Sentencia Penal Nº 934/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 68/2014 de 27 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona
SECCION SEGUNDA
Procedimiento Abreviado nº 68/14
Diligencias Previas nº 2721/13
Juzgado de Instrucción nº 1 de Granollers
SENTENCIA nº 934
Ilmos Srs Magistrados
D. Pedro Martín García
D.Javier Arzua Arrugaeta
Dª.Mª José Magaldi Paternostro
En la ciudad de Barcelona a veintisiete de octubre de dos mil catorce
VISTA en nombre de S.M el Rey, en Juicio Oral y Público ante la Sección Segunda de la Audiencia
Provincial de Barcelona, la presente causa Procedimiento Abreviado nº 58/14 , procedente del Juzgado de
Instrucción nº 1 de Granollers, por un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño
a la salud realizado dentro de centro penitenciario previsto y penado en los artículos 368 y 369.1 y 7º del
Código Penal , causa seguida contra Patricio nacido en el día NUM000 de 1982 en Barcelona , hijo de Jose
Augusto y de Victoria , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y domicilio en
la CALLE000 nº NUM001 , NUM002 , NUM003 de Barcelona, en libertad provisional por esta causa ,
representado por el Procurador Sr Acin Biota y defendido por el Letrado Sr Ribas José siendo parte acusadora
el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la Acción Pública.
Ha sido Magistrado Ponente S.Sª Ilma Doña Mª José Magaldi Paternostro, quien expresa el parecer
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud cometido en centro penitenciario previsto y penado en los artículos 368 y 389, 7º del Código Penal , estimando como responsable del mismo, en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando la imposición al mismo de la pena de siete años de prisión y multa de 143,44 euros , accesorias y costas mas el comiso de las sustancias intervenidas.

La Defensa del acusado en su escrito de calificación provisional negó que los hechos fueran constitutivos de delito y solicitó la libre absolución.



SEGUNDO.- . Señalado el acto del Juicio Oral para el día 27 de octubre de 2014 comparecieron al mismo el acusado y demás partes y tras la práctica de la prueba y en sede de conclusiones, la Acusación Publica y la Defensa del procesado las elevaron a definitivas , pasando a continuación a informar en defensa de sus pretensiones y cumplido el trámite de la ultima palabra, se declaró concluso el Juicio, quedando a continuación los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se considera probado y así se declara que el día 4 de junio de 2013 Patricio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se hallaba interno cumpliendo condena en el Centro Penitenciario de Quatre Camins y dado que en días anteriores había sido sancionado por haber sido hallado consumiendo heroína en la lavandería del centro sobre las 19.55 horas se procedió a realizar un registro de la celda nº NUM004 que ocupaba encontrándose escondidas en un agujero practicado al colchón y debajo del marco de la ventana un total de ocho papelinas conteniendo una sustancia que pericialmente analizadas resultaron contener heroína, con un peso neto de 0'35 gramos y una riqueza en base del 25'2% +- 1'7 cuatro de ellas y las otras cuatro un peso neto de 0'27 gramos con una riqueza en base del 24'8% +- 1'7.

No ha resultado fehacientemente acreditado que Patricio , que es adicto a la heroína, poseyera dichas papelinas, alguna de las cuales estaba rotulada con alguna palabra que según los funcionarios que efectuaron el registro coincidían con el nombre o apodo de internos, no para satisfacer su adicción sino para distribuirlas por precio en el interior del establecimiento penitenciario.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos considerados probados y atribuidos de manera penalmente relevante al acusado Patricio no son constitutivos de un delito contra la salud pública y referido a sustancia que causa grave daño a la salud cometido en el interior de un Centro Penitenciario al no haberse practicado en Juicio prueba de cargo suficiente para entender acreditado que la tenencia de las sustancias estupefacientes lo era con destino al tráfico, tráfico a llevar a cabo en el interior del centro penitenciario y entre terceros internos consumidores.

En efecto, dejando constancia de que resulta llamativo que en el relato fáctico del Ministerio Fiscal no se recoja que además de las ocho papelinas conteniendo heroína que se incautaron en la celda ocupada por el acusado (lo que, testifical y pericialmente probado no se discute por la parte) se encontraron cinco posturas y un trozo de hachís (folios 4 y 32 y 33) , la única prueba de cargo de la tenencia para el tráfico que afirma la Acusación Pública se concreta en un único punto del testimonio depuesto por los funcionarios de prisiones que efectuaron el registro o 'cacheo', números NUM005 y NUM006 : su concreta declaración de que 'alguna ponía nombres de otros internos' lo que, es de suponer, constituiría un indicio lo suficientemente concluyente como para inferir lógicamente y sin que sea factible otra posibilidad, que el acusado poseía en su celda la sustancia para distribuirla entre dichos internos y otros.

No lo entiende así el Tribunal que, por un lado, no otorga al referido indicio la naturaleza de indicio concluyente que exige la Sala Segunda del Tribunal Supremo para sostener solo en él una condena ( y una condena a siete años de prisión) y, por otro entiende factible otras posibilidades o 'coartadas factibles' susceptibles de generar una duda razonable que otorgan virtualidad al principio procesal 'in dubio pro reo' y al mandato de absolución que conlleva.

Así es, 'los nombres de otros internos' que aparecían en alguna de las papelinas a los que se refirieron los funcionarios (sin que dieran dichos nombres) se concretan, como es de ver a folio 4, en cuatro papelinas en las que constan respectivamente 'venta Gallina ', ' Gallina ', ' Mangatoros ' y ' Perico ' a los que los funcionarios ponen los nombres de Mauricio , Simón y Juan Alberto , los cuales eran también consumidores según declararon los funcionarios en el Plenario. Y siendo así que existe prueba de que también lo es el acusado, que por demás fue sorprendido días antes consumiendo heroína en la lavandería, no resulta descabellado sino igual de factible objetivamente que la versión del Ministerio Fiscal, pensar que bien pudo haber sido el acusado (que insiste que toda la sustancia, indiscutiblemente en mínima cantidad, era para subvenir a su adicción) el comprador ( y no el proveedor) y las personas internas a las que correspondía el apodo (de ser cierto pues ello tampoco se ha probado pues los funcionarios se han limitado a la ratificación ciega ) las que le hubieren suministrado las papelinas o bien que siendo todos consumidores el acusado guardara en su celda además de las suyas, otras papelinas pertenecientes a terceros consumidores, supuestos ambos en los que, de ser ciertos, cualquier adicto medio no habría 'descubierto' a sus proveedores o compañeros de consumo. Y para destruir estas posibilidades habría que haber traído a Juicio a los tres internos de los que se dice eran los compradores/destinatarios de la sustancia, acreditar que se correspondían con los apodos y que eran consumidores y consumidores/compradores y no vendedores; por otro lado, no existe dato alguno que permita otorgar sentido al hecho de determinar nominativamente qué papelina correspondía a cada uno de los internos a los que se dice iban destinadas puesto que se pesaron y peritaron todas juntas ( lo que en casos como el de autos no resulta procedente) de manera que deberemos presumir a favor del reo que todas pesaban igual y contenían sustancia de idéntica pureza en base, situación en la que carecería de todo sentido distinguir nominativamente papelinas iguales en todo pues hubiera bastado venderles cualquiera de ellas, extremos todos ellos que refuerzan la duda a la que antes hemos hecho referencia y que impide al Tribunal formar la intima convicción de que los hechos sucedieran tal y como los relata el Ministerio Fiscal.

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SEGUNDO.- En aplicacion de lo dispuesto en los articulos 123 y ss del Codigo Penal y 239 y ss de la Lecri, las costas procesales deben ser declaradas de oficio..

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Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación tanto del Código Penal como de la Lecri, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo español en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente a Patricio del delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud cometido en Centro Penitenciario del que venía acusado declarando de oficio las costas procesales.

Dese a la sustancia ocupada de ilícito comercio el destino legal.

Notifíquese esta sentencia al acusado y demás partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma ante este Tribunal y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos