Sentencia Penal Nº 931/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 276/2009 de 29 de Julio de 2009

Encabezamiento

ROLLO RP Nº 276/09

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE MOSTOLES

JUICIO ORAL Nº 110/09

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCIÓN 23ª

D.ª MARIA RIERA OCÁRIZ

D. RAFAEL MOZO MUELAS

D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GÓMEZ

SENTENCIA Nº 931/09

En Madrid, a 29 de Julio de 2009

VISTA, por esta Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid, y en grado de apelación la presente causa nº 276/09, procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Móstoles seguida por delito de robo, siendo apelante, Abilio representado por la procuradora Sra Isabel Mora García y defendido por el letrado D. Ismael García Gamboa.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MOZO MUELAS.

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa mencionada, con fecha 8 de Mayo de 2009, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº 3 de Móstoles, dictó sentencia cuyos hechos probados son los siguientes : "El día 20 de Septiembre de 2009 , con anterioridad a las 10,40 horas, el acusado Abilio accedió al vehículo de motor Ford Fiesta matrícula W-....-MN , valorado en 800 euros, el cual había sido sustraído a su propietaria en circunstancias que no constan, y que tenía el puente eléctrico hecho para efectuar el arranque , a sabiendas de que se trataba de un vehículo sustraído , junto con una persona no identificada. Ambos, de mutuo acuerdo y con la finalidad de procurarse un beneficio ilícito se dirigieron a la joyería CATSI, sita en la calle Reinosa de Fuenlabrada , aparcando el vehículo en los aledaños de dicho establecimiento sobre las 10,40 horas. El acusado y su acompañante se introdujeron en la joyería, quedando el acompañante junto a la puerta, manteniéndola abierta para facilitar la huida, mientras Everardo , hasta que de pronto sacó un cuchillo que colocó a la altura del pecho de Federico pidiéndole que le diera todo el dinero que tuviera. Federico le dijo a Everardo que lo cogiera él mismo, y entonces el acusado dirigió a Federico hacia la trastienda, donde se encontraba el abuelo de Federico ., y continuó amedrentando a ambos para que les dieran todo el dinero y abrieran la caja fuerte, el acompañante de Everardo colocó una silla para mantener la puerta abierta y se dirigió con Federico a la caja registradora, donde se apoderó de cien euros. De nuevo Federico fue conducido a la trastienda donde el acusado siguió pidiendo que les abrieran la caja fuerte , mientras el otro autor sacaba varias bandejas llenas de joyas y las guardaba en el vehículo para poder huir a continuación.

El acusado , sin llegar a apoderarse de dinero de la caja fuerte, se dispuso a huir del establecimiento para huir con su acompañante cuando Federico empezó a gritar "la ladrón" o expresiones similares, lo que motivó que el acusado se diera la vuelta e hiciera ademán de acometer con el cuchillo a Federico , quien cogió un palo que había detrás de la puerta y golpeó en el brazo a Everardo , consiguiendo desarmarlo, y a continuación ambos comenzaron a forcejear, golpeando Everardo a Federico con una papelera en el rostro, y cayendo ambos al suelo , mientras el abuelo de Federico cogía el cuchillo. Estando el acusado sujeto por Federico llegaron al lugar agentes del Cuerpo Nacional de policía que engrilletaron al acusado y se dispusieron a conducirlo detenido a comisaría. A consecuencia del acometimiento con el cuchillo y del forcejeo posterior con el acusado, Federico sufrió una herida cortante incisa por arma blanca en el pliegue interdigital del 1º y 2º dedo de la palma de la mano izquierda, trastorno craneoencefálico fronto temporal leve, omalgia derecha, úlcera corneal puntifome superficial en el ojo derecho, y hematoma superficial en la ceja derecha con excoriación de la piel en mejilla derecha.

Precisó de taponameinto ocular durante 24 horas, pomada epitelizante ocular durante tres días, tres puntos de sutura en la herida de la mano y puntos de aproximación en la misma herida tres días después de su retirada, quedando como secuela cicatriz leve transversal de 1,2 cm. En la palma de la mano derecha, borde interdigital del 1º y del 2º dedo , curando en diez días, de los cuales 5 fueron impeditivos.

