Sentencia Penal Nº 933/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 59/2017 de 14 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN NOVENA
Procedimiento Abreviado nº 59/2017
Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 3 de Barcelona
Diligencias Previas 1033/2016
SENTENCIA
Magistrados:
D. Andrés Salcedo Velasco
D. José María Torras Coll
D. Ignacio de Ramón Fors
En Barcelona, a catorce de diciembre de dos mil diecisiete.
Vista en juicio oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial de Barcelona la
presente causa de Procedimiento Abreviado nº 59/2017, dimanante de las Diligencias Previas nº 1033/2016
tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Barcelona, por un presunto delito contra la salud pública,
contra don Nazario , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 , representado por el procurador don Jaume
Guillem Rodríguez y defendido por el abogado don Luis José Gómez Álvarez.
Ejercita la acusación pública el Ministerio Fiscal.
Actúa como magistrado ponente don Ignacio de Ramón Fors, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- El presente procedimiento se inició con base en las Diligencias 785421/2016 AT de los Mossos d'Esquadra en Barcelona, y tras la correspondiente instrucción del proceso por parte del Juzgado de Instrucción nº 3 de Barcelona, como Diligencias Previas nº 1033/2016, el Ministerio Fiscal presentó un escrito de acusación en el que imputaba a don Nazario un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, tipificado en el art. 368 del Código Penal , con la circunstancia agravante de multireincidencia. Solicitaba que se impusieran al acusado unas penas de ocho años de prisión y multa de 150 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de 6 días en caso de impago.

La defensa del acusado presentó un escrito de defensa en el que solicitaba que se dictara sentencia absolutoria, y subsidiariamente solicitaba que se apreciara la circunstancia eximente incompleta de los arts.

21-1 ª y 2ª en relación con el art. 20-1º del Código Penal .

Segundo.- En el acto del plenario se han practicado todas las pruebas que habían sido admitidas.

Tras la práctica de la prueba todas las partes elevaron a definitivas las conclusiones de sus respectivos escritos de acusación y defensa, si bien el Ministerio Fiscal añadió la petición de que se deduzca testimonio por la posible comisión de un delito de falso testimonio por parte de don Alexander , y que en caso de aplicarse la atenuante postulada por la defensa se imponga una pena de cuatro años y seis meses de prisión.

HECHOS PROBADOS Primero.- El día 9-10-2016, sobre las 14:00 horas, el acusado don Nazario se encontraba en el interior del vehículo marca BMW con matrícula D-....-FY , a la altura del número 341 de la calle Padilla, de Barcelona.

Segundo.- En el interior de dicho vehículo el acusado vendió a don Alexander , a cambio de 50 euros, dos papelinas que contenían cocaína, una de ellas con un peso bruto de 0'753 gramos y un peso neto de 0'477 gramos, con un porcentaje de riqueza en base de 80'8% +/-2'6%, lo que arroja una cantidad de cocaína base de 0'390 gramos; y la otra papelina tenía un peso bruto de 0'653 gramos, un peso neto de 0'478 gramos, y una riqueza base del 82'6%, lo que supone una cantidad de cocaína base de 0'390 gramos.

Tercero.- Don Alexander comenzó a bajar del vehículo, y ante la aparición de dos agentes de los Mossos d'Esquadra dejó caer en el asiento del copiloto las papelinas que acababa de comprar.

Al acusado le fueron ocupadas otras dos papelinas que contenían cocaína, una de ellas con un peso bruto de 0'805 gramos y un peso neto de 0'599 gramos, con un porcentaje de riqueza en base de 83'2% +/-2'6%, lo que supone una cantidad de cocaína base de 0'500 gramos; y la otra papelina tenía un peso bruto de 0'713 gramos, un peso neto de 0'509 gramos, y una riqueza base del 82'9%, lo que supone una cantidad de cocaína base de 0'420 gramos. El acusado tenía dichas sustancias para hacerlas llegar a otras personas.

Asimismo, se le intervinieron al acusado 740 euros.

