Encabezamiento
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 930/2021
Fecha de sentencia: 30/11/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 5874/2019
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 24/11/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
Procedencia: AP Tenerife
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: ARB
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 5874/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 930/2021
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Julián Sánchez Melgar
D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
D. Pablo Llarena Conde
Dª. Susana Polo García
D. Javier Hernández García
En Madrid, a 30 de noviembre de 2021.
Esta Sala ha visto el recurso de casación nº 5874/2019, por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la acusación particular Comercial Ferpe Canarias S.L.,contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5ª , de fecha 19 de noviembre de 2019, en rollo de sala número 43/2018 , diligencias previas de procedimiento Abreviado nº 84/2012, del Juzgado de Instrucción nº 4 de Tenerife, seguido por delito de estafa. Siendo parte recurrente la acusación particular, representada por el procurador D. Juan Antonio Escrivá de Romani y Vereterra, bajo la dirección letrada de D. Francisco Miguel Heredia Fuentes. En calidad de parte recurrida, los acusados D. Jesús Carlos y Dª. Ramona, representados por el procurador D. Joaquín Cañibano Martín, bajo la dirección letrada de D. José Antonio Manzano Obeso; D. Carlos Ramón, representado por el procurador D. Ramón Blanco Blanco, bajo la dirección letrada de D. Adolfo García Lledó; D. Marco Antonio, representado por el procurador D. Luis Fernando Pozas Osset, bajo la dirección letrada de D. Manuel Freddy Santos Padrón; y D. Alejandro, representado por el procurador D. Antonio García Camí, bajo la dirección letrada de D.ª María Esmeralda López Galisteo .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción número 4 de los de Tenerife, instruyó diligencias previas de procedimiento Abreviado con el nº 84/2012, contra D. Jesús Carlos, Dª. Ramona, D. Carlos Ramón, D. Marco Antonio y D. Alejandro, por delito de estafa; y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Quinta, que con fecha diecinueve de noviembre de 2019, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
'De las pruebas practicadas ha resultado probado y así se declara que:
1.- La entidad Comercial Ferpe Canarias S.L. con domicilio social en C / Jesús Hernández Guzmán n° 24 , Polígono Industrial El Mayorazgo ( Santa Cruz de Tenerife ) se constituyó el día 18 / 12 / 1995 por los acusados Marco Antonio , mayor de edad , nacido el día NUM000 / 1967 , con antecedentes penales no computables, y por el acusado Carlos Ramón , mayor de edad , nacido el día NUM001 / 1967 , sin antecedentes penales .
El acusado Jesús Carlos, mayor de edad, nacido el día NUM002 / 1956 ,sin antecedentes penales adquirió la condición de socio en 1998. El acusado Carlos Ramón, en nombre y representación de COMERCIAL FERPE CANARIAS S.L, como administrador único de la sociedad, mediante escritura pública de fecha 14 de mayo de 1999 otorgó poder especial a Jesús Carlos, quien desde entonces asumió la gestión de la actividad empresarial de la sociedad.
2.- Los acusados Marco Antonio y Carlos Ramón mediante escrituras públicas otorgadas el 20 de enero de 2005 vendieron las 210 participaciones sociales que cada uno tenía en la entidad COMERCIAL FERPE CANARIAS S.L. a la entidad MELBRI CANARIAS S.L., cuyo administrador único era el acusado Alejandro, mayor de edad, nacido el día NUM003 / 1978, sin antecedentes penales e hijo de los acusados Jesús Carlos y Ramona , mayor de edad , nacida el día NUM004/1957, sin antecedentes penales, por importe de 258.432 euros habiéndose pagado al acusado Marco Antonio 45.000 euros en concepto de pago de acciones de FERPE durante los ejercicios 2005 y 2006 y al acusado Carlos Ramón la cantidad de 30.000 euros en el ejercicio 2004 por el mismo concepto, en ambos casos con fondos de COMERCIAL FERPE CANARIAS S.L. , sin que conste acreditado que dicho pagos hubieran perjudicado a la sociedad y a sus socios.
El administrador de hecho de la entidad compradora MELBRI CANARIAS S.L., era el acusado Jesús Carlos, quien ostentaba el 90% de sus participaciones sociales.
Mediante escritura pública otorgada el 20 de enero de 2005, se elevó a público el acuerdo de la Junta General de COMERCIAL FERPE CANARIAS S.L. celebrada el mismo día, por el que se aceptó el cese como administrador único de la sociedad del acusado Carlos Ramón, y se nombró administradora única a la acusada Ramona, pareja sentimental del acusado Jesús Carlos.
3.- El día 10 de abril de 2007, Moises y su familia, tras conversaciones mantenidas los primeros meses de 2007 con el acusado Jesús Carlos en su condición de administrador de hecho de COMERCIAL FERPE CANARIAS S.L., compraron 268 participaciones sociales equivalente al 51 % del capital de COMERCIAL FERPE CANARIAS S.L. a la acusada Ramona por un precio de 536.000 euros. Sin que conste acreditado que los administradores de hecho y de derecho la sociedad, los acusados Jesús Carlos y Ramona, actuaran con el propósito de obtener un beneficio patrimonial ilícito en perjuicio de los compradores, fijando un precio de venta superior al valor real de las participaciones sociales o ocultando la situación de insolvencia de la sociedad.
Tras la compra de las participaciones sociales por los Sres. Moises el 10 de abril de 2007, Tania y Moises fueron nombrados administradores solidarios de la sociedad, asumiendo desde entonces la gestión de la mercantil y la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas sociales correspondientes al ejercicio 2006 que arrojaban pérdidas por importe de 443.502, 28 euros, si bien no consta acreditado que éstas reflejaran la verdadera situación económica y financiera de la sociedad en esa fecha.
Los acusados Carlos Ramón y Alejandro no intervinieron en la compraventa señalada, y no consta acreditado que el acusado Marco Antonio tuviera en este negocio una intervención más allá de mero intermediario .
4.- Las 268 participaciones sociales de la entidad COMERCIAL FERPE CANARIAS S.L. mencionadas, habían sido vendidas catorce días antes mediante escritura pública otorgada el 27 de marzo de 2007 por el acusado Alejandro, en representación como administrador único de MELBRI CANARIAS S.L., a su madre la acusada Ramona por 321.600 euros, cuyo pagó se instrumentalizó mediante dos pagarés , uno con numero NUM005 por importe de 150.000 euros y con vencimiento el 25 / 4 / 2007 y otro número NUM006 por importe de 171.600 euros con vencimiento el 25 / 5 / 2007, ambos extendidos nominativamente a nombre de MELBRI CANARIAS S.L. y asociados a la cuenta corriente n° NUM007 del BBVA titularidad de la acusada Ramona , pagarés que se hicieron efectivos después de la entrada de la familia Padrón Quintero comprara las participaciones de la entidad .
5.- El acusado Jesús Carlos siendo propietario del 90% de las participaciones sociales de MELBRI CANARIAS S.L. y apoderado de su pareja Ramona, junto a los acusados Marco Antonio y Carlos Ramón, en su condición todos ellos de socios de COMERCIAL FERPE CANARIAS S.L., adoptaron acuerdos de repartir beneficios con cargo a una contabilidad B) de fondos cuyo origen se desconoce, una vez al año en proporción a sus respectivas participaciones sociales, lo que se llevó a efecto durante el periodo comprendido entre los años 2003 y 2005, repartiéndose ciertas cantidades por este concepto.
Así mismo el acusado Jesús Carlos ejercía las funciones de administrador de hecho y apoderado de la sociedad COMERCIAL FERPE CANARIAS S.L. ocupándose además de la gestión de la entidad. El acusado Carlos Ramón trabajó como jefe de compras y socio de C. FERPE hasta enero de 2005, así como también el acusado Marco Antonio además de ser socio, trabajó como director comercial en el departamento de ventas de C. FERPE hasta enero de 2005, aunque después de la venta de sus participaciones sociales Marco Antonio y Carlos Ramón siguieron manteniendo relaciones de gestión comercial con C. FERPE y cobrando por los servicios prestados hasta finales de 2006, sin que conste acreditado que cobraran comisiones por compras a proveedores de China en su propio beneficio y en perjuicio de la sociedad.
