Sentencia Penal Nº 931/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 234/2007 de 23 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Sexta

Rollo nº 234-07

Juzgado de lo Penal nº 16 de Barcelona

Procedimiento Abreviado nº 336-07

SENTENCIA Nº

Ilmos. Magistrados

D. Miguel Ángel Gimeno Jubero

D. Pablo Llarena Conde

Dª Mª Dolores Balibrea Pérez

En la ciudad de Barcelona, a veintitrés de noviembre de dos mil siete.

VISTO en grado de apelación, ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial, el presente rollo nº 234-07, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 336-07, procedente del Juzgado de lo Penal nº 16 de Barcelona, seguido por un delito de robo con violencia y lesiones, contra Salvador y Luis Carlos ; los cuales penden ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª María Dolores González Rodríguez, en nombre y representación de Luis Carlos , contra sentencia dictada en día por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del expresado Juzgado de lo Penal, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: QUE DEBO CONDENAR y CONDENO a Luis Carlos como autor responsable de un delito de ROBO CON VIOLENCIA CON USO DE INSTRUMENTO PELIGROSO, previsto y penado en el artículo 242.1 y 2 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante de drogadicción, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor responsable de una FALTA DE LESIONES, del artículo 617 del mismo Texto, a la pena de DOS MESES DE MULTA con cuota diaria de TRES EUROS y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y DEBO CONDENAR y CONDENO a Luis Carlos y a Salvador como autores responsables De un delito de LESIONES, previsto y penado en el artículo 147.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de UN AÑO Y ONCE MESES DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena PARA CADA ACUSADO, a que Luis Carlos indemnice a Ángeles en cuatrocientos euros (400 euros) y a la propiedad del establecimiento Titanic de Martorell en mil quinientos euros ( 1500 euros) más intereses legales en ambos casos y a que ambos acusados indemnicen de forma conjunta y solidaria a Clemente en seis mil euros ( 6000 euros) más intereses legales, y al pago por mitad de as costas procesales.

Segundo.- Admitido a trámite y de conformidad en lo establecido en el art. 795.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no siendo preceptivo en emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales en esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia

Tercero.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Miguel Ángel Gimeno Jubero, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada, en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.

Primero.- Bajo la intitulación error en la apreciación de la prueba se articulan diversos motivos:

a)Con relación al delito de robo con violencia con uso de medio peligroso, de art. 242.2 del CP .

Con relación a este hecho el recurso aduce dos cuestiones en el ámbito fáctico, que obviamente tienen repercusión jurídica: que no portaba arma o instrumento peligroso alguno; que no sólo es adicto a las drogas sino que en aquél momento estaba embriagado.

La primera cuestión, ausencia de probanza de uso de arma o instrumento peligroso, exige una breve referencia a la omisión probatoria que denuncia la defensa. Según se advierte en el texto del recurso, la defensa afirma que solicitó el visionado de una grabación videgráfica, con la finalidad de constatar que no había arma alguna.

Al respecto debe señalarse que tal omisión probatorio no tiene repercusión alguna, pues la defensa ni siquiera ha intentado que tal prueba se realizara en segunda instancia, como autoriza el art. 790.3 de Lecrim.

La sentencia que se impugna, afirma el uso de arma blanca o objeto metálico punzante, sobre la base de la declaración testifical de la víctima y el resultado lesivo que padeció herida incisa en antebrazo y secuela de pequeña cicatriz en antebrazo.

Nada hay que objetar a la ponderación realizada por la Juez de la instancia, que se sustenta en la literalidad de las manifestaciones de la víctima, comprobada mediante la simple lectura del acta de juicio, y la naturaleza del resultado lesivo consignado. No es trascendente, como pretende la defensa, que la herida no precisase otra cura que la derivada de la primera asistencia, ya que lo relevante es que era incisa y es la compatible con un pinchazo, lo que corrobora la declaración de la víctima.

Es cierto que depusieron otros testigos, pero no es exacto que afirmaran la ausencia de navaja. Ambos testigos sólo manifiestan su nerviosismo, que no vieron nada, etc, y eso es lo que se refleja en acta de juicio.

Plantea igualmente el recurso una cuestión jurídica, referida al arma o instrumento peligroso que el acusado portaba. Se cita la jurisprudencia de la Sala 2ª del TS con relación al art. 242.2 del CP , y se concluye que no cabe aplicar la agravante, por no quedar acreditada la existencia del arma.

El debate jurídico que se ha dado en la Sala 2ª del TS, con relación a la aplicación de la agravante de uso de arma en la comisión de robo con intimidación (TS 2ª 21-2-01, 4-7-02, por todas) se sustenta en la interpretación de la expresión que llevare. La tesis mayoritaria, la que debe aceptarse como doctrina jurisprudencial, es la que aprecia la agravante con la acumulación de su uso y que previamente la portara.