Cuarto.- El acusado había sido condenado ejecutoriamente por sentencia de fecha 16-9-2014, firme ese mismo día, de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona , como autor de un delito contra la salud pública, a la pena de un año y seis meses de prisión; por sentencia de fecha 3-11-2014, firme el día 7-5-2015, de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, como autor de un delito contra la salud pública, a la pena de dos años de prisión; por sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 14-12-2015 , firme el día 17-12-2015, como autor de un delito contra la salud pública, a la pena de tres años de prisión; y por sentencia de fecha 31-5-2016, firme el mismo día, de esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona , como autor de un delito contra la salud pública, a la pena de dos años de prisión.

Fundamentos

Primero.- Los hechos que se declaran probados son el resultado de la valoración conjunta de la prueba practicada.

El acusado no niega la posesión de las sustancias y del dinero que le fueron intervenidos (cuya existencia está, además, constatada objetivamente por la intervención y aportación a este proceso), ni niega que estaba en el interior de su vehículo con don Alexander ; pero niega haber realizado la venta que se le imputa.

Sin embargo, esa venta ha quedado acreditada mediante el testimonio de los agentes de los Mossos d'Esquadra núms. NUM001 y NUM002 , que han explicado que vieron el intercambio de las papelinas por un billete, billete que posteriormente comprobaron que era de 50 euros, pues al registrar al acusado le encontraron un billete de 50 euros en el bolsillo izquierdo (donde habían visto que el acusado se guardaba el billete) y doblado (tal como estaba el billete que vieron que se entregaba). La declaración de los agentes en el juicio ha sido plenamente creíble y fiable, por su coherencia, lógica, y coincidencia tanto entre ellos como con lo contenido en el atestado; además, no se adivina ninguna razón para suponer que ambos han mentido, incurriendo así en un grave delito.

El abogado del acusado ha cuestionado la fiabilidad de esos testimonios, argumentando que no es posible que vieran la transacción, y que no es lógico que el acusado realizara tal acto a la vista de terceras personas.

En cuanto a lo primero, las explicaciones de los agentes han resultado convincentes. Han ofrecido una correcta explicación acerca del lugar en el que estaban situados, y por qué se estaban fijando en lo que ocurría dentro del coche. No puede afirmarse tajantemente, y deducir de ahí que los testigos mienten, que sea imposible ver lo que ocurre dentro de un coche, cuando el observador está a unos ocho metros de distancia y frente a la parte delantera del vehículo, y no consta que la furgoneta tras la que explican que se parapetaron los agentes tuviera unas características que hicieran imposible la visión; por el contrario, la situación descrita por los testigos es plenamente compatible, según la experiencia de cualquier persona, con la posibilidad de ver una acción, especialmente cuando existe un interés en presenciar lo que esté ocurriendo y la atención del observador esté concentrada en ello. No es cierto que, como regla general, los componentes de un vehículo normal impidan ver, a quien está frente al coche, los movimientos de los brazos y las manos de quienes ocupan los asientos delanteros. En definitiva, la convincente declaración de los dos testigos no queda desvirtuada por la mera hipótesis defensiva de que no pudieron ver lo que afirman haber presenciado.

Tampoco puede sostenerse que sea imposible que el acusado realizara la venta de dos papelinas de cocaína en una forma en que pudiera ser visto, porque sería un acto ilógico. La experiencia demuestra que es frecuente que transacciones similares sean vistas por terceras personas (incluso por agentes de policía uniformados).

Segundo.- Frente a los testimonios de los dos Mossos d'Esquadra se opone el testimonio de don Alexander , que ha declarado que él no compró nada al acusado.

De entrada, y al margen de que entre el acusado y el Sr. Alexander existe una relación de amistad, lo que lleva a tener que tomar con mucha cautela un testimonio que podría provocar una grave condena para un amigo, debe tenerse en cuenta que el testimonio del comprador de sustancias estupefacientes es como regla general muy poco fiable, tal y como ha afirmado con reiteración el Tribunal Supremo. Así, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo 141/2017 de 7 de marzo dice: ' Como advierte la STS 146/2012, de 6 de Marzo , 'el hecho de que el supuesto comprador no haya reconocido a la recurrente como la persona que le vendió la droga no impide alcanzar dicha conclusión, pues ésta resulta probada a la vista del resto de la prueba practicada y ya descrita', y como hemos dicho en la STS 77/2011, de 23 de Febrero , se trata de testigos adquirentes de droga, presumiblemente adictos a la misma.

