Sentencia Penal Nº 932/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 16/2012 de 10 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

- SECCIÓN QUINTA -

Rollo 16/2012

Procedimiento Abreviado 1178/2011

Procedencia: Juzgado de Instrucción núm. 15 de Barcelona

Acusado: Candido

S E N T E N C I A Núm.

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. José María Assalit Vives

D. Enrique Rovira del Canto

D. Emili Soler Calucho

En la Ciudad de Barcelona, a 10 de octubre de 2012

VISTA , en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público celebrado el día 10.10.2012 ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, la presente causa Procedimiento Abreviado Rollo 16/2012, procedente del Juzgado de Instrucción Número 15, por un delito contra el derecho de los ciudadanos extranjeros, contra Candido , con N.I.E. núm. NUM000 , nacido en Marruecos el NUM001 .86, sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Dª. Carmen Ribas y asistido por el Letrado D. Carles Cañamero, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, con el resultado que obra en el acta del juicio y su soporte informático anexo.

Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Emili Soler Calucho, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero .- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales que elevó a definitivas tras la prueba practicada en el acto de la vista, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros extranjeros previsto y penado en el artículo 318 bis del Código Penal , estimando como responsable de los mismos en concepto de autor a Candido acusado, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e interesó para el mismo las penas de cinco años de prisión y costas.

Segundo .- Por su parte, la defensa del acusado en igual trámite elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, interesando la libre absolución de su patrocinado.

Hechos

ÚNICO.- Probado y así expresamente se declara que sobre las 09,45 horas del día 23 de marzo de 2011, el acusado Candido , mayor de edad y sin antecedentes penales, se disponía a embarcar en el puerto de Barcelona procedente de Tánger tras una travesía marítima efectuada en el el buque "Excelent". Al ser registrada la furgoneta marca Ford Transit, matrícula F-....-ER que conducía Candido , los agentes de la Policía localizaron escondido en un habitáculo debajo del asiento del copiloto al ciudadano Jose Ramón , quien carecía de la documentación exigida para poder entrar en territorio nacional, habiéndose ocultado en el vehículo del acusado con su conocimiento y consentimiento.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados resultado de la prueba practicada en el acto de la vista en el juicio oral en base a los principios de inmediación y contradicción y en juicio racional y lógico, conforme prescribe el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , son constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros por favorecimiento de la inmigración clandestina, del artículo 318 bis apartados 1 y 3 del antiguo Código Penal (L.O 10/1995).

El bien jurídico protegido en el art. 318 bis 1, es el cuidado y respeto de los derechos de los extranjeros y de su dignidad en tanto seres humanos, evitando a través de este delito de peligro abstracto, que sean tratados como objetos clandestina y lucrativamente, con clara lesión de su integridad moral. El bien jurídico reconocido debe ser interpretado en el sentido de ofrecer protección al emigrante en situación de búsqueda de una integración social con total ejercicio de las libertades públicas.

Las Sentencias del Tribunal Supremo núm. 569/2006, de 19 de mayo , la 569/2006, de 19 de mayo y la 153/2007, de 28 de febrero , establecen que "Confluyen en este tipo penal dos clases de intereses complementarios: por un lado el interés del Estado de controlar los flujos migratorios evitando que éstos sean aprovechados por grupos de criminalidad organizada y por otro evitar situaciones de explotación que atentan a los derechos y seguridad de las personas".

En este delito la Sentencia del Tribunal Supremo 605/2007 de 26.6 , recuerda que por tráfico ilegal ha venido entendiéndose cualquier movimiento de personas extranjeras que trate de burlar la legislación española sobre inmigración. De modo que el tráfico ilegal no es sólo el clandestino, sino también el que siendo en principio y aparentemente lícito se hace pensando en no respetar la legalidad, y por ello merece tal calificación la entrada llevada a cabo en calidad de turista, por ejemplo, pero con la finalidad de permanecer después de forma ilegal en España sin regularizar la situación ( STS 152/2008, de 8-4 ).

SEGUNDO.- Se produce la inmigración clandestina y el tráfico ilegal en todos los supuestos en que se lleva a cabo el traslado de personas de forma ilícita , es decir sin sujetarse a las previsiones que se contienen para la entrada, traslado o salida en la legislación sobre Extranjería (art. 25 y ss LE). En cuanto a la entrada en territorio español, la ilegalidad resulta patente en todos los casos de paso clandestino evitando los puestos habilitados e impidiendo el control del acceso por las autoridades.

Deben así diferenciarse las situaciones siguientes: estancia legal que sobreviene ilegal y la entrada ilegal. De una parte, tanto quien favorece el acceso de personas como quien accede en unas determinadas condiciones con finalidades turísticas, si con posterioridad a la entrada decide incumplir el régimen permitido de acceso, incurrirá en una irregularidad de una naturaleza administrativa. Pero, quien favorece, promueve o facilita el acceso a España de determinadas personas con conocimiento inicial y antecedente de que la situación administrativa de acceso no responde a la realidad de la estancia, que exigiría de otros requisitos que así resultan burlados, incurre en ilícito penal, sin perjuicio de que la persona de cuya migración se trate haya de responder sólo administrativamente.

