Sentencia Penal Nº 932/2004, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 798/2003 de 15 de Julio de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Julio de dos mil cuatro.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por Enrique y Romeo , representados por el procurador Yolanda García Hernández contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, de fecha 18 de noviembre de 2002. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y, como parte recurrida, Alberto y Camila , representados por el procurador Sr. Cuadrado Ruescas. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.su día, y reclámese acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Antecedentes

1.- El Juzgado de instrucción número 1 de Fuenlabrada instruyó procedimiento abreviado número 71/1999, a instancia del Ministerio Fiscal y de los acusadores particulares Sebastián , Ángela , Alberto y Camila , por delitos de estafa y apropiación indebida contra Enrique , Romeo , Cornelio , María Milagros , Pablo y Marisol y abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid que, con fecha 18 de noviembre de 2002, dictó sentencia con los siguientes hechos probados: Enrique y Romeo , mayores de edad, crearon el año 1992 la sociedad " DIRECCION000 " y posteriormente en el año 1994 " DIRECCION001 .", con la finalidad las dos de realizar mediación en la compraventa de viviendas y a través de ellos realizaron los siguientes hechos: El 18 de septiembre de 1992 Alberto y Camila adquirieron en contrato privado la vivienda sita en el Pº DIRECCION002 , nº NUM000 , NUM001 - NUM002 de Fuenlabrada, actuando en nombre de los vendedores -que son Pablo y Marisol - en virtud de un poder irrevocable, el acusado Enrique . Éste pese a saber que la finca se hallaba gravada con dos hipotecas y una condición resolutoria en garantía del pago aplazado, vigentes el 18 de septiembre de 1992, manifestó a los compradores que los mismos se hallaban cancelados; y pendientes de cancelación registral. A consecuencia de lo manifestado por el acusado, Alberto y su esposa entregaron a éste en mano 2.200.000 pesetas y pactaron que el resto hasta el valor final del piso, se haría efectivo en 180 letras por valor cada una de ellas de 70.200 pesetas de las que el matrimonio comprador llegó a pagar 5, pagando también dos cantidades de 80.000 pesetas, cuando le fueron reclamadas las letras que faltaban de pagar, y que dejaron de hacer cuando se enteraron de que las cargas se hallaban vigentes.- Como consecuencia de ello y dado que Enrique se quedó con todo el dinero pagado y no lo entregó a los vendedores, -que no sabían lo realizado por el acusado- éstos no pudieron hacer frente a la hipoteca del piso, se inició un procedimiento ejecutivo contra los mismos y Alberto y su esposa han tenido que satisfacer al adjudicatario de la subasta el importe pagado.- D. Sebastián y su esposa Dª. Ángela acudieron a la agencia de " DIRECCION000 ." con objeto de comprar un piso. Por los dos acusados les fue ofrecido el piso situado en PLAZA000 , nº NUM002 , NUM000 . En concepto de entrada para la compra de este piso, entregaron un total de 2.110.242 pesetas, así 29 de octubre de 1993, 500.000 pesetas a cuenta de la compra, 300.000 pesetas como ampliación de señal, correspondiente 975.000 pesetas a una transferencia a la cuenta de la acusada Dª. Romeo .