Sentencia Penal Nº 932/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 215/2014 de 02 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

BARCELONA

Rollo nº 215/14

Procedimiento Abreviado nº 258/12

Juzgado de lo Penal nº 5 de los de Barcelona

SENTENCIA Nº.

Ilmas. Srías:

Dª. Angels Vivas Larruy

D. Jesús Navarro Morales

Dª Celia Conde Palomanes

En la ciudad de Barcelona, a dos de Diciembre del año dos mil catorce.

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº. 215/14, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 5 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 258/12 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de ROBO CON FUERZA, siendo parte apelante el acusado Sabino , parte apelada el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús Navarro Morales, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 30 de mayo del pasado año 2.013 se dictó Sentencia, en cuyos hechos probados literalmente se dice': antecedentes penales, y el señor Sabino , mayor de edad y con antecedentes penales al haber sido ejecutoriamnete condenado como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de once meses de prisión en virtud de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 9 en fecha de 6 de mayo de 2009, sobre las 03.00 horas del día 26 de julio del 2011, puestos de común acuerdo, se dirigieron a la calle Besos de Barcelona, donde estaba estacionado el vehículo Peugeot 106 con matrícula N-....-ND , propiedad de Juan Enrique , y con el propósito de obtener un beneficio económico ilícito, forzaron la cerradura de la puerta, con el fin entrar a su interior. No consiguieron su objetivo (obtener algún dinero u objeto) al ser sorprendidos y detenidos por una patrulla de los Mosos de Escuadra.

El perjudicado no reclama ninguna indemnización civil por estos hechos.

SEGUNDO.- Al señor Sabino en la fase de instrucción únicamente se le tomo declaración en calidad de acusado como presunto autor de un delito de robo con fuerza y no de una falta de amenazas'.

SEGUNDO.- En la parte dispositiva de la dicha Sentencia literalmente se hace constar: 'Que debo condenar y condeno a Sabino , como autor responsable de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa, antes reseñado, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal agravante de reincidencia, a la pena de once meses de prisión y con expresa imposición de la mitad de las costas causadas en este procedimiento. Procede sustituir la pena de prisión por su expulsión del territorio nacional y prohibición expresa de regresar al mismo por un periodo de 6 años.

Que debo absolver y absuelvo a Sabino , como autor responsable de una falta de amenazas, con todos los pronunciamientos favorables a su persona.

Que debo condenar y condeno a Sabino , como autor responsable de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa, antes reseñado, sin la concurrencia ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, a la pena de ocho meses de prisión y con expresa imposición de la mitad de las costas causadas en este procedimiento'.

TERCERO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado Sabino en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida en los términos que dejó interesados.

CUARTO.- Admitidos a trámite dichos recursos, se dio traslado de los mismos al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, impugnando expresamente el recurso el Ministerio Fiscal a medio de escrito de fecha 12 de septiembre del pasado año 2.013. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a esta Sección NOVENA de la Audiencia de Barcelona, teniendo entrada en fecha 24 de julio retropróximo.

QUINTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

ÚNICO.- Se aceptan los de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ratifican los de la Instancia por ser conformes a Derecho.

SEGUNDO.- Invoca la parte recurrente como primer motivo de recurso la existencia de error en la valoración de la prueba con infracción del principio de presunción de inocencia, insistiendo en que no hay prueba de cargo directa que acredite que forzara el vehículo ni que llevara el destornillador, negando fuerza probatoria a todos y cada uno de los indicios en que se funda la sentencia condenatoria.

El motivo de recurso no puede prosperar.

En punto al invocado error en la valoración de la prueba y con carácter general hemos de recodar que compete al Juez de instancia en base a lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim . apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia y las conclusiones fácticas a las que así llegue habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias. El Juzgador de primer grado es el que por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio fundamento.

El razonamiento anteriormente expuesto, por tantas veces repetido, no deja de responder a una circunstancia fácil de percibir para cualquier observador, en concreto a la dificultad que tiene quien conoce de la causa en segunda instancia para revisar una prueba a cuya práctica no ha asistido y que conoce únicamente a través de un acta extendida con medios más que precarios. Si valorar la veracidad de las manifestaciones de partes y testigos resulta siempre una tarea difícil, lo es más cuando no puede asistirse a dichas declaraciones ni percibir por tanto los matices de las mismas ni el modo en el que se exponen, elementos todos que contribuyen a su valoración.

La doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la prueba puede ser sintetizada indicando que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo se establece que para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Septiembre de 1.990 ). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995 ). Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en los artículos 741 y 973 citados) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de Diciembre de 1.985 , 23 de Junio de 1.986 , 13 de Mayo de 1.987 , y 2 de Julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( sentencia de 11 de Febrero de 1.994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( sentencia de 5 de Febrero de 1.994 ).

Es decir, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas, que en el recurso se invoca, es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En la misma línea hermenéutica la Sentencia del Tribunal Supremo num. 5/04, de 4 de febrero , proclamará que 'El Tribunal de casación en su función de control debe preocuparse por comprobar si existió en el proceso prueba de cargo, que se revele suficiente, debidamente incorporada a la causa y racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador.

Superado ese tamiz, ni este Tribunal ni la parte recurrente puede valorar las pruebas, atribuyéndoles a las que se practicaron en juicio bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, o las atraídas a él de forma regular, un determinado sentido, alcance o significación. El grado de fiabilidad o credibilidad sólo puede determinarlos el Tribunal de inmediación al que le está encomendada de modo exclusivo y excluyente esta función ( art. 117-3 C.E . y 741 L.E.Cr .)'