Su posición en el juicio --dice la STS 1415/2004 de 20 de Noviembre-- es extremadamente delicada, como nos enseña la experiencia del foro, pues delatar al vendedor le va a acarrear seguras y graves represalias, no sólo por lo que en sí supone de imputación delictiva, sino por los riesgos que corren, de verse inmersos en problemas judiciales, los eventuales vendedores que decidan suministrarle alguna dosis en ocasiones futuras.

A su vez, la simple expectativa de que dichos proveedores se nieguen a venderle la droga que necesita en los sucesivo puede constituir un condicionante para declarar judicialmente con verdad ante la posibilidad de sufrir el tan temido síndrome de abstinencia .' Y la STS 308/2013, de 26 de marzo : ' No puede dejar de reseñarse la suerte de complicidad en sentido vulgar -que no jurídico-penal- que se suele trabar entre el consumidor de droga y su proveedor, regular u ocasional, que hace tan frecuente, como conoce cualquier persona familiarizada con el enjuiciamiento de asuntos de esta naturaleza, que aquél intente exculpar a quien le proporcionó la sustancia o al menos, muestre claras reticencias a testificar contra él .' En la STS 77/2011, de 23 de febrero , puede leerse: ' En igual sentido las SSTS. 150/2010 de 5.3 , 792/2008 de 4.12 y 125/2006 de 14.2 , ya precisaron que no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga porque éstos 'suelen negarse a identificar a sus proveedores por el tenor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo '.

Y la Sentencia nº 364/2015, de 23 de junio , reitera: ' En el caso actual la prueba disponible ha sido ponderada racional y razonada por el Tribunal a quo pues no se aporta ninguna razón objetiva para dudar de la veracidad de las manifestaciones del agente policial, máximo cuando coinciden con el testimonio de la persona adquirente de la sustancia, sin que el hecho de que otras dos personas a las que se intervino la misma droga hayan negado que fuese el acusado quien se la vendió, impide alcanzar dicha convicción, pues ésta resulta probada a la vista del resto de la prueba practicada, y como hemos dicho en SSTS. 146/2012 de 6.3 , 77/2011 de 23.2 , se trata de testigos adquirentes de droga, presumiblemente adictos a la misma. Su posición en el juicio -dice la STS. 1415/2004 de 30.11- es extremadamente delicada, como nos enseña la experiencia del foro, pues delatar al vendedor le va a acarrear seguras y graves represalias, no sólo por lo que en sí supone de imputación delictiva, sino por los riesgos que corren, de verse inmersos en problemas judiciales, los eventuales vendedores que decidan suministrarle alguna dosis en ocasiones futuras. A su vez, la simple expectativa de que dichos proveedores se nieguen a venderle la droga que necesita en lo sucesivo puede constituir un condicionante para declarar judicialmente con verdad ante la posibilidad de sufrir el tan temido síndrome de abstinencia.

En definitiva, negar la realidad, encubriendo al suministrador de la sustancia tóxica, elimina todos los riesgos posibles, salvo una remota y poco probable condena por falso testimonio. Por todo ello, el testimonio de un adicto comprador para acreditar una transacción implicando al vendedor no ofrece garantías y se halla desacreditado ante los Tribunales de justicia, según nos muestra la experiencia judicial diaria. La poca relevancia de ese testimonio, permitiría entenderlo en el sentido más favorable al reo y aún así, no tendría repercusión en la convicción del Tribunal, ya formada a través de otras pruebas más serias y fiables.

En igual sentido las SSTS. 150/2010 de 5.3 , 792/2008 de 4.12 y 125/2006 de 14.2 , ya precisaron que no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga porque éstos 'suelen negarse a identificar a sus proveedores por el tenor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo'.

A ello hay que añadir que ha habido en el testimonio de don Alexander algún elemento que sugiere falta de sinceridad. Así, el acusado ha explicado que el Sr. Alexander es consumidor de drogas, y que a veces ambos han consumido drogas; en cambio, el Sr. Alexander ha negado ser consumidor.

En consecuencia, el testimonio de los agentes de los Mossos d'Esquadra debe prevalecer sobre el de don Alexander , hasta tal punto que el testimonio de los agentes tiene una eficacia probatoria suficiente para generar la certeza sobre los hechos que se declaran probados, certeza sobre la que puede descansar una condena penal,.