El acusado, mientras se le colocaban las esposas, intentaba evitar la acción de los agentes moviendo los brazos y lanzando patadas, y cuando ya parecía definitivamente inmovilizado y los agentes lo sacaban por la puerta de la joyería intentó escapar dando un empujón a un agente, que se golpeó contra la puerta y el marco, sufriendo por ello el agente 103.271 del Cuerpo Nacional de Policía una erosión leve en el antebrazo con color a la presión , que curó en dos días durante los cuales no estuvo impedido para sus actividades habituales.

Tras inspeccionar la zona se encontró el vehículo sustraído don las bandejas vacías, recuperándose una única pieza de la joyería . El resto de los objetos sustraídos se han tasado en 19.370 euros, abonando la compañía asegurados XL Insurance Company Limited la suma de 10.240 euros, de acuerdo con lo fijado en el contrato de seguro.

El acusado consumía heroína, cocaína, benzodiaceinas y cannabis antes de los hechos, circunstancia que debilitaba levemente su capacidad de inhibir sus impulsos par la comisión de hechos ilícitos con los que sufragar la adquisición de drogas tóxicas y sustancias estupefacientes. El acusado había sido ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 30 de abril de 2004, firme el 19 de julio de 2004 , dictada pro el Juzgado de lo Penal nº 1 de Móstoles, en procedimiento abreviado 114/2004 , por un delito de robo con violencia o intimidación consumad"o.

Y el fallo que es del tenor literal siguiente: "Condeno a Abilio , como autor de un delito de hurto de uso de vehículo a motor, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de drogadicción a la pena de multa de seis meses , con cuota diaria de 2 euros; como autor de un delito de robo con intimidación con uso de arma o instrumento peligroso, concurriendo las circunstancias agravante de reincidencia y atenuante analógica de drogadicción, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; como autor de un delito de lesiones , a la pena de prisión de nueve meses , con la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; como autor de un delito de resistencia, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor de una falta de lesiones, ala pena de un mes de multa, con cuota diaria de 2 euros.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Benigno con la suma de 9.229,08 euros, a Federico con la suma de 750 euros, y al agente del Cuerpo Nacional de Policía nº 103271 con la suma de 60 euros.

Se impone al acusado el pago de las costas procesales".

SEGUNDO.- Recibidos los autos en esta Sección 23ª, se formó el rollo con el nº 276/09 y se efectuó el señalamiento para deliberación y fallo de este recurso, quedando las actuaciones vistas para su resolución.

Hechos

UNICO.-Se aceptan íntegramente los contenidos en la sentencia..

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa del acusado, Abilio por el cauce del error en la valoración de la prueba y vulneración de la presunción de inocencia invoca en el recurso la aplicación indebida o no aplicación de la atenuante del art. 21.2 del C. Penal , calificación errónea del delito de uso de vehículo de motor , robo con intimidación, lesiones y resistencia y finalmente, impugna el capítulo indemnizatorio.

El derecho a la presunción de inocencia, concebida como regla de juicio entraña el derecho a no ser condenado sin prueba de carga válidas, lo que implica a) que toda sentencia condenatoria debe expresar las pruebas en que sustenta la declaración de responsabilidad penal, b) tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conforme a la ley y a la constitución; c) estos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles; d) las pruebas han de ser valoradas pro los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia , y e) la sentencia debe encontrarse debidamente motivada. La prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales de delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva (S.T.C 32/2000, 126/2000 Y 17/2002 ).

Ahora bien, no conviene perder de vista que la cuestión relativa a la existencia de prueba de cargo-aspectos fácticos-, tanto en relación al delito como a la participación del acusado-, es distinta a la valoración de la existente, pues respecto al juicio valorativo es el juzgador de instancia quien se encuentra en posición privilegiada para su apreciación, pues la inmediación le permite observar por sí mismo una serie de matices y circunstancias que escapan a la percepción del Tribunal de apelación y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan en la realidad,.

Tampoco conviene pasar por alto que existe una diferencia fundamental entre el derecho a la presunción de inocencia, que desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías procesales, y el principio "in dubio pro reo" , que pertenece al momento de la valoración o apreciación de la prueba practicada y que ha de aplicarse cuando, practicada aquella actividad probatoria indispensable, existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate o bien sobre la autoría del acusado (S.T.C. 179/1990 ) y S.T.S. 16-10-2002 y 21-07-2003 ).