- Enrique y Romeo les aseguraron que ellos se encargaban de arreglar todos los papeles, y el día 11 de noviembre de 1993 se firmó el contrato privado de compraventa bajo la mediación de los dos acusados. Se hizo constar que sólo pesaba una hipoteca con Caja Madrid de 5.864.758 pesetas, asegurándoles que se podían subrogar sin problemas, lo que no resultó cierto, puesto que al acudir los compradores al banco a principios de diciembre de 1993 para realizar la subrogación, se enteraron de que a raíz de impagados existentes por parte de Cornelio y María Milagros , se había interpuesto una demanda ejecutiva por la entidad bancaria con fecha 29 de noviembre de 1993 y se impidió tal subrogación. La venta no se pudo llevar a cabo, pero tampoco el Sr. Sebastián y su esposa Ángela recuperaron el dinero entregado a DIRECCION000 .- En fecha no determinada pero durante la vigencia de " DIRECCION000 ", Ángel Jesús , acudió a la misma con una serie de documentos con los que pretendía le tramitasen una carta de pago para lo cual entregó a Enrique y Romeo 86.000 pesetas, no volvió a ver ni la documentación entregada ni el dinero, ya que la sociedad desapareció sin dejar señas, no realizando la gestión e incorporando el dinero a su patrimonio.- En fechas de 3 y 5 de noviembre de 1994, María Luisa entregó en la sede de " DIRECCION000 " de la C/ DIRECCION003 de Fuenlabrada diversas cantidades de dinero hasta un total de 827.000 pesetas para que pagasen los acusados los gastos de Notaría, Registro y demás trámites derivados de la adquisición de un piso en Madrid que los acusados no satisficieron a sus destinatarios, desapareció la Sociedad y María Luisa tuvo que pedir un préstamo para volver a abonarlos.- El 27 de octubre de 1994, Pedro Enrique suscribió un precontrato de compraventa con DIRECCION001 ., firmando en nombre de la misma la acusada Romeo pese a que se hizo constar que el que intervenía era Enrique .- El comparador entregó en el acto 500.000 pesetas a cuenta del precio total de la vivienda de la CALLE000 , NUM000 , NUM003 NUM001 de Fuenlabrada enterándose al cabo de unos días que el inmueble había sido vendido y escriturado el 25 de noviembre de 1994, actuando los acusados Enrique y Romeo como mediadores, a nombre de otra tercera persona Carlos Manuel , que ya la estaba ocupando lo cual nunca le fue notificado por los acusados que no le dieron explicación alguna ni le devolvieron el dinero.- El 23 de noviembre de 1994, Eloy y su esposa Rocío entregaron a Enrique que actuaba como representante de " DIRECCION000 " 1.500.000 pesetas para entregar a la vendedora del piso que adquirieron por mediación de la citada sociedad en la C/ DIRECCION004 NUM004 - NUM003 NUM005 de Fuenlabrada lo cual no realizó quedándoselo para sí y obligando al matrimonio a satisfacer de nuevo la cantidad.- El 18 de mayo de 1993, Luis Enrique acudió a " DIRECCION000 " para comprar un piso en Fuenlabrada, entregando a la acusada Romeo 4.061.000 pesetas como "aportación y señal" por un piso en la CALLE001 NUM003 , NUM002 NUM006 , así como para gastos de Notaría no pudiendo nunca acceder al piso porque tenía problemas de venta según les manifestó Enrique al ir a reclamar, ni recuperaron el dinero. El piso propiedad entonces de Jose Miguel y Leticia , en aquellas fechas tenía 2 anotaciones preventivas de embargo y sus propietarios nunca se pusieron en contacto con Enrique ni con Romeo para venderlo.- El 22 de noviembre de 1994, Narciso hizo una transferencia de 900.000 pesetas a " DIRECCION000 " para entregar a los vendedores de la vivienda que iba a adquirir en la CALLE002 NUM007 , NUM008 NUM006 de Fuenlabrada y por la que previamente ya había entregado 100.000 pesetas, cantidad que al ir a firmar la escritura pública se enteró de que Enrique , que se hallaba presente no había hecho efectiva.- Ante el requerimiento del Director del banco allí presente por motivo de la hipoteca, el acusado firmó un impreso de transferencia por un millón de pesetas a favor de Narciso que jamás llegó a materializarse, el cual tuvo que volver a desembolsarlo al vendedor.

