Sentencia Penal Nº 935/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 311/2013 de 26 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 26

MADRID

SENTENCIA: 00935/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección Veintiséis

ROLLO DE APELACIÓN RP 311/13

PROCEDENTE DEL JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 GETAFE

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 248/12

SENTENCIA Nº 935/2013

Ilmos/as Sres/as.

Dª Teresa Arconada Viguera (Presidenta)

Dª Lucía Torroja Ribera (Ponente)

D. Pilar Alhambra Pérez

En Madrid, a veintiséis de septiembre de 2013.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección Veintiséis de la Audiencia Provincial de Madrid, los presentes autos de Procedimiento Abreviado nº 248/12 procedentes del Juzgado de lo Penal nº5 de Getafe, por presunto delito de amenazas en el ámbito familiar y un delito contra la intimidad contra Cornelio , representado por el Procurador D. Cornelio y defendido por el Letrado D. Carlos Sobrino Núñez.

Ha comparecido el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública.

Expresa el parecer de la Sala como ponente Dª Lucía Torroja Ribera.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº5 de Getafe, se dictó sentencia con fecha 27-12-2012 , con los Hechos Probados del tenor siguiente: 'ÚNICO.- Queda probado, y así expresamente se declara, que:

D. Cornelio mayor de edad y sin antecedentes penales, casado y padre de dos niños, mientras seguía casado mantuvo una serie de encuentros sexuales regulares en distintos hoteles durante los meses de mayo y junio de 2011 con Dña. Carolina .

En el ámbito de esta relación D. Cornelio le dio pequeñas cantidades de dinero, e invitó a cenar y comer varias veces a Dña. Carolina y también le regaló un móvil.

Asimismo Dña. Carolina en los encuentros sexuales en los hoteles consintió en ser fotografiada totalmente desnuda por D. Cornelio , si bien dicha fotos era sólo para el uso de este último.

El día 08.07.2011, sobre las 01:30 horas, D. Cornelio se presentó en el domicilio de Dña. Carolina en la CALLE000 de Parla, y tras conseguir que un vecino le abriera la puerta de la calle, subió hasta el piso de Dña. Carolina , donde D. Cornelio aporreó la puerta al tiempo que gritaba las expresiones 'puta, zorra, voy a mandar unos moros para que te rajen', y como Dña. Carolina no abrió la puerta, D. Cornelio salió a la calle y desde el aparcamiento siguió gritando las referidas expresiones, añadiendo 'te voy a matar, te voy a mandar a tu país'.

Ese mismo día 08.07.2011 D. Cornelio desde el ordenador IP NUM000 de su domicilio asociado a la línea telefónica numero NUM001 de la que es titular, mando desde su dirección de correo electrónico DIRECCION000 a la dirección de correo electrónico DIRECCION001 , perteneciente a Secundino , hijo de Dña. Carolina , los siguientes mensajes:

1.- A las 02:13:09 horas una foto de Dña. Carolina desnuda tumbada en un cama hablando por el móvil con el texto 'Ahí llevas a la puta de su madre'.

2.- A las 02:25:05 horas una foto de Dña. Carolina desnuda tumbada en una cama, hablando por el móvil, con el texto 'Ahí la llevas de cuerpo entero'.

3.- A las 02.32:31 horas Asunto FOTOS DE TU MAMI ' Adrian has visto a tu madre en pelotas. Mañana te mando todas las veces que he estado follando con ella en el Hotel NH de Parla. Y dile que mañana la llamarán para decirle que se anule la cita del carné. Y por supuesto voy anular la huella. Te envío el documento con todo lo que tu madre me debe, que son 2.577,50 € Y si me los va a pagar aunque sea en carne pondré un regimiento de moros follándosela'.

4.- A las 03:08:38 horas Adrian Te envió el documento con el dinero que le he prestado a Carolina Alias Picarona y que asciende a 2.577,50 €. Y no he metido gastos de las veces que os he invitado a comer que serán unos 400 €. La peluquería de tu madre 180 € y etc. Ya se le ha acabado el chollo porque os conocen todos los amiguetes que le han dejado dinero de tu madre y mi me daría vergüenza estar comiendo porque mi madre pone el coño y de verdad que lo hace muy bien. He de decirte lésbico que en este periodo que he estado con ella me la he follado unas 50 veces.'