Por ello, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por el Juez "a quo" ha de servir de punto de partida para el tribunal de apelación y sólo podrán rectificarse , por inexactitud o manifiesto y patente error en la valoración de la prueba, o cuando el relato fáctico sea claramente incompleto, incongruente o contradictorio en si misma (S.T.S 14-3-1991 y 24-5-2000 ).

SEGUNDO.- A la luz de los principios expuestos es preciso subrayar que la sentencia de instancia en su relato fáctico y jurídico recoge todos los requisitos de los delitos objeto de acusación así como de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal después de analizar minuciosamente la prueba practicada y exponer las razones por las que otorga mayor credibilidad a la versión de la acusación que a la del apelante.

Pues bien, teniendo en cuenta que esta sala no ha presenciado las declaraciones del acusado y testigos no encuentra motivo alguno, a la vista del contenido del recurso, para modificar los hechos probados y efectuar una valoración distinta , por tanto, debemos partir del relato fáctico de la sentencia recurrida pues responde a las pruebas testificales , documental e informes periciales.

Por razones sistemáticas es preciso comenzar el análisis de los motivos relacionados con las calificaciones jurídicas,

Así respecto al delito de hurto de uso de vehículo a motor en los hechos probados y en el fundamento jurídico segundo se recoge que el acusado accedió al Ford-Fiesta W-....-MN , valorado en 800 euros, que tenía el puente eléctrico hecho para efectuar el arranque, a sabiendas de que se trataba de un vehículo sustraído, trasladándose, en compañía de otro individuo no identificado , a la Joyería Casti de Fuenlabrada.

El vehículo utilizado se encontró posteriormente con las bandejas sustraídas en la joyería, vacías. Es evidente que con los signos que presentaba el vehículo utilizado el acusado sabía perfectamente que se trataba de un vehículo sustraído, por tanto, concurren todos los requisitos del delito descrito en el art. 244.1 en los términos que se exponen en la sentencia recurrida. El motivo examinado debe desestimarse.

Respecto del delito de robo con intimidación aduce el apelante que no ha incorporado a su patrimonio ningún efecto ni tuvo disponibilidad alguna sobre las cosas, por tanto se debe aplicar en grado de tentativa,

Esta cuestión ha sido ampliamente resuelta en la sentencia recurrida , cuyos argumentos se asumen íntegramente . Solamente reiterar que en los casos de coautoría se ha establecido que si es aprehendido uno o más de los partícipes, pero otro u otros logran escapar con el producto de la depredación, el delito se consumó para todos (S.T.S 50-4-1990 Y 29-01-1990 ). El motivo por tanto debe desestimarse.

En cuanto al delito de lesiones no conviene olvidar que este tipo penal, descrito en el art. 147.1 del C. Penal , exige un elemento objetivo como es la lesión causada a la víctima y un elemento subjetivo, consistente en un dolo genérico de lesionar, tanto si es directamente querido por el agente como si este se ha representado la posibilidad del resultado y lo acepta de algún modo (dolo eventual).

En el presente caso ninguna duda existe de la concurrencia del elemento objetivo pues las lesiones que el apelante causó a Federico precisaron tratamiento médico-quirúrgico . En cuanto al ánimo de lesionar es evidente que cuando se despliegan unas conductas violentas como las descritas en los hechos probados y se utiliza un cuchillo, concurre el dolo genérico de causar unos resultados como los que se produjeron , bien en la modalidad de dolo directo o eventual.

Respecto de la aplicación de la atenuante de drogadicción a este a este delito se analizará posteriormente.

Respecto de la concurrencia de los requisitos del delito de resistencia a agentes de la autoridad, la Sala considera que la conducta desplegada por el acusado, según se recoge en los hechos probados, integra el delito de resistencia a agentes de la autoridad descrito en el art 556 del c. Penal .

En efecto la jurisprudencia ha venido estableciendo que en este delito tiene cabida, junto a los supuestos de resistencia pasiva, otros de resistencia activa que no están revestidos de dicha nota de gravedad (S.T.S 4-05-2001,16-10-2001 y 4-03-202 )

Así se viene incluyendo en este delito actitudes activas del acusado cuando la policía trata de detener a un sujeto y este se opone dando patadas o manotazos contra él.