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Condenamos a Enrique y Romeo como responsables en concepto de autores de un delito continuado de estafa y un delito continuado de apropiación indebida, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión menor por el delito de estafa continuada y dos años de prisión menor por el delito de apropiación indebida continuada a cada uno. Con condena en costas, incluyendo las relativas a las acusaciones particulares, y que indemnicen solidariamente a: Pablo y Marisol en 16.575Ž91 euros (2.758.000 pesetas).- Sebastián y Ángela en 12.682,81 euros (2.110.242 pesetas).- Ángel Jesús en 516,87 euros (86.000 pesetas).- María Luisa en 4.970,37 euros (827.000 pesetas).- Pedro Enrique en 3.005,06 euros (500.000 pesetas).- Rocío en 9.015'18 euros (1.500.000 pesetas).- Luis Enrique en 24.407'10 euros (4.061.000 pesetas).- Narciso en 6.010'12 euros (1.000.000 pesetas).

3.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por los condenados que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- La representación de los recurrentes basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración al derecho de la presunción de inocencia del recurrente, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.- Segundo. Infracción del ley, del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 535, en relación con el artículo 528 del Código penal, al tipificar como un delito continuado de apropiación indebida una situación antijurídica civil.- Tercero. Infracción de ley, acogido al nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Infracción por aplicación indebida del artículo 528, 529,7 y 531,2 y 69 del Código penal, al tipificar como un delito continuado de estafa, al faltar los requisitos esenciales del tipo penal.

5.- Instruidos el Ministerio fiscal y parte recurrida del recurso interpuesto lo han impugnado; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 7 de julio de 2004. Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial con devolución de la causa remitida en

Fundamentos

Primero. Por el cauce del art. 5,4 LOPJ se ha denunciado vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24,2 CE). En lo relativo a los hechos que en la sentencia se califican de delito de estafa, la impugnación se funda en las siguientes consideraciones:

a) Caso de Alberto y Camila . Tras recoger algunas vicisitudes de la relación de éstos con los recurrentes, se afirma que el dinero, descontando el tanto por ciento, fue entregado a los titulares de la vivienda, aunque en cantidad inferior a la debida; también que los perjudicados podrían haber comprobado la situación registral de la misma, que era pública; y que no está acreditada la intervención aquí de Romeo .

b) Caso de Sebastián y Ángela . Se admite que Enrique actuó como intermediario, pero, se dice, aquí no habrían concurrido los elementos del tipo objetivo del delito. Y tampoco Romeo habría tomado parte en la gestión.

c) Caso de Pedro Enrique : Suscrito un precontrato, no se habría presentado el comprador en la fecha pactada, de manera que, de haber algo, sería una cuestión civil.

d) Caso de Luis Enrique : El dinero recibido habría sido entregado al titular del inmueble, conforme resultaría de recibos que -se dice- no fueron admitidos en el juicio. A lo que ha de unirse que el titular del inmueble no compareció, por no haber sido localizado.

Acerca de los supuestos en los que la condena fue por apropiación indebida, se argumenta lo siguiente:

a) Caso de Ángel Jesús : El recibí por la cantidad lo firmó María Inmaculada y los recurrentes no tuvieron participación alguna, lo que motivó la retirada de la acusación por el Fiscal.

b) Caso de María Luisa : Ésta no compareció en el juicio por hallarse en paradero desconocido, de manera que la condena se basa en la lectura de su declaración, que -señalan los recurrentes- no puede constituir prueba de cargo.

c) Caso de Eloy y Rocío : Enrique actuó como mediador, y al haberse perfeccionado la venta cobró la comisión que correspondía, por la vivienda de la CALLE000 . Respecto de la de la DIRECCION004 no se ha aportado documentación alguna que acredite el hecho imputado. Y, en cualquier caso, la acusada no habría intervenido en nada.

d) Caso de Narciso : La cantidad objeto de denuncia corresponde a la comisión y tampoco habría constancia de la intervención de la acusada.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente conocida como indiciaria, para que la conclusión incriminatoria pueda ser tenida por válida, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998) es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa; y que la inferencia realizada a partir de aquéllos sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

Pues bien, se trata de ver si el resultado de la actividad probatoria ha sido tratado conforme a ese estándar jurisprudencial y si es posible afirmar que los hechos resultan acreditados tal como se dice en la sentencia; o, por el contrario, existiría la denunciada vulneración del principio de presunción de inocencia.

La sala de instancia ha entendido lo primero y funda esta convicción con una esquemática y genérica referencia a las declaraciones de los testigos de cargo (folio 17 y 19-20), que no se analizan en absoluto, en contra de lo que sería obligado. Pues no basta afirmar que se ha alcanzado una convicción, es preciso acreditar qué elementos de prueba la han hecho posible en cada caso, es decir, respecto de cada hecho imputado, de manera que el destinatario y, en general, el lector de la sentencia puedan conocer de forma suficientemente matizada el criterio del tribunal y cuestionarlo si no lo compartieran.