Los acusados Jesús Carlos, Carlos Ramón y Marco Antonio percibieron por los conceptos de reparto de beneficios, cobro de incentivos, complementos de sueldo y servicios de gestión comercial las siguientes cantidades:
- El acusado Marco Antonio, percibió durante los ejercicios 2003 y 2004, 84.195 euros por concepto de complemento sueldo y reparto de beneficios.
- El acusado Carlos Ramón percibió durante los ejercicio 2003 a 2006, por los conceptos de complemento de sueldo y reparto beneficios el importe de 178.995 euros, que desglosados resultan en el ejercicio 2003 ( 34.728 euros); en el ejercicio 2004 ( 69.267 euros); en el ejercicio 2005 (60.000 euros ), y en el ejercicio 2006 ( 15.000 euros solo por complemento sueldo) .
- El acusado Jesús Carlos percibió durante los años 2003 y 2006 , por el concepto de complemento de sueldo y reparto de beneficios, la cantidad de 312.025 euros y por el concepto de sueldo jefe administrativo 103.567, 44 euros. Y además percibió la cantidad de 97.000 euros en fecha 14 de febrero de 2007, por el concepto de reparto de beneficio del ejercicio 2006, sin que conste acreditado que ello ocasionara un perjuicio económico a la sociedad.
6. La acusada Ramona durante los ejercicios 2005 y 2006 percibió la cantidad de 39.584,68 euros por el concepto de remuneración por el cargo de administradora única que ejercía.
7.- El acusado Alejandro prestó servicios para C. FERPE en el área de compras en virtud de una relación laboral y comercial antes de entrar la familia Moises Tania en la sociedad, y continuó prestando estos servicios después de su contratación como trabajador el 17 de abril de 2007 por los nuevos administradores de la sociedad los Sres Moises Tania, percibiendo por ello en el ejercicio 2004 el importe de 2454 euros por el concepto de vendedor nóminas mensuales) y el importe de 4300 euros por el concepto de complemento de sueldo y vacaciones sin disfrutar ( recibos mensuales); en el ejercicio 2005 percibió el importe de 800 euros por el concepto de incentivo beneficios diciembre ( recibo); y en el ejercicio 2006 percibió por el concepto de incentivo beneficios diciembre el importe de 600 euros ( recibo) . Sin que conste acreditado que el acusado cobrara comisiones por compras a proveedores de China en su propio beneficio y en perjuicio de la sociedad.
8.- Durante los ejercicios 2003 a 2006 se abonaron por COMERCIAL FERPE CANARIAS SL ciertas cantidades a las entidades ASATRAGA S.L., LEÓN EDGGER CANARIAS S.L., SUEÑOS CANARIAS S.L. y MELBRI CANARIAS S.L., vinculadas a los acusados Carlos Ramón, Marco Antonio, Jesús Carlos y Alejandro , sin que conste acreditado que los pagos no se correspondieran a servicios de gestión comercial y administrativa efectivamente prestados. a la sociedad(sic)'.
SEGUNDO.-La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente parte dispositiva:
'Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Jesús Carlos, Ramona, Carlos Ramón, Marco Antonio; y Alejandro de los delitos de estafa, societario de falseamiento de cuentas, apropiación indebida y administración desleal de los que venían siendo acusados, con declaración de oficio de las costas procesales(sic)'.
TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por la acusación particular Comercial Ferpe Canarias S.L.,que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el presente recurso.
CUARTO.-El recurso interpuesto por la representación del recurrente acusación particular Comercial Ferpe Canarias S.L.,se basó en los siguientes motivos de casación:
1.-Por error de Hecho en la valoración de la Prueba al amparo del nº 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por al existir errores en la valoración de la prueba basados en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador.