Respecto a las otras dos papelinas con cocaína que poseía el acusado, el destino al tráfico es una inferencia lógica que no admite una hipótesis alternativa razonable. A pesar de que el acusado ha acreditado ser consumidor de cocaína desde hace años, lo cierto es que no ha demostrado serlo en el momento de los hechos, sino todo lo contrario. Del informe médico obrante en autos se deriva que cometió el delito en un momento en el que estaba abstinente del consumo de cocaína. El informe médico del Hospital de la Santa Creu i Sant Pau refleja que, tras ser internado en mayo de 2016, acudió regularmente a controles tres veces por semana, y recayó en el mes de diciembre. Por lo tanto, en el mes de octubre no estaría consumiendo cocaína. Si en esos momentos no consumía cocaína, y ha quedado demostrado que realizó una venta de otras dos papelinas, la inferencia inevitable es que esas otras dos papelinas estaban también destinadas a su transmisión a terceras personas.

En cambio, no ha quedado suficientemente acreditado que el dinero que llevaba el acusado procedía del tráfico de sustancias estupefacientes. Hay lógicas e importantes sospechas en tal sentido, y se trataría de una inferencia lógica, pero la prueba practicada no permite alcanzar una convicción suficiente sobre ello, ya que no puede obviarse que implicaría atribuirle la comisión de otros hechos que serían también constitutivos de delito, aunque quedaran integrados con los que se declaran probados, y para afirmar que se realizaron esos hechos es necesaria la seguridad que exige una condena penal, muy superior a las simples sospechas.

Tercero.- El art. 368 del Código Penal tipifica la acción de quien ejecute actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promueva, favorezca o facilite el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o las posean con aquellos fines.

Ninguna duda cabe acerca de que la cocaína tiene la consideración de droga tóxica susceptible de integrar el tipo del art. 368 CP y clasificada como causante de grave daño a la salud. Está incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes de la O.N.U. (BOE nº 264/1981 de 04-11-1981); y es muy abundante la jurisprudencia en ese sentido (entre otras muchas, SSTS 681/2017 de 18 de octubre ; 591/2017 de 20 de julio ; 326/2017 de 9 de mayo ; 242/2017 de 5 de abril ).

El acusado en el presente procedimiento realizó, según se recoge en los hechos probados de esta resolución, un acto de tráfico de la mencionada sustancia al venderla. En consecuencia, es autor ( art. 28 CP ) del antes mencionado delito.

Ahora bien, el art. 368 CP contiene, en su segundo párrafo, un subtipo atenuado que exige el análisis de las circunstancias del caso a fin de comprobar si los hechos han de incardinarse en el mencionado subtipo.

Existe ya un amplio acervo jurisprudencial respecto a dicho subtipo; muestra de ello es, por ejemplo, la STS 608/2017, de 11 de septiembre : ' 2. Respecto a la eventual reclamación de que se aplique el subtipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal , que contempla la facultad de los tribunales de sancionar estas conductas con la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, esta Sala tiene declarado que el precepto otorga al órgano decisorio, una facultad discrecional, de carácter reglado, pues su corrección se asocia a dos presupuestos: uno de naturaleza objetiva, cual es la escasa entidad del hecho, y el otro de carácter subjetivo, definido por las circunstancias personales del culpable; de manera que la corrección de su aplicación es susceptible de control casacional e impone que los presupuestos exigidos por el legislador deban constar expresamente en el relato histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida ( STS 33/11, de 26 de enero ó 413/11, de 11 de mayo ), reflejando así las circunstancias que justifican la minoración de la pena por hacerla más adecuada y proporcionada a las circunstancias delimitadoras de la culpabilidad ( STS 231/11, de 5 de abril o 529/13, de 31 de mayo ).