Algo bien distinto es, en cambio, lo que hace el Fiscal en su elaborado y minucioso informe, donde toma en consideración cada supuesto con específicas referencias a lo que consta en el acta del juicio, a fin de poner de relieve que, no obstante el defecto de expresividad de la sentencia, sí existió prueba de apoyo para la condena, a la que se refiere con suficiente pormenor.

Supuestos de condena por delito de estafa:

a) En el acta del juicio se recogen las declaraciones de Alberto (folio 18) y de Camila (sin foliar), que explicaron como Enrique , que les había gestionado la venta de un piso, les ofreció otro en compra como libre de cargas, asegurando que habían sido liquidadas. Le hicieron entrega de 2.200.000 ptas. que, al fin perdieron. El piso salió a subasta y se lo quedó un subastero. Los recurrentes no niegan haber intervenido como intermediarios, ni la existencia de cargas, ni que estas fueron ocultadas a los compradores y tampoco que, en efecto, no se les devolvió el dinero anticipado. Incluso Romeo se extendió en datos relativos a los problemas de los citados, que les determinaron a confiar en la agencia; y, por lo demás, las operaciones están documentadas en lo necesario.

Tiene razón el Fiscal cuando señala que la objeción fundada en la publicidad de los datos del Registro, en rigor, queda fuera del ámbito de este motivo. Y también cuando dice que el hecho de que esa información sea objetivamente accesible no puede amparar actuaciones engañosas que, además, precisamente, suelen incidir sobre las personas culturalmente más desvalidas, que cuando acuden a profesionales de la mediación inmobiliaria lo hacen confiando en la apariencia de seriedad que ellos mismos difunden con su forma de presentación en ese mercado.

Es cierto que hay jurisprudencia que ha admitido la inexistencia del delito de estafa en casos en que los propios perjudicados habrían descuidado de forma llamativa algunos deberes elementales de autoprotección de los propios intereses. Pero no es tal el caso, cuando, según aquí sucedió, si se acude a personas como los ahora recurrentes y se les paga es, justamente, en demanda de un servicio que se ofrece y acepta para suplir la propia inexperiencia y que aparece ante el público rodeado de un halo de seriedad y de regularidad que convence.

b) Las personas que en este caso citan los recurrentes, a propósito del piso de la PLAZA000 , NUM009 (Fuenlabrada), declararon de forma que ilustra con toda claridad acerca de que recibieron el ofrecimiento de un piso en venta, subrogándose en una hipoteca con Caja Madrid, de casi 6 millones de pesetas, para una compra objetivamente imposible en condiciones de normalidad, pues ya estaba en curso una demanda ejecutiva. Así, los afectados entregaron el dinero que consta, no llegaron a recuperarlo, y tampoco a adquirir el piso. Sebastián ha indicado que la transferencia de 975.000 ptas. fue realizada a una cuenta personal de la recurrente, como acredita mediante impreso del banco (folio documento 5 de los del escrito de acusación). Y esta última, todo lo que alcanza a decir del asunto es que "no le suena" (folio 7 del acta).

c) Pedro Enrique declaró en el mismo sentido que aparece en los hechos probados y dijo que aunque le pidieron 4 millones de pesetas, entregó 500.000 ptas.; firmó el precontrato que consta, suscrito también por la que ahora recurre, que fue quien le mostró el piso, que luego resultó estar ya vendido. Y no recuperó el dinero. Es cierto que como dicen los recurrentes Pedro Enrique no se presentó en la agencia a firmar en la fecha pactada, pero él mismo explica que ello se debió, precisamente, por haber descubierto ya la verdadera situación del inmueble (folio 23 del acta).

d) Luis Enrique fue muy claro en su declaración (folio 25 del acta): dio dinero para el piso que le habían mostrado y ofrecido en venta y también para los gastos de escritura, pero luego le dijeron que no se podía vender porque tenía problemas. Le hablaron de otro (en la CALLE001 ), pero cerraron la inmobiliaria, y no hubo más. No recuperó el dinero. A esto se añade que los propietarios han declarado que nunca se habían puesto en contacto con los ahora recurrentes para venderlo, lo que acredita que éstos ofrecieron en venta un inmueble sin estar facultados.

