Sentencia Penal Nº 936/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 12/2010 de 18 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL.

BARCELONA.

SECCIÓN SÉPTIMA.

SUMARIO Nº1/2009

ROLLO Nº12/2010

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº18 DE BARCELONA

SENTENCIA Nº

Ilmos. Srs.:

DÑA. ANA INGELMO FERNÁNDEZ.

D. LUÍS FERNANDO MARTÍNEZ ZAPATER.

D. DANIEL DE ALFONSO LASO.

En Barcelona, a 18 de diciembre de 2010.

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público, ante la SECCION SEPTIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, sumario nº 1/2009 , rollo nº 12/2010, procedente del Juzgado de Instrucción nº 18 de Barcelona, seguido por un delito DE ASESINATO INTENTADO, contra los procesados Everardo , con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Cuenca el día 5 de abril de 1984, hijo de Eugenio y de Rosario, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta pronunciada, en situación de prisión preventiva desde el día 12 de junio de 2009 por esta causa, representado por el procurador de los Tribunales Sr. Preckler Dieste y defendido por el Letrado en Derecho Sr. Cánovas Canalda; y contra Nemesio , con D.N.I. nº NUM001 , nacido en Cuenca el día 26 de diciembre de 1979, hijo de Eugenio y de Rosario, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta pronunciada, y en situación de prisión preventiva desde el día 12 de junio de 2009 por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Preckler Dieste y asistido en su defensa por el Letrado en Derecho Sr. Cánovas Canalda; Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal; Y como Acusación Particular Luis Pedro , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Gascón Garnica y asistido en su defensa por el Letrado en Derecho Sr. Rofes Mendiolagaray;

Y ponente el Ilmo. Sr. D. DANIEL DE ALFONSO LASO, que expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado-denuncia, dictándose en su día auto de incoación de este sumario en el que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto de procesamiento, siendo finalmente declarado concluso por el magistrado instructor, con emplazamiento de las partes.

Elevada la causa a esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial se unió al presente Rollo, formado en su día tras conocer la incoación del mismo, se designó ponente, y mediante auto se confirmó la conclusión del mismo acordándose la apertura del juicio oral, cumpliéndose los trámites de calificación provisional por el Ministerio Fiscal, y, posteriormente, por la defensa del procesado, proveyéndose sobre las pruebas propuestas por las partes.

Señalada la fecha para la celebración de la vista oral ésta ha tenido lugar el día 16 de diciembre de 2010, habiendo asistido todas las partes, y en la que se han practicado las pruebas propuestas, con el resultado que se refleja en el acta correspondiente.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de asesinato intentado de los artículos 139 nº1 y 16 del Código Penal , estimandos responsables del mismo en concepto de autores a los procesados Everardo y Nemesio , sin la concurrencia de circustancias modificativas de la responsabilidad criminal; y solicitando se les impusiera una pena de 12 años de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante la condena y pago de costas. Así como que en concepto de responsabilidad civil, indemnicen de manera conjunta y solidiaria a Luis Pedro en la suma de 13.450 euros por las lesiones y en la suma de 25.000 euros por las secuelas.

Por su parte la Acusación Particular calificó los hechos del siguiente modo. Como delito de asesinato intentado con las circunstancias del artículo 139 nº1 y nº3 del Código Penal en relación al 16 nº1 de ese Cuerpo Legal y alternativamente como asesinato únicamente del artículo 139 nº1 del Código Penal en grado de tentativa. Entendiendo autores a los dos procesados, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando las penas siguientes: para el supuesto de concurrir los números 1 y 3 del artículo 139, las penas de 15 años de prisión. Y en el supuesto de concurrir únicamente la circunstancia 1ª del artículo 139, las penas de 12 años de prisión. Solicitando igualmente la aplicación del artículo 57 apartado segundo de imposición a los procesados de la prohibición de aproximarse a la víctima durante diez años, o a su residencia o lugar de trabajo. Peticionando, por último, la responsabilidad civil conjunta y solidaria de ambos procesados por un total de 89.622,09 euros

TERCER0.- La defensa de los dos procesados, en el mismo acto, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular solicitando la libre absolución de sus patrocinados.

Alegando igualmente la concurrencia de las siguientes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en relación a ambos procesados. Eximente de legítima defensa del artículo 20 nº4 del Código Penal ; Eximente de trastorno mental por alteración psíquica o alternativamente atenuante analógica de los artículos 21 nº6, 20 nº1 y 20 nº3 del Código Penal ; Eximente incompleta o atenuante analógica de intoxicación por consumo de sustancias tóxicas de los artículos 21 nº2 y 20 nº2 del Código Penal ; Y atenuante muy cualificada de reparación del daño del artículo 21 nº5 del Código Penal .

Y con carácter alternativo calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del artículo 148 del Código Penal .

Hechos

Se declara probado que

Durante la madrugada del día 17 de mayo de 2.009, los dos procesados, hermanos entre sí, Everardo y Nemesio , mayores de edad y carentes ambos de antecedentes penales, se habían concertado con la finalidad de quitar la vida al que había sido amante de su hermana, Filomena .

Con dicha intención bajaron de su domicilio a la calle Jubany de esta localidad de Barcelona y decidieron esperarle.

Cuando la víctima, Luis Pedro , se dirigía hacia el domicilio de la hermana de los procesados, éstos le vieron y Everardo -en concreto- se fue directamente hacia él, sacando un cuchillo que portaba consigo y que la víctima llegó a ver, momento en el que Everardo se abalanzó sobre él y sin mediar palabra le asestó una primera cuchillada en el estómago, una segunda consecutiva en el brazo y una tercera inmediata en el estómago nuevamente.

Instante en el que Luis Pedro cayó al suelo, escuchando cómo el otro procesado, Nemesio , decía "mátalo, mátalo".

Al caer Luis Pedro al suelo, el procesado Nemesio comenzó a darle patadas por todo el cuerpo y cabeza, tomando en ese momento el cuchillo que Everardo portaba y asestándole nuevas cuchilladas a Luis Pedro mientras Everardo le sujetaba.

En total Luis Pedro recibió hasta quince cuchilladas e innumerables e incontables golpes por todo el cuerpo.

A consecuencia de tales hechos, Luis Pedro sufrió heridas por arma blanca tanto torácicas como abdominales y en las extremidades superiores e inferiores.

Sufrió también rabdomiolisis secundaria, síndrome compartimental en la pierna derecha, fractura del maxilar y de la órbita izquierda.

Hubo de requerir de resección intestinal con anastomosis L-L mecánica, ligadura de trípode ilíaco-venoso, sutura simple de colon trasverso.

Sufrió igualmente fasciotomía en la extremidad inferior derecha, injerto cutáneo de úlceras de extremidad inferior y también secuelas de fasciotomía, transfusión masiva de hemoderivados, tratamiento descoagulante, antibioticoterapia y fisioterapia.

Tardó en sanar un total de 299 días, de los cuáles 125 fueron impeditivos para el quehacer ordinario de sus tareas y 33 días lo fueron de hospitalización.

Quedando como secuelas las de resección parcial de intestino delgado, trastorno circulatorio en la extremidad inferior derecha que le obligan a utilizar de modo continuo una media compresiva, lesión axonal parcial severa del nervio ciático poplíteo externo derecho por debajo de la rodilla, síndrome de estrés postraumático, cicatrices traumáticas y quirúrgicas que le generan