Por tráfico ilegal hemos de entender aquel que se produce al margen de las normas establecidas para el cruce legitimo de las fronteras o con fraude de esas normas, lo que incluye tanto el cruce clandestino de la frontera, como la utilización de fórmulas autorizadoras de ingreso transitorio en el país (visado turístico, por ejemplo) con fines de permanencia, burlando o incumpliendo las normas administrativas que lo autoricen en tales condiciones. La normativa determinante de la ilegalidad del tráfico será la propia Ley de Extranjería LO 4/2000, de 11-2, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (reformada por LO 8/2000, de 22-12; 11/2003, de 29- 9; y, 14/2003, de 20-11), concretamente en el Titulo II: "Del régimen jurídico de las situaciones de los extranjeros" y su Reglamento, aprobado por RD de 26-6-2001.

El art. 25 de la Ley de Extranjería regula los requisitos para la entrada en territorio español, por lo que el extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España, y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, debería presentar los documentos que se determinan reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios.

Asimismo se trata de un delito de mera actividad que se consume con la realización de actividades de captación, transporte, intermediación o cualquier otra que suponga promoción o favorecimiento de la inmigración clandestina o tráfico ilegal, con independencia del resultado conseguido.

Por último, en cuanto al elemento subjetivo del injusto exige el conocimiento de las circunstancias y elementos objetivos del delito -que los inmigrantes son ilegales- y la voluntad de omisión o ejecución -favorecer y facilitar el tráfico-. Por algún sector doctrinal se ha considerado conveniente -aunque el tipo penal no exige ningún elemento subjetivo del injusto- limitarlo al dolo directo, excluyendo el eventual por razones de política criminal al estar aquí ante una figura harto necesitada de restringir su ámbito de aplicación.

TERCERO.- En el supuesto sometido a debate el basamento acusatorio descansa sobre el contenido que arroja la prueba testifical de los agentes de la Guardia Civil NUM002 quienes al registrar la camioneta al desembarcar hallaron en la parte inferior de uno de los asientos que lleva un espacio estanco, al extranjero transportado. El acusado manifestó que no lo conocía de nada y que la camioneta tenía la cerradura estropeada y podía haber penetrado en la misma sin su conocimiento, alegaciones que dadas las circunstancias, han de considerarse meramente exculpatorias y los agentes de la Policía manifestaron que para entrar en el cubículo y esconderlo necesitaba ayuda de otra persona por lo que no resulta verosímil que el acusado desconociese la existencia de un polizón en el interior de su camioneta.

CUARTO.- En el presente caso y por todo lo expuesto el conjunto de la prueba practicada supone la existencia de prueba indiciaria suficiente, por la pluralidad, concomitancia e interrelación de los indicios reforzándose entre sí, como para inferir de forma racional y lógica, que no de manera arbitraria, absurda o infundada, ni como mera presunción, que los hechos son susceptibles de integrar la figura que se aprecia. Tal tipo de prueba se ha admitido por el Tribunal Constitucional (Sentencias entre otras números 174/85 , 175/85 , 229/88 , 107/89 , 384/93 , 206/94 y 24/97) y por la Sala Segunda del Tribunal Supremo (Sentencias entre otras las de 07.10.86 , 16.03.92 , 06.03.93 , 04.10.94 , 19.04.95 , 21.05.96 y 25.04.97 ) como medio válido para enervar la presunción de inocencia siempre que: 1º) Consten unos hechos base o premisa, que estén acreditados por medios de prueba directos; 2º) Haya un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, entre tales hechos y las conclusiones fácticas incriminatorias para los acusados que de aquellos se infieren; y 3º) Se expresen los razonamientos en virtud de los cuales el Juzgador llega a tales inferencias.

Con arreglo a la doctrina expuesta, las pruebas que se han citado, son datos directos e indiciarios complementarios unos de otros con suficiencia para el Tribunal como para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que amparaba al acusado hasta este momento.

Consecuentemente concurren todos y cada uno de los requisitos prescritos por el citado precepto para poder apreciar la figura delictiva objeto de acusación,

QUINTO.- Que del precalificado delito apreciado, en su tipo atenuado, es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Candido conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28, párrafo primero, ambos del Código Penal , por su participación directa, material e intencionada en la comisión de los hechos que los integran según resulta de la prueba practicada, cuya valoración ha sido realizada en los razonamientos jurídicos precedentes.

SEXTO.- Deberá estarse a lo dispuesto en la regla primera del artículo 66 del Código Penal , y entender como procedente, a la vista de las circunstancias de los hechos y en favor del acusado la ausencia de antecedentes penales del mismo, la imposición de la pena privativa de libertad en un grado inferior, como señala el art. 218 bis . 5 del Código Penal habida cuenta de la poca trascendencia del hecho, a DOSAÑOS DE PRISIÓN .

SÉPTIMO.- Que las costas procesales deben ser impuestas a los criminalmente responsables de todo delito o falta para dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 123 del reiterado Código Penal en relación con los artículos 239 y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud del poder conferido por la Constitución,

Fallo

CONDENAR a Candido como responsable en concepto de autor de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, del artículo 318 bis del Código Penal , sin circunstancias, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN , así como al pago de las costas procesales, sin responsabilidades civiles.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial, en el plazo de CINCO días desde su última notificación; transcurrido que sea aquel término, procederá declarar su firmeza con comunicación al Registro Central de Penados y Rebeldes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo del procedimiento la pronunciamos, mandamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose celebrando audiencia pública. DOY FE.