Se ha considerado también que para la aplicación de la atenuación penológica, se precisa la concurrencia o coexistencia de los dos parámetros ( STS 607/11, de 17 de junio ), si bien son reiteradas las sentencias que han expresado que las circunstancias personales del recurrente son un dato que tiene menor entidad y consistencia que el de la escasa gravedad del hecho, por lo que en los supuestos en los que nada se dice al respecto de las circunstancias personales, ello no impide la aplicación del tipo privilegiado porque también en ese caso la pena puede aparecer proporcionada al grado de culpabilidad del autor ( STS 38/12, de 2 de febrero ). En la ponderación de la influencia que deben tener las circunstancias personales en la evaluación del grado de culpabilidad del sujeto, la jurisprudencia establece que, sin que se justifique la doble consideración de aquellas que dan lugar a la estimación de modificaciones genéricas de responsabilidad, como la reincidencia o la toxicomanía, sí pueden estas condiciones perfilar la culpabilidad en aquellos casos en los que no satisfagan las exigencias precisas de la circunstancia genérica, como ocurre en supuestos de delincuente primario o la condición de mero consumidor, amén de haberse de atender a otras circunstancias personales, cuales son la situación económica, el entorno social, la edad, el grado de formación intelectual y cultural, la madurez psicológica, el comportamiento posterior al hecho delictivo y cualquier otro que permita modular la respuesta que resulta proporcionada y prudente para su aplicación a la persona responsable ( SSTS 242/11, de 6 de abril o 380/11, de 19 de mayo entre otras).

Respecto a la entidad del hecho, es un elemento vinculado a la menor gravedad del injusto típico, puesto en relación con la menor afectación o puesta en peligro del bien jurídico protegido, esto es, la salud pública colectiva ( SSTS 1022/11, de 10 de octubre o 1433/11, de 30 de diciembre ). ' Pues bien, en el presente caso podría apreciarse que se cumple el primer requisito, es decir, que se trata de un supuesto de menor entidad. Dado que no existe una concreción legal de lo que debe entenderse por 'escasa entidad del hecho', hay que valorar las circunstancias de cada caso concreto, tomando en consideración múltiples circunstancias. La principal, que no única ni excluyente según la doctrina establecida por el Tribunal Supremo, es la cantidad de sustancia que fue objeto de tráfico; además habrá que tener en cuenta la naturaleza de la sustancia (mayor o menor afectación de la salud), los medios utilizados, el lucro obtenido o que se iba a obtener, la cantidad de hechos acreditados, el lugar donde se produce el hecho, su ejecución mediante una organización, las condiciones del destinatario de la droga, etc. (en este sentido, por ejemplo, STS 191/2014 de 10 de marzo ). En el presente caso la transacción acreditada se refiere solamente a dos papelinas de cocaína, por un precio de 50 euros, y la intención de vender otras dos; no consta la existencia de una organización; el hecho no se produce en un lugar especialmente protegible o que facilite la acción; y el comprador no presenta un perfil especial. En una valoración conjunta de todas las circunstancias del hecho se hace posible calificarlo como de menor entidad.

Ahora bien, en cuanto a las circunstancias personales del autor el análisis lleva a otra conclusión. El Tribunal Supremo ha señalado que debe atenderse, entre otras, a la edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, y comportamiento posterior al delito ( SSTS 608/2017 de 11 de septiembre , 336/2017 de 11 de mayo , y 254/2017 de 6 de abril , entre otras).

Y en particular, y por lo que ahora nos interesa, la jurisprudencia rechaza la aplicación del subtipo atenuado cuando se trata de una persona que ha cometido el delito con habitualidad o es multirreincidente.

Así, la STS 336/2017 de 11 de mayo dice: ' 7º) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma .' Idéntico pronunciamiento se recoge en la STS 254/2017 de 6 de abril .

La STS 310/2017 de 3 de mayo dice: ' 3. La misma suerte desestimatoria debe correr la pretensión subsidiaria del recurrente de que se aprecie el subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 del Código Penal .

En la interpretación del precepto la doctrina consolidada de esta Sala viene considerando que la escasa entidad del hecho, elemento objetivo de concurrencia necesaria para aplicar el resorte atenuatorio, debe apreciarse en supuestos de tenencia de cantidades próximas a la dosis mínima psicoactiva, esto es, la delincuencia que se puede denominar marginal, es decir, aquellos sujetos que conducen su comportamiento por mera funcionalidad delictiva o individuos en los escalones finales de la distribución de la droga, excluyendo expresamente apreciar el subtipo en aquellos supuestos en los que se constata una habitualidad en el tráfico que acredite una dedicación profesional al ejercicio de la actividad ilícita .' STS 200/2017 de 27 de marzo : ' En el caso presente la sentencia impugnada, fundamento de derecho cuarto, rechaza tal pretensión dado que nos encontramos, según el hecho probado, no ante ventas esporádicas y ocasionales de dosis mínimas, sino ante traficantes al menudeo de sustancias estupefacientes y con habitualidad-dos de ellos condenados previamente por delito contra la salud pública cuya condena estaba suspendida cuando se realizaron los hechos objeto del presente procedimiento-y en sus propios domicilios.