Supuestos de condena por delito de apropiación indebida:

a) El núcleo de este aspecto de la impugnación es que el Fiscal retiró la acusación. Pero es una decisión que, como consta en el penúltimo folio del acta del juicio, no afecta a los recurrentes. Por lo demás, también en el acta del juicio (folio 22) consta la declaración de Ángel Jesús en el sentido de que hizo entrega del dinero en la agencia, a una empleada de los recurrentes. Nada de incorrecto hay, pues, en la inferencia de la sala que considera a éstos como destinatarios finales de esa cifra, cuando en sus manifestaciones no existe ningún dato que permita concluir que la primera fuera responsable de irregularidades en la prestación de su trabajo.

b) Es verdad que María Luisa no compareció en el juicio por hallarse en paradero desconocido. Pero se trata de un supuesto que tiene perfecto encaje en la previsión del art. 730 Lecrim, pues la causa impeditiva fue independiente de la voluntad de las partes (al respecto, entre muchas, SSTS 924/1995 de 25 de septiembre, 198/97, de 18 de febrero y 1239/2000, de 5 de julio). En vista de ello y de que los acusados pudieron manifestarse críticamente y discutir el contenido de esa declaración inculpatoria (recogida el folio 202 de la causa), es claro que la objeción de los recurrentes carece de todo valor.

c) En el caso de Eloy y Rocío , aparte de constar documentalmente la entrega del dinero dado como señal para la compra de un piso, la segunda explicó en el juicio (folio 24 del acta) que el acusado no se presentó en la notaría y cómo luego le pidió disculpas por haber dispuesto de los fondos.

d) Narciso declaró (folio 27 del acta) sobre la entrega de distintas cantidades a DIRECCION000 , para el pago del piso de la CALLE002 (Fuenlabrada). Pero la operación no llegó a formalizarse, pues el dinero no llegó a poder de los vendedores, lo que hizo que aquél tuviera que pagar de nuevo.

En vista de todo lo que acaba de exponerse es patente como a propósito de cada uno de los casos contemplados concurrió actividad probatoria de cargo, consistente en documental y manifestaciones testificales de los afectados, con la aportación de datos incontestables y nunca contradichos eficazmente, como se advierte con sólo poner en relación los que se han ido consignando con las manifestaciones puramente evasivas de los acusados.

Por tanto, hubo prueba de cargo, bien adquirida. Es verdad que a propósito de la recurrente se ha querido hacer ver su falta de intervención en algunos casos, y ella misma, en ocasiones, ha alegado desconocimiento. Pero lo cierto es que hay precisa constancia, de procedencia testifical y documental, de que recibía cantidades, suscribía documentos, enseñaba pisos y aparecía ante los clientes en el ejercicio de claras funciones de cogestión, por lo que en su caso es asimismo patente la existencia de prueba de cargo.

En definitiva, y por todo, el motivo no puede ser acogido.

Segundo. Se ha alegado infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim, por aplicación indebida de los arts. 535 y 528 Cpenal 1973, al haber tipificado como delito continuado de apropiación indebida lo que sería -se dice- "una situación antijurídica civil". A lo que se agrega que ese delito requiere intención de hacer propio el numerario recibido con otro fin concreto; y una alusión a la dificultad de trazar la línea divisoria entre el dolo penal y el civil.

Lo expuesto, que refleja fielmente el planteamiento del motivo, que carece de desarrollo, no es más que una afirmación de infracción de ley sin el menor apoyo en datos y ayuna de toda referencia a los hechos de la causa. Así, en rigor, la impugnación debería rechazarse como realmente no formulada, en vista de su deficiencia.

Pero sucede que, además, es tan patente la falta de fundamento que basta con señalar que lo que describen los hechos no es un acto aislado sobre cuyo perfil antijurídico cupiera albergar alguna duda, sino una secuencia de supuestos en los que se produjo la recepción de diversas cantidades de dinero por parte de los acusados quienes, en calidad de mediadores, lo recibieron para su entrega a los destinatarios finales, titulares de los pisos que los primeros ofrecieron en venta a diversos clientes de la agencia. Y se da la circunstancia de que en todos esos casos los acusados supieron claramente lo que hacían. Tal es lo que resulta de forma meridiana del relato de hechos probados, al que, tratándose de una objeción relativa a la subsunción, los recurrentes habrían tenido que atenerse.