Y cuyo fallo establece: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Cornelio como autor responsable de un delito de DIFUSIÓN DE DATOS ÍNTIMOS USADOS SIN AUTORIZACIÓN previsto y penado en los artículos 197-4º, del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 2 AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, así como la PROHIBICION DE APROXIMARSE a Dña. Carolina y al lugar donde ésta resida a una distancia de 500 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio durante DOS AÑOS y costas.

2.- Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Cornelio como autor responsable de UNA FALTA DE AMENAZAS LEVES prevista y penada en el artículo 620.2º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 20 DIAS DE MULTA a razón de una cuota de 30 euros por día, esto es total de 600 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , todo ello con imposición de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Cornelio en su propio nombre y representación en base a los motivos que constan en el escrito que serán objeto del fondo del recurso, que fue impugnado por el Ministerio Fiscal y la representación de Carolina .

TERCERO.-Remitidos los autos a la Audiencia Provincial, se dio traslado a la Magistrada Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre la práctica de la prueba propuesta.

CUARTO.-No estimándose necesaria la vista oral, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia apelada.

A los anteriores hechos resultan de aplicación los siguientes:

Fundamentos

Primero:el Procurador don Cornelio , actuando en su propio nombre y representación, formuló recurso de apelación contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal número 5 de Getafe en el procedimiento abreviado número 248/2012 con fecha 27 de diciembre de 2012.

Alegaba en su recurso como motivo el de vulneración del principio acusatorio en relación con el artículo 779.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al ser condenado por hechos no relacionados en el auto de transformación a procedimiento abreviado, ya que el artículo 779 mencionado exige que el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado contenga la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, delimitando el objeto del enjuiciamiento tanto desde el punto de vista objetivo como subjetivo, debiendo las partes acusadoras respetar los límites fijados en el mismo.

Señalaba que el auto de fecha 13 de diciembre de 2011 sólo se refería unas presuntas amenazas, por lo que entendía que no era posible formular acusación por otro delito.

Asimismo, alegaba aplicación indebida del artículo 197.4º del Código Penal , ya que la denunciante consintió en ser fotografiada totalmente desnuda, no habiéndose producido un apoderamiento ilícito, sin perjuicio de que los actos de difusión de cintas e imágenes a terceros puedan constituir un ilícito de tipo civil por vulneración del derecho al honor, la intimidad y la propia imagen, no pudiendo, en todo caso, constituir un delito del artículo 197.4º del Código Penal .

Añadía que no había existido publicidad y difusión a terceros, ni riesgo de ello, puesto que las supuestas imágenes enviadas lo fueron a una dirección de email del hijo de la denunciante, con la que convive, y puesto que ésta no tenía dirección de correo propia, sino que utilizaba la del hijo como suya, era como mandárselas a la misma.

Finalmente, alegaba vulneración del principio de in dubio pro reo, puesto que no existe constancia de que los supuestos mensajes fueran enviados desde un ordenador de sobremesa o portátil por su mandante, pudiendo ser la propia denunciante quien se mandara los mismos para extorsionar al acusado con divulgar dichas fotografías y perjudicar su matrimonio.

Por todo ello, solicitaba la revocación de la sentencia recurrida y la absolución de su patrocinado.

Segundo:el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación al recurso solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

Tercero:la Procuradora doña Ines María Álvarez Godoy, actuando en nombre y representación de Carolina , en su escrito de impugnación al recurso solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

Cuarto:el recurso no puede prosperar.

El art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de presunción de inocencia, que es una presunción ' iuris tantum',que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado.