Habitualidad y profesionalidad incompatibles con los presupuestos de aplicación del subtipo atenuado .' STS 782/2015 de 14 de diciembre : ' 3. Pero a mayor abundamiento en el caso de autos además de atender a la cantidad de droga intervenida, la forma de presentación y la actitud del acusado cuando se ve descubierto y perseguido por los Mossos d'Esquadra, era indicativa de que iba a ser destinada a una actividad de venta continuada o habitual como lo evidencian además: a) Los 210 euros intervenidos en distintos billetes, que según el relato probatorio, al que debemos ceñirnos eran producto de la actividad de tráfico, luego a esos 16,28 gramos cabría añadir, fruto de una elemental inferencia, algunos gramos más.

b) La condición de drogadicto nos invitaba a pensar que tal actividad se reiteraría en lo sucesivo, y precisamente la reiteración es un concepto que esta Sala ha utilizado para descartar la calificación de escasa entidad del hecho .' El aquí el acusado no era en la fecha de los hechos, según el informe médico antes mencionado, consumidor de cocaína, y tampoco es delincuente primario sino que, por el contrario, ha sido ya condenado en cuatro ocasiones por delitos de tráfico de drogas (una de ellas con la agravante de pertenencia a una organización). Ello impide que pueda aplicarse el subtipo atenuado.

Cuarto.- Concurre la circunstancia agravante de reincidencia, prevista en el art. 22-8ª CP , pues al cometer el delito el acusado había sido condenado por delitos contra la salud pública, sin que los antecedentes derivados de esos delitos estuvieran cancelados ni pudieran estarlo.

Solicita el Ministerio Fiscal que se aplique la cualificación de multirreincidencia prevista en el art. 66.1-5ª CP . Sin embargo, la aplicación de dicha agravación no es preceptiva, sino que debe valorarse 'teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido'.

En el presente caso las condenas precedentes corresponden a momentos en los que, según los informes médicos, el acusado era consumidor de cocaína; y en ninguna de esas condenas anteriores parece haberse aplicado la agravante de cantidad de notoria importancia. Y ya se razonó anteriormente que el delito que aquí se juzga merecería ser considerado, si el acusado no tuviera antecedentes, como de menor entidad.

Por lo tanto, no procede la aplicación de la categoría de multirreincidencia.

Quinto.- La defensa invoca las atenuantes previstas en el art. 21-1 ª y 2ª, en relación con el art. 20-1º del Código Penal .

El art. 21-1ª prevé como circunstancia atenuante: 'Las causas expresadas en el capítulo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos.' El art. 20-1º declara exento de responsabilidad criminal a 'El que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.' Pero no hay constancia de que el aquí acusado sufriera ninguna anomalía o alteración psíquica en el momento de los hechos. El haber sido toxicómano, o serlo en el momento de los hechos, no implica necesariamente padecer una anomalía o alteración psíquica; lo relevante no es la condición de toxicómano, sino la afectación de la capacidad cognitiva y volitiva del sujeto en el momento en que realiza el hecho por el que se le juzga (en este sentido, entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo 912/2016 de 1 de diciembre , 865/2016 de 16 de noviembre , 730/2015 de 25 de noviembre , 398/2012 de 4 de abril , y 616/1996 de 30 septiembre ). En el presente caso no existe prueba de que el acusado sufriera alguna anomalía o alteración, y contamos con un dictamen del médico forense que refleja la ausencia de anomalías o alteraciones, como asimismo ha podido observarse en su intervención en el juicio.

En cuanto al art. 21-2ª CP , contempla como atenuante la siguiente circunstancia: 'La de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2.º del artículo anterior.' El acusado no justifica haber cometido los hechos a causa de su adicción (de hecho, niega rotundamente haberlos cometido, por lo que mal puede pretender al mismo tiempo establecer cuál fue la causa de que los cometiera). Por el contrario, del informe médico obrante en autos se deriva que cometió el delito en un momento en el que estaba abstinente del consumo de cocaína. El informe médico del Hospital de la Santa Creu i Sant Pau refleja que, tras ser internado en mayo de 2016, acudió regularmente a controles tres veces por semana, y recayó en el mes de diciembre. Por lo tanto, en la fecha de los hechos que son objeto de este proceso el acusado no estaba consumiendo cocaína, lo que impide presumir que realizó el hecho a causa de la adicción.