Por ello, se mantienen la calificación jurídica de la sentencia de instancia sobre este delito analizándose , posteriormente, la apreciación o no de la atenuante analógica de drogadicción.

TERCERO.- En cuanto a las circunstancias relativas a la drogadicción la jurisprudencia ha venido considerando que la atenuante del art. 21.2 solo debe aplicarse cuando el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, debiendo incluirse también los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad está disminuida, pero en grado menor. Se estaría en presencia de un sujeto que normalmente necesita en un momento determinado consumir drogas.

En aquellos instantes no los tiene a su alcance y mediante la comisión del delito accede a ellos o al dinero necesario para su compra, es decir, el beneficio de la atenuación establecida en el art. 21.2 , solo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto (S.T.S 23-03-1998 y 08-03-2000 ) .

Esta parece ser la situación en que se encontraba el acusado según se recoge en los hechos probados , aunque el haberse inclinado la sentencia de instancia pro la vía de la atenuante del art. 21.6 del C. Penal produce el mismo efecto penológico como el de aplicar la pena en la mitad inferior (art. 66.1.1ª ) y cuando concurre una agravante se valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena (art. 66.1.7º ).

La apreciación de dicha atenuante se debe hacer extensiva a todos los delitos por los que ha sido condenado el apelante, pues en la comisión de cada uno de ellos, que se produjeron en un periodo de tiempo muy reducido , tenía disminuidas sus facultades intelectivas y volitivas.

En el fallo de la sentencia recurrida no se efectúa ningún pronunciamiento sobre la concurrencia o no de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respecto a los delitos de lesiones y de resistencia , por lo que se debe aplicar a dichos delitos la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción.

Ahora bien, desde el punto de vista de su incidencia en la rebaja de la pena es preciso subrayar que para el delito de resistencia se ha impuesto la pena en el mínimo legal establecido , por tanto la aplicación de dicha atenuante no tiene efecto penológico alguno.

En cuanto al delito de lesiones el art. 147.1 establece la pena de prisión de seis meses a tres años, por tanto la pena de nueve meses se encuentra dentro de la mitad inferior y próxima al mínimo legal, procediendo mantener la pena impuesta dado que la sentencia recurrido ha motivado suficientemente la pena impuesta. Por ello, aunque se admite dicha atenuante la misma no tendrá efecto alguno en la disminución de las penas impuestas.

Finalmente, el apelante efectúa una serie de alegaciones relativas a la determinación de la responsabilidad civil derivada del delito.

En los hechos probados se dice que los objetos sustraídos y no recuperados se han tasado en 19.370 euros, abonando la compañía aseguradora 10.240 euros, fijando en 9.229,08 euros la cantidad que debe indemnizar el acusado, en la que se incluyen los cien euros en efectivo sustraído.

El art. 365 , último párrafo de la L.E.CRi dispone que la valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales se fijará atendiendo a su precio de venta al público.

Por tanto no se ha originado ningún enriquecimiento injusto al perjudicado sino que el propio acusado se ha visto beneficiado por la existencia de un seguro de responsabilidad civil concertado por el perjudicado . El motivo examinado debe desestimarse.

En consecuencia se estima el recurso en el único sentido de apreciar la circunstancia atenuante analógica de drogadicción en los delitos de lesiones y resistencia permaneciendo idénticos el resto de pronunciamientos de dicha resolución.

CUARTO.- Las costas de esta alzada se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el art. 239 y ss de la L.E.Crim .

En atención a lo expuesto:

Fallo

estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por La Procuradora Sra. Mora García , en representación de Abilio contra la sentencia de fecha 8 de Mayo de 2009, dictado por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Móstoles en el Juicio Oral 110/09 revocamos la misma en el único sentido de apreciar la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción en el delito de lesiones y en el delito de resistencia, permaneciendo idénticos el resto de los pronunciamientos de dicha resolución y declarando de oficio las costas del recuro.

Notifíquese a las partes y llévese certificación literal de esta resolución al Rollo de Sala y a la causa, que se devolverá al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, asistido de mí la Secretaria. Doy fe.