2.-Al amparo de lo dispuesto en los art. 849.1º al infringirse preceptos penales de carácter sustantivo u otra norma de jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley.
QUINTO.-Instruidas las partes recurridas y el Ministerio Fiscal del recurso del recurrente, se interesa la inadmisión a trámite del mismo, por las razones vertidas en los escritos que obran unidos a los presentes autos y subsidiariamente su desestimación; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
SEXTO.-Hecho el señalamiento para deliberación, se celebró la misma prevenida para el día 24 de Noviembre de 2021.
Fundamentos
PRIMERO.-La Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife absolvió a todos los acusados de los delitos de estafa, societarios y de apropiación indebida de los que veían siendo acusados. Contra la sentencia absolutoria interpuso recurso la acusación particular en nombre de la mercantil Comercial Ferpe Canarias, S.L.. En el primer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) denuncia errores de hecho en la valoración de la prueba que demuestran la equivocación del juzgador. Analiza la prueba documental y personal que considera disponible para llegar a concusiones fácticas distintas de las contenidas en la sentencia impugnada.
1. El motivo no puede ser estimado. La jurisprudencia ha señalado de forma reiterada que los requisitos exigibles para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.
Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.
2. En el caso, la parte recurrente hace un análisis de toda la prueba practicada, personal y documental, sin señalar particulares concretos de los documentos que acrediten por sí mismos la realidad incontrovertible de un hecho relevante omitido en el relato fáctico, o bien la inexistencia indiscutible de un hecho de las mismas características que el Tribunal haya declarado probado erróneamente. Con ello sería suficiente para desestimar el motivo.
Pero, además, por una parte, a las acusaciones no les corresponde un pretendido derecho a una especie de presunción de inocencia invertida que asegure el derecho a una condena cuando existan pruebas que, con independencia de su valoración respecto de su suficiencia, puedan ser consideradas como pruebas de cargo. Así como la duda no resuelta sobre los hechos debe provocar la absolución del acusado, por el contrario, la mera constatación de la existencia de pruebas no atribuye a las acusaciones un derecho a la condena.
Y, por otra parte, la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional y de esta misma Sala, ha establecido la imposibilidad de rectificar en vía de recurso una sentencia absolutoria o, en general, de empeorar la situación del acusado, si para ello es necesario modificar los hechos probados, con independencia de su naturaleza objetiva o subjetiva.
El Tribunal Constitucional, en la STC nº 18/2021, de 15 de febrero, se refería a esta cuestión diciendo que ' se ha afianzado una doctrina constitucional que, en síntesis, fija los siguientes márgenes de revisión: (i) Vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2CE) que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en la que se desarrolle la necesaria actividad probatoria con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal. (ii) No cabe efectuar este reproche constitucional cuando la condena o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una controversia estrictamente jurídica entre los órganos judiciales de primera y segunda instancia en la que no estén implicadas las garantías de publicidad, inmediación y contradicción y para cuya resolución no resulte necesario oír al acusado. Ninguna incidencia podría tener la audiencia en la decisión que pudiera adoptarse y la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado.'.
3. En el caso, el Tribunal ha declarado probados unos hechos en los que se hace constar que se hicieron unos pagos a los acusados Marco Antonio en concepto de pago de acciones de FERPE durante los ejercicios 2005 y 2006 y al acusado Carlos Ramón en el ejercicio 2004 por el mismo concepto, en ambos casos con fondos de COMERCIAL FERPE CANARIAS S.L., sin que conste acreditado que dichos pagos hubieran perjudicado a la sociedad y a sus socios (apartado 2).
Que cuando en 2007, Moises y su familia adquirieron el 51% del capital de COMERCIAL FERPE CANARIAS, no está acreditado que los acusados Jesús Carlos y Ramona, actuaran con el propósito de obtener un beneficio patrimonial ilícito en perjuicio de los compradores, fijando un precio de venta superior al valor real de las participaciones sociales u ocultando la situación de insolvencia de la sociedad.