Acogiéndonos al relato de hechos probados, inmodificable en este particular por las razones antedichas, la expresión y su contexto indica con claridad que el arma o instrumento peligroso no se cogió del bar sino que lo portaba ya. En todo caso, contrariamente a lo que se dice en el recurso, la existencia de ese arma o instrumento peligroso está fuera de toda duda. Pero es más, resulta meridiano que el acceso al lugar donde se produce el robo con violencia e intimidación, dentro de la barra del bar, se hizo portando un arma, conducta que satisface la interpretación jurisprudencial incluso en el supuesto que la misma la hubiese obtenido en el mismo establecimiento, lo que era muy improbable porque se trataba de un establecimiento recreativo. Ciertamente, como señala la jurisprudencia citada, la razón de la agravación está en la mayor antijuricidad del que se provee de arma para realizar el delito, no el aprovechamiento de encontrar una. Si se accede a una zona reservada, detrás de la barra del bar, habiéndose proveído del instrumento en cuestión, la ideación y ejecución está, desde su inicio, presidida por la voluntad de usar arma, lo que determina su mayor antijuricidad.

Segundo.- Con relación al delito de lesiones, se pone igualmente en duda el relato de hechos probados, haciendo una interesada interpretación de los testimonios, que sólo puede entenderse desde la perspectiva de buscar elementos de defensa.

El testimonio del lesionado fue claro, y el de los agentes también. Se pone en boca de un testigo afirmaciones que contradicen la literalidad de su testimonio; los agente de la Guardia Civil afirman que estaban cuatro jóvenes y que, según les dijeron estos, la agresión la realizaron otros cuatro, los mismos del bar. Es obvio que no hay error en el relato fáctico, incluso admitiendo que hubiese mayor participación en las acciones ilícitas.

Es absurda la pretensión de absolución respecto de la falta de lesiones, por entender que ésta se produce de manera accidental. La mujer, con independencia de las magulladuras o hematomas consecuencia del empujón, fue herida por arma blanca, por eso lleva una herida incida - pinchazo - en su antebrazo.

Tercero.- Resulta confuso el planteamiento del recurrente en lo que atañe a la aplicación de la atenuante de drogadicción, del art. 21.2 del CP .

De una parte, si acudimos a la calificación definitiva efectuada, se modificó las provisionales, que para nada invocaban la concurrencia de ninguna circunstancia, y se invocó la concurrencia de la atenuante nº 2 del art. 21 del CP , que desde luego no es por analogía. Y tal atenuante, como es de ver en acta, se invocó respecto del delito de robo, no respecto del delito de lesiones, que quedó dentro del genérico, mantiene la calificación respecto al delito de lesiones.

Es cuestión que se plantea ex novo y por ello debiera ser rechazada, toda vez que no hay elementos fácticos de la sentencia que puedan sustentar el motivo.

No obstante, el rechazo también debe ser de fondo. Como ya razona el Juez, la adicción pude condicionar el delito de robo por la necesidad de buscar medios con los que proporcionarse la droga, pero no la posterior agresión, deliberada e innecesaria.

Por otra parte se hace una elaboración sobre un aspecto que no es propio de la atenuante invocada - actuar a causa de su grave adicción - sino que debiera englobarse en el nº 1 del art. 21 del cP, por pérdida de la capacidad de conocer o querer como consecuencia de la ingesta de drogas y alcohol. La realidad es mucho más simple: no hay, ni se ha probado, tal realidad fáctica.

Cuarto.- Con relación a la responsabilidad civil ha de admitirse que la demanda efectuada por el Ministerio Fiscal, que tiene la obligación de entablar acción civil junto a la penal (art. 108 de Lecrim) está errada en cuanto a que los lesionados no son los propietarios del establecimiento, y por tanto perjudicados por el despojo material, sino sus encargados. Sin embargo, la sentencia rectifica ese error y no indemniza a los lesionados sino a la propiedad.

En puridad la acción civil está mal dirigida, pues no hay una determinación nominal correcta, pero la cuestión es secundaria y, sobre todo, nada tiene que ver con la alegación efectuada por el recurrente. Que el perjudicado no ejercite acción civil no empece la obligación del Ministerio Fiscal de hacerlo por él, salvo renuncia que no se dio en el caso.

Es por ello que se rechaza este motivo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Luis Carlos , contra sentencia dictada en 13-9-07 por el Juzgado de lo Penal nº 16 de Barcelona, en PA nº 336-07 , debemos confirmar dicha resolución; se declaran de oficio las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedente, con testimonio de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.