Por lo tanto, debe rechazarse la aplicación de una circunstancia eximente o atenuante.

Sexto.- Respecto a la pena a imponer, el art. 368 CP distingue entre sustancias que causan grave daño a la salud, y las restantes. Como anteriormente se expuso, la cocaína debe encuadrarse entre las que causan grave daño a la salud La pena, cuando se trata de sustancias que causan grave daño a la salud, es de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

La aplicación de la agravante de reincidencia comporta que deba aplicarse la pena en su mitad superior ( art. 66.1-3ª CP ), es decir, prisión con una duración de entre cuatro años y seis meses, y multa del duplo al triplo del valor de la droga.

A la vista de las restantes circunstancias, especialmente que tan solo se ha acreditado la realización de una transacción, y que las cantidades de cocaína vendidas no eran elevadas, se imponen las penas mínimas posibles.

A falta de otra determinación del valor de la droga, la pena de multa ha de calcularse sobre el valor que las propias partes dieron a la droga en la transacción, es decir, 50 euros ( art. 377 del Código Penal ).

Séptimo.- En virtud de lo previsto en el art. 56 del Código Penal , la pena de prisión debe llevar aparejada la imposición de alguna de las penas accesorias allí previstas; su duración ha de ser la misma que la de la pena de prisión ( art. 33.6 CP ).

La pena de multa ha de llevar aparejada la previsión de una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas ( art. 53.1 del Código Penal ).

Octavo.- No procede la suspensión de la pena. El art. 80.1 CP , en su redacción actual, exige, para que sea posible la suspensión, que se trate de una pena privativa de libertad no superior a dos años y que sea razonable esperar que la ejecución de la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos. Para adoptar esa resolución el juez o tribunal ha de valorar las circunstancias del delito cometido, las circunstancias personales del penado, sus antecedentes, su conducta posterior al hecho, en particular su esfuerzo para reparar el daño causado, sus circunstancias familiares y sociales, y los efectos que quepa esperar de la propia suspensión de la ejecución y del cumplimiento de las medidas que fueren impuestas.

El art. 80.2-1ª CP añade el requisito consiste en que el condenado haya delinquido por primera vez.

En el presente caso, la pena es superior a dos años; y el cumplimiento de la pena es necesario, a la vista de que el acusado ha reiterado su conducta después de las cuatro condenas anteriores, cuya imposición sin cumplimiento efectivo se ha revelado ineficaz para evitar la comisión de nuevos delitos.

Noveno.- Debe acordarse el comiso y destrucción de las sustancias incautadas, y el comiso del dinero procedente del delito ( art. 374 del Código Penal ).

Décimo.- El Ministerio Fiscal ha solicitado que se deduzca testimonio de lo necesario para proceder contra don Alexander por un posible delito de falso testimonio. Debemos acceder a dicha petición, puesto que si el testimonio los agentes merece plena credibilidad hasta el punto de que se dan por probados los hechos narrados por ellos, la conclusión ha de ser que el Sr. Alexander ha faltado a la verdad en su testimonio, contrario e incompatible con el de los agentes.

Undécimo.- Las costas causadas en el presente procedimiento han de imponerse al acusado ( art.

123 CP ).

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Condenamos a don Nazario , como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal , en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, y con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a las siguientes penas: cuatro años y seis meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo multa de 100 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago.

Así mismo, deberá pagar las costas causadas en el presente procedimiento.

Se acuerda el decomiso definitivo de los 50 euros que recibió el acusado en el curso de los hechos que son objeto de este proceso, y el decomiso y destrucción de la droga intervenida.

Dedúzcase testimonio de la grabación del acto del juicio y de esta sentencia, a fin de que el Juzgado de Instrucción que corresponda valore la posible incoación de diligencias por un presunto delito de falso testimonio cometido por don Alexander .

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la se unirá certificación al rollo para su notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. La anterior sentencia ha sido publicada en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.