Que, aunque se presentaron las cuentas de 2006 tras la compra de las participaciones sociales y éstas arrojaban pérdidas por importe de 443.502, 28 euros, si bien no consta acreditado que reflejaran la verdadera situación económica y financiera de la sociedad en esa fecha. (apartado 3).
Que el acusado Jesús Carlos siendo propietario del 90% de las participaciones sociales de MELBRI CANARIAS S.L. y apoderado de su pareja Ramona, junto a los acusados Marco Antonio y Carlos Ramón, en su condición todos ellos de socios de COMERCIAL FERPE CANARIAS S.L., adoptaron acuerdos de repartir beneficios con cargo a una contabilidad B) de fondos cuyo origen se desconoce, una vez al año en proporción a sus respectivas participaciones sociales, lo que se llevó a efecto durante el periodo comprendido entre los años 2003 y 2005, repartiéndose ciertas cantidades por este concepto que se especifican en los hechos probados (apartado 5 y 6).
Que no consta acreditado que el acusado Alejandro cobrara comisiones por compras a proveedores de China en su propio beneficio y en perjuicio de la sociedad. (Apartado 7).
Y, finalmente, que durante los ejercicios 2003 a 2006 se abonaron por COMERCIAL FERPE CANARIAS SL ciertas cantidades a las entidades ASATRAGA S.L., LEÓN EDGGER CANARIAS S.L., SUEÑOS CANARIAS S.L. y MELBRI CANARIAS S.L., vinculadas a los acusados Carlos Ramón, Marco Antonio, Jesús Carlos y Alejandro, sin que conste acreditado que los pagos no se correspondieran a servicios de gestión comercial y administrativa efectivamente prestados a la sociedad.
La doctrina antes expuesta impide la modificación de esos hechos probados en perjuicio de los acusados, sin haber presenciado las pruebas personales que a ellos se refieren y sin proceder a una audiencia en la que se diera a los acusados la posibilidad de ser oídos.
Y, en la forma en la que han sido recogidos en el apartado correspondiente, no puede considerarse que resulten constitutivos de delito.
Por lo tanto, el motivo se desestima.
SEGUNDO.-En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia que ha existido prueba de cargo suficiente, consistente en informes, periciales y declaraciones (sic). Sostiene que se 'ha podido observar de los informes de 2005-2006 de MM asesores, asesor de Comercial Ferpe Canarias SL hasta final de 2007, además de la pericial de Braulio, Cecilio y la testifical del asesor de Comercial Ferpe Canarias SL David desde 2008 en la que se muestra que la empresa Comercial Ferpe Canarias no sólo tenía falseadas sus cuentas sino que existía una doble contabilidad no siendo real la oficial publicada en Registro Mercantil y presentada en impuestos, estando contablemente la misma en pérdidas desde 2003 hasta 2007, fecha en la que fue adquirida'.
1. Como hemos reiterado este motivo de casación permite verificar la corrección de la subsunción, pero siempre en relación con los hechos que han sido declarados probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes.
2. La parte recurrente parte de la base de la estimación del anterior motivo y razona acerca de la aplicación del derecho a unos hechos que considera probados pero que no son los mismos declarados como tales en la sentencia.
Hemos recordado en otras ocasiones que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas en notoria contradicción o incongruencia con aquellos, es causa de inadmisión del motivo conforme al artículo 884.3º de la LECrim, lo que ya en este momento sería causa de desestimación.
Consecuentemente, el motivo se desestima.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1º. Desestimamosel recurso de casación interpuesto por representación procesal de la acusación particular la mercantil Comercial Ferpe Canarias, S.L.,contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5ª , de fecha 19 de noviembre de 2019, en rollo de sala número 43/2018 , diligencias previas de procedimiento Abreviado nº 84/2012, del Juzgado de Instrucción nº 4 de Tenerife, seguido por delito de estafa.
2º.Condenara dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Pablo Llarena Conde
Susana Polo García Javier Hernández García
