Sentencia Penal Nº 932/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 41/2009 de 18 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO Nº 41/2009 -F

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 5430/05

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m.

Ilmos. Sres.

Dª. ANA INGELMO FERNÁNDEZ

D. DANIEL DE ALFONSO LASO

Dª. ANA RODRÍGUEZ SANTAMARÍA

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de noviembre de dos mil nueve.

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, la presente causa Procedimiento Abreviado, rollo nº 41/09 procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Barcelona, por el delito de falsedad documental y estafa contra el acusado Adelaida , de 38 años de edad, hijo de Ervigio y de Mª Luisa, natural de Barcelona y vecino de Barcelona; sin antecedentes penales, en libertad provisional por la presente causa, representado por el Procurador D. Jorge Enrique Ribas Ferrer y defendido por el Letrado D. Jorge Ramírez Romero, siendo parte el Ministerio Fiscal; Acusación Particular Assessoria Alexari S.L. y Pérez Tirado Abogados S.L. representada por el Procurador D. Jesús Mª Millán Lleopart, y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA INGELMO FERNÁNDEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se declara probado que la acusada Adelaida , mayor de edad, sin antecedentes penales, en el año 2005 trabajaba como auxiliar administrativa en la entidad "Pérez Tirado Abogados S.L." la acusada, que se hizo con un talonario de su empleador, en fechas 7, 18, 21 y 24 de octubre de 2.005, tras estampar la correspondiente firma y sello de la empresa, presentó al cobro cuatro talones por importe de 250, 490, 490 y 485 Euros, que le fueron abonados por la entidad bancaria librada.

La acusadora particular, en el acto del juicio oral manifestó encontrarse totalmente resarcido, por lo que nada tenía que reclamar.

La presente causa se inicio Por Auto de fecha 25-11-2005 .

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito falsedad en documento mercantil y estafa, comprendido y penado en los artículos 248, 249, 250.3º, 390.1º, 392, 74 y 77 del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autora a la acusada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y pidió se le impusiera la pena de 4 años y 9 meses de prisión, accesoria, multa de 12 meses con cuota diaria de 2 Euros y pago de costas, solicitando igualmente se le abone el tiempo de prisión provisional sufrida.

La acusación particular en igual trámite calificó en los mismos términos, con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño, solicitando una pena de 18 meses de prisión por el delito de estafa y multa de 12 meses con cuota diaria de 2 Euros; 12 meses de prisión y multa de 12 meses con cuota diaria de 2 Euros por el delito de falsedad documental y pago de costas.

Por su parte la defensa del procesado defensa de la acusada la defensa aceptó las calificaciones de las acusaciones y solicitó pena de 12 meses de prisión y multa de 6 meses, por la estafa, 6 meses de prisión y multa de 6 meses, con cuota de 2 Euros, por la falsedad.

Fundamentos

PRIMERO.- En el enjuiciamiento de los ilícitos penales hay que partir del principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 CE , que exige que la acusación aporte prueba de cargo acreditativa del hecho imputado y de la participación en el mismo del acusado.

En el presente caso se ha contado con la confesión de la acusada, que está corroborada por la testifical practicada y la documental obrante en las actuaciones.

SEGUNDO.- Los hechos probados son constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil, continuado, de los artículos 390.3º y 392 del Código Penal , en concurso medial con un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 250.3º del Código Penal .

En los hechos probados concurren los elementos tipificadores de ambos delitos, la acusada sustrajo los talones y los firmó aparentando que era la persona legitimada para ello, estampando el sello de la empresa, lo que indujo al Banco librado, mediante error, a realizar el desplazamiento patrimonial, en beneficio de la acusada y en perjuicio de su empleador. De todos modos la defensa aceptó la calificación de las acusaciones.

TERCERO.- De dichos delitos es responsable en concepto de autora la acusada al amparo de lo establecido en el artículo 28 del Código Penal .