La sentencia 131/1997 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los derechos fundamentales y practicados en juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989 , 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Por otra parte dado que se invoca como motivo error en la apreciación de la prueba, debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos:

-Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

-O cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

En cuanto al principio de 'in dubio pro reo',al respecto señala la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25-04-2003 que es doctrina de la Sala que dicho principio tiene un carácter eminentemente procesal, utilizable en el ámbito de la crítica de la prueba ,e instrumental en orden a resolver los conflictos en los que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado en casos en los que la duda surgida debe ser resuelta a favor del reo, no siendo un principio aplicable en los supuestos en que el Tribunal llega a una convicción en conciencia sobre el acreditamiento de un dato fáctico, excluyéndose toda duda sobre su existencia.

A pesar de la íntima relación que guardan el derecho a la presunción de inocencia y el principio ' in dubio pro reo', y aunque una y otro sean manifestación de un genérico 'favor rei', existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio 'in dubio pro reo'sólo entra en juego cuando, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia. Dicho en otros términos: la aplicación de dicho principio se excluye cuando el Órgano Judicial no ha tenido duda sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( Sentencia del Tribunal Constitucional 63/1993 de uno de Marzo y Sentencias del Tribunal Supremo de 05-12-2000 , 20-03-2002 y 18-11-2002 ).

Las conclusiones a las que llegó en su sentencia el Ilustrísimo Magistrado Juez a quo no pueden considerarse ilógicas, irrazonables o arbitrarias, visto el contenido de la denuncia formulada por Carolina , obrante a los folios 2 a 4 de las actuaciones, la declaración prestada por la misma en sede judicial, obrante los folios 33 a 35, la de su hijo Secundino , obrante a los folios 37 y 38, la del acusado, obrante a los folios 42 a 44, la de Sergio , obrante a los folios 80 y 81, así como el contenido de los mensajes transcritos en los folios 63 a 64 y 88 a 97 y, fundamentalmente, el resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral en condiciones de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas.

La prueba practicada en dicho acto ha revestido entidad suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que amparaba al acusado, tratando el recurrente de sustituir la valoración en conciencia de las pruebas practicadas, efectuada por el Ilustrísimo Magistrado Juez a quo, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por su propia y necesariamente interesada valoración de los hechos, que no se compadece con el resultado de las pruebas practicadas.

La alegación efectuada por el recurrente acerca de la vulneración del principio acusatorio no puede prosperar, habida cuenta de que, pese a lo señalado por el mismo, la ausencia de determinación expresa de un delito en el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que el hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo, como indica la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de octubre de 2000 .

El acusado en la declaración que prestó en sede judicial, obrante a los folios 42 a 44, fue interrogado acerca de los mensajes que envió por correo al hijo de la denunciante y negó que hubiera mandado fotografías de Carolina desnuda a su hijo, diciéndole: 'ésta es la puta de tu madre', esto es, tenía perfecto conocimiento de que el envío de dichos correos al hijo de la denunciante constituía uno de los hechos objeto de la denuncia y que, consiguientemente, podía ser objeto de acusación, como lo fue, al haber sido incluido el delito de difusión de datos íntimos usados sin autorización previsto y penado en el artículo 197.4º del Código Penal que, si bien no fue objeto de acusación por parte del Ministerio Fiscal, si lo fue por parte de la Acusación Particular ejercitada por Carolina , que ya en su escrito de conclusiones provisionales, elevadas a definitivas en el acto del juicio oral salvo en el extremo de retirar la acusación mantenida hasta ese momento por el delito de maltrato en el ámbito familiar, pidió para el mismo la pena de tres años y seis meses de prisión, siendo, además, tal delito objeto de inclusión en el auto de apertura del juicio oral dictado en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Parla (Madrid) con fecha 5 de marzo de 2012 y siendo interrogado también el acusado acerca de dicho delito en el acto del juicio oral.

Así pues, el acusado conocía desde un primer momento que los hechos constitutivos de tal ilícito penal se le estaban imputando y pudo articular prueba frente a dicha imputación, por lo cual no se le ha causado indefensión, no habiéndose producido tampoco vulneración alguna del principio acusatorio, vulneración que hubiera tenido lugar si el acusado hubiera sido condenado por un delito por el cual no hubiera sido acusado por el Ministerio Fiscal ni por la Acusación Particular, supuesto que no se dio en el caso de autos.

