documentos presentados por la acusada indican que no está desarrollando ninguna actividad laboral. Y dada su juventud, y que recientemente ha terminado una carrera universitaria, debe aceptarse la alegación de su defensa respecto a la procedencia de aplicar una cuota cercana al mínimo posible; siendo ese mínimo de dos euros diarios ( art. 50.4 del Código Penal ), se fija la cuota en cuatro euros.

La pena de multa ha de llevar aparejada la previsión de una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas ( art. 53.1 del Código Penal ).

Sexto.- Debe imponerse también la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 137 de la L.O. 5/1985 . En virtud de lo dispuesto en el art. 33.6 CP , las penas accesorias tendrán la duración que respectivamente tenga la pena principal, excepto disposición expresa en contra. Por otra parte, el plazo de dos años que se solicita en el escrito de acusación es excesivo, a la vista de que el Tribunal Supremo suele establecer, en casos similares al presente, una duración de 6 meses ( SSTS de 23-1-2008 , 15-3-2007 , 22-1-2007 y 28-10-1998 ).

Séptimo.- Las costas causadas en el presente procedimiento han de imponerse a la acusada ( art.

123 CP ).

Octavo.- Este tribunal, en uso de las facultades que le reconoce el art 4.3 del Código Penal , estima que concurre plenamente el presupuesto de su aplicación por entender, por un lado, que la pena resulta excesiva, por cuanto el mal causado es de escasa entidad pues al haber sido nombrada vocal suplente primera la mesa pudo constituirse debidamente, a su hora, sin que el tipo penal distinga o permita modular la pena en función de esta circunstancia, la de haber producido un trastorno real en la constitución y funcionamiento de la mesa o no; y además por cuanto se trata de persona joven , sin que conste experiencia previa en la participación en cualquier proceso electoral, sin ningún antecedente penal, ni anterior ni posterior. Y en casos similares algunas resoluciones judiciales han decretado la absolución, por lo que en ausencia de una doctrina unificada estima este tribunal que procede hacer uso de la facultad a la que habilita el antes mencionado precepto para exponer, a la firmeza de la Sentencia, al Gobierno la petición de indulto.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Condenamos a doña Coral , como autora de un delito electoral tipificado en el art. 143 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General , a las siguientes penas: seis meses de multa con una cuota diaria de cuatro euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante seis meses Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el plazo de diez días desde la notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la se unirá certificación al rollo para su notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. La anterior sentencia ha sido publicada en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.