Con apoyo en tales pautas jurisprudenciales es palmario que ha de fenecer el alegato que nos ocupa pues, examinada que ha sido la prueba testifical evacuada en el plenario por el agente policial de los Mossos de Esquadra con carné num. NUM000 , manifestó el mismo que al llegar al escenario de los hechos pudieron presenciar como uno de los acusados -que vuelve a identificar en el acto- manipulaba la cerradura de la puerta del piloto con algo mientras que el otro sujeto hacia funciones de vigilancia a escasa distancia, arrojando al suelo e instrumento, que les fue intervenido al igual que una linterna dentro de una bolsa (Vid. 23',28' y ss. del DVd del juicio). Tal declaración se erige en concluyente prueba directa y no meramente indiciaria o indirecta de esa predicada autoría. Si a ellos añadimos que declararon en juicio el propietario y la usuaria habitual del vehículo (vid. 14',13' y ss y 19',16' y ss. respectivamente del Dvd) y que ambos aseveraron la realidad del forzamiento del vehículo, ninguna otra conclusión cabe que la de aseverar la indudable perpetración del hecho a cargo de los acusados, sin que posea relevancia el hecho de que pueda existir una aparente confusión entre los testigos al señalar cual era la puerta del vehículo forzada (la del piloto según la policía y la del copiloto según el propietario), debiendo traer a colación que la testigo Vanesa al declarar al folio 52 ante la Policía adujo que aunque la cerradura de la puerta del piloto estaba forzada, la del copiloto estaba también inutilizada dado que no se podía introducir la llave, reiterando en el plenario que detectó signos de forzamiento en ambas cerraduras (vid. 21',19' del Dvd). Se trata, en cualquier caso, de un dato no relevante pues lo inconcuso e incontrovertible es que el acusado, hoy apelante, fue sorprendido forzando la cerradura de una de las puertas del vehículo con un instrumento hábil para conseguirlo como es el destornillador que les fue ocupado.

TERCERO.- En su siguiente motivo de recurso se alega la vulneración del principio acusatorio y del derecho a la tutela judicial efectiva, aduciendo que en el relato de hechos probados no se describe la concreta intervención que tuvo el recurrente, lo que impediría a la parte alegar con carácter subsidiario una eventual cooperación no necesaria sujeta a los criterios del art. 61 del C. Penal .

El motivo de recurso postula su frontal rechazo pues aunque no se describa en los hechos probados de forma clara quién de los acusados forzaba materialmente el vehículo y quién ejercía funciones de vigilancia en las inmediaciones del mismo, no cabe duda de que, sea cual fuere el rol del acusado en los hechos, sería coautor del mismo en la medida en tendría el dominio funcional del hecho, reforzando con su actitud de vigía la actividad delictiva del ejecutor material del forzamiento. Es decir, en cualquier caso sería cooperador necesario, con la misma conceptuación de coautor conforme al art. 28, b) del C. Penal .

CUARTO.- En su siguiente motivo de recurso alega el apelante la indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, aduciendo que se han tardado dos años en enjuiciar un hecho carente de toda complejidad.

El motivo de recurso no puede ser estimado y ello por las acertadas razones expuestas en su sentencia por el Ilmo. Juzgador de Instancia. Cierto es que se ha tardado en enjuiciar el hecho casi dos años, mas también lo es que no ha habido periodos de paralización llamativos que autoricen a concluir que haya existido una dilación injustificada y extraordinaria que ampare la aplicación de la dicha atenuante.

QUINTO.- En su postrer motivo de recurso alega el apelante que se debería haber rebajado en dos grados la pena en atención a la escasa gravedad del hecho y a que no ha quedado probado que se forzara la cerradura, aduciendo asimismo que la individualización de la pena que le ha sido impuesta tampoco ha sido debidamente razonada, postulando que se le imponga la pena mínima.

El motivo de recurso ha de prosperar parcialmente.

En efecto y en lo que hace al pedimento de que se rebaje en dos grados la pena en atención a la tentativa, el recurso ha de ser acogido favorablemente pues, tal como se describe el hecho enjuiciado en el factum de la sentencia, estaríamos claramente en presencia de lo que se viene en denominar una tentativa inacabada, puesto que los autores únicamente forzaron la cerradura de la puerta del vehículo pero sin llegar a entrar en el vehículo para hacerse con los efectos. Por ello, parece mas ajustado a Derecho rebajar en dos grados la pena e imponerle al acusado la pena mínima de tres meses de prisión, dada la no concurrencia en su caso de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

Procede, por ello, revocar parcialmente la sentencia en el sentido que acabamos de expresar, debiendo alcanzar la rebaja de la pena en dos grados también al otro acusado -pese a que no haya recurrido la sentencia- al que procederá imponerle la pena de cinco meses de prisión en lugar de la de once meses de prisión, que le venía impuesta en la sentencia apelada.

SEXTO.- En punto a las costas de esta alzada, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Sabino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 5 de los de Barcelona con fecha 30 de mayo del pasado año 2.013 en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciado, debemos REVOCAR y REVOCAMOS parcialmente la dicha sentencia en el único sentido de establecer que la pena de prisión a sufrir por el dicho apelante ha de ser la de TRES MESES DE PRISIÓN y la de CINCO MESES DE PRISIÓN la imponible al acusado Sabino , ratificando en todo lo demás aquella Sentencia y declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado, debiendo el dicho Juzgado inscribir la correspondiente nota de condena en el Registro de Penados y Rebeldes.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.