Por tanto, aparte lo inconsistente del planteamiento, es claro que el título de mediador por el que se produjo la recepción y entrega de las cantidades es uno de los considerados hábiles a los efectos de constituir el supuesto del art. 535 Cpenal 1973, y que en las acciones calificadas conforme al mismo concurren todos los demás requisitos del tipo, como se ha puesto de relieve en la resolución recurrida y realmente no se discute en el recurso. Así pues, el motivo debe ser rechazado.

Tercero. También al amparo del mismo art. 849,1º Lecrim, se ha aducido infracción de ley, en este caso de los arts. 628, 529,7, 531,2 y 69 Cpenal, por entender que no concurren los requisitos esenciales del delito de estafa. El argumento es que no hubo ocultación de la condición de los inmuebles y que el Código Civil autoriza la venta de bienes de terceros, a condición de que se esté en situación de efectuar la entrega en el momento de perfección del negocio.

Se objeta, asimismo, que el art. 531,2 Cpenal sería inaplicable a los acusados, pues se trata de delito que, según jurisprudencia que se cita, sólo podría ser cometido por el propietario.

Por último, se reitera que, en cualquier caso, el engaño nunca habría sido suficiente.

Como bien explica el Fiscal, si algo se sigue de los hechos probados es que los acusados no estuvieron en condiciones de cumplir sus compromisos en ninguno de los casos, porque en cada uno de ellos concurrió alguna circunstancia que lo impedía, como, por ejemplo, no haber sido previamente negociada la compra del inmueble, o pesar sobre él cargas acerca de las que se ocultó información. Y no se trató de obstáculos sobrevenidos, sino de particulares situaciones de los bienes que hacían objetivamente imposible la perfección de cada uno de los contratos en los términos establecidos. Situaciones conocidas por los que ahora recurren, ya en el momento de ofrecer su mediación a los actuales perjudicados, y dolosamente ocultadas a éstos, que fiados en la apariencia de regularidad negocial creada por la puesta en escena empresarial de aquéllos, hicieron las diversas entregas de fondos de que hay inobjetable constancia. Por tanto, es de todo punto de vista obvio que sí concurrieron las exigencias típicas del delito de estafa.

En lo que hace a la segunda objeción, la referida a la aplicación en este caso del art. 531,2 Cpenal 1973 (actual art. 251,1º), hay que dar la razón a los recurrentes, pues el precepto prevé una conducta a realizar por quien, en algún momento anterior, hubiera sido propietario o, aún sin serlo, hubiese estado efectivamente investido del poder de disposición del bien y, no obstante carecer actualmente de esa facultad, ocultase este dato y realizase algún negocio sobre aquél como si así lo fuera. Algo que no se da cuando como es el caso la posición adoptada fue siempre la de intermediario (SSTS de 18 de noviembre de 1985, de 22 de mayo de 1987, 1686/2001, 24 de septiembre y 509/2004, 20 de abril). Pero tiene razón el Fiscal al señalar que la cuestión, sin embargo, carece de eficacia práctica, ya que la pena del art. 531 es la misma que corresponde imponer al amparo de los arts. 528 y 529,7ª en relación con el art. 69 bis Cpenal. Incluso en la sentencia, fundamento jurídico octavo, al tratar de la individualización de la pena, se alude exclusivamente al delito continuado de estafa, del art. 528 Cpenal 1973 en relación con los arts. 529,7ª y 69 bis del mismo texto y se atiende al total del perjuicio causado y a la gravedad de la defraudación para imponer la pena correspondiente al grado medio de la estafa cualificada, que correspondería en todo caso, al margen de la aplicación del art. 531 Cpenal 1973. Es por lo que este motivo, dejando a salvo esa matización, es inatendible.

Fallo

Desestimamos el recurso de casación por infracción de precepto de constitucional y de ley interpuesto por Enrique y Romeo contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid en fecha 18 de noviembre de 2002 en la causa seguida por delitos de estafa y apropiación indebida.

Condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial con devolución de la causa remitida en su día y reclámese acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andrés Ibáñez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.