Su participación en el delito ha quedado acreditada por lo ya consignado en esta resolución.

CUARTO.- En la realización del referido delito han concurrido las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuantes de reparación del daño, artículo 21.5º del Código Penal . La propia acusación particular estima la concurrencia de la atenuante, manifestando que se considerará resarcida y que nada tenía que reclamar en concepto de responsabilidad civil.

También concurre la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del Código Penal . El derecho a un juicio sin dilaciones indebidas comprende el derecho a un enjuiciamiento en un plazo razonable. Para determinar este extremo hay que valorar la complejidad de la causa. La que nos ocupa era de tramitación sencilla, la causa se inició por auto de fecha 25 de noviembre de 2.005 y hasta mayo de 2.009 no fue remitida a la Audiencia Provincial para el enjuiciamiento. Más de tres años para tramitar la causa no puede considerarse plazo razonable. No resultando imputable a la acusada el retraso en la Instrucción de la causa.

QUINTO.- En el presente caso, realmente, el único tema objeto de debate ha sido la pena a imponer a la acusada, el Ministerio Fiscal considera que tanto en el delito de falsedad documental como en el delito de estafa debe aplicarse el párrafo 1º del artículo 74 del Código Penal , ya que ambos ilícitos son continuados. Sostiene el Fiscal que la doctrina del Tribunal Supremo relativa al acuerdo de pleno no jurisdiccional de fecha 30 de octubre de 2.007 , sobre penalidad del delito continuado de estafa, que permite penar los delitos patrimoniales conforme al párrafo 2º del artículo 74 del Código Penal , en atención a la cuantía total defraudada, siempre que la notoria cuantía, 36.000 Euros, se obtenga de la suma total defraudada, no resulta de aplicación cuando el subtipo agravado no es el del artículo 250.1º.6ª . En el caso que nos ocupa el subtipo agravado es el contemplado en el artículo 250.1º,3ª del Código Penal , por ello la estafa debe ser penada con la mitad superior de la pena prevista en el precepto.

Este criterio del Ministerio Fiscal es sostenido por el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 18 de Abril de 2.009 , donde se establece: "sin embargo en los casos como el presente en que la cualificación proviene de la aplicación de un subtipo agravado (artículo 250.1º.3º del Código Penal ) por haber utilizado cheques en la comisión de la estafa, la reiteración o repetición de actos, cada uno con entidad suficiente para justificar una determinada pena, sin computar las demás, haría que la pena legal fuera exactamente la misma cometiendo un delito o varios, es decir, no existen respuesta penalógica alguna a tal situación, y de régimen sancionador, huérfano de reproche, determinaba igual sanción cometiendo un hecho que repitiendo la conducta una y otra vez".

En atención a ello debe penarse ambos delitos conforme al artículo 74.1º del Código Penal concurriendo dos atenuantes conforme al artículo 66.3º del Código Penal la pena tipo de la estafa debe ser rebajada en dos grados, dada la escasa cuantía de lo defraudado, imponiéndose la pena de 4 meses y 15 días de prisión y 3 meses multa con cuota diaria de 2 Euros.

Por el delito de falsedad se impone, ya que solo concurre la atenuante de dilaciones indebidas la pena de 1 año y 9 meses de prisión y 9 meses multa con cuota diaria de 2 Euros.

SEXTO.- Las costas se imponen a tenor de lo establecido en el artículo 123 del Código Penal .

VISTOS los artículos de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Adelaida como autor responsable de un delito continuado de falsedad documental y estafa precedentemente definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuantes de reparación del daño, en la estafa, y dilaciones indebidas en ambos delitos, a la pena de cuatro meses y quince días de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, multa de tres meses con cuota diaria de dos Euros por la estafa, un año y nueve meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, por el tiempo de la condena, multa de nueve meses con cuota diaria de dos euros por la falsedad documental, y pago de costas.

Declaramos la insolvencia de dicha condenada.

Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.

Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.