En cuanto al segundo de los motivos alegados por el recurrente, tampoco puede admitirse la aplicación indebida del artículo 197.4º del Código Penal por el cual fue condenado el mismo, habida cuenta de la prueba documental obrante en autos y de la declaración prestada en el acto del juicio oral tanto por la denunciante como por su hijo, habiendo declarado la primera que Cornelio hizo las fotografías en un hotel, en tanto que su hijo manifestó que recibió fotografías desnuda de su madre.

Por otro lado, aunque la denunciante consintiera en que el acusado realizase fotografías de la misma estando completamente desnuda, es obvio que tal hecho no implicaba que autorizase el uso por parte del acusado de dichas fotografías para su difusión a terceros, mucho menos si uno de esos terceros era su propio hijo adolescente, hechos éstos que se encuadran claramente en el delito de descubrimiento y revelación de secretos previsto y penado en el artículo 197.4º del Código Penal por el cual fue condenado el acusado, no pudiendo considerarse en modo alguno que nos encontremos ante un mero ilícito de tipo civil, habida cuenta de la vulneración producida en la intimidad y la dignidad de la persona de la denunciante y del especial menoscabo que en ambas implican el hecho de que fotografías tan explícitas fuesen enviadas al propio hijo de la denunciante, conducta que merece un especial reproche por el desvalor que implica.

El hecho de que la denunciante pudiera utilizar en alguna ocasión la dirección de correo electrónica de su hijo por no tener una dirección de correo propia no implica en modo alguno que el acusado dirigiese las fotografías a la denunciante, habida cuenta de que los textos que acompañaban a dichas fotografías se dirigían específicamente al hijo de la misma y aquéllos fueron recibidas y abiertos por el mismo, sin que quepa duda alguna del dolo del acusado, habida cuenta de las expresiones que, como ya se ha dicho, acompañaban a dichos correos electrónicos, en los que indicaba: 'ahí llevas a la puta de tu madre. Adrian ' y 'ahí la llevas de cuerpo entero', ' Adrian , has visto a tu madre en pelotas. Mañana te mando todas las veces que he estado follando con ella en el hotel NH de Parla'. El contenido de tales mensajes excluye por completo la falta de intención del acusado de dar difusión a las imágenes íntimas de la denunciante, de las cuales disponía habida cuenta de la relación que ambos habían mantenido.

Finalmente, en cuanto a la vulneración del principio de in dubio pro reo, tampoco existe duda alguna de que dichos mensajes fuesen mandados al hijo de la denunciante por el acusado, habida cuenta del contenido del informe efectuado por la Brigada de la Policía Judicial, Grupo de Delitos Tecnológicos, obrante a los folios 140 y siguientes, del cual se deduce que los mensajes fueron enviados desde la IP NUM000 , perteneciente a Telefónica España, asociada al teléfono de Cornelio , como consta a los folios 84, 145 y 156 y, por otra parte, dado el contenido de los referidos mensajes, dirigidos, como ya se ha indicado, al hijo de la denunciante y en los cuales, como consta a los folios 88 a 97 bajo el epígrafe de 'Fotos de tu mami ',se contenían diversas alegaciones sobre la vida intima de la denunciante y sobre las veces que había mantenido relaciones íntimas con la misma, no podían provenir de otra persona que del acusado, que si bien inicialmente, en su declaración en el Juzgado de Instrucción negó haber mantenido ninguna relación con la denunciante más que de tipo profesional, en el acto del juicio oral reconoció haber mantenido encuentros sexuales con la misma en un hotel en dos o tres ocasiones, negando en esta ocasión haber tenido ninguna relación laboral con la misma, resultando sus manifestaciones obviamente inverosímiles.

Todo ello nos conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la resolución recurrida.

Quinto:costas. Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede su declaración de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Cornelio contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal número 5 de Getafe (Madrid) en el procedimiento abreviado número 248/2012 con fecha 27 de diciembre de 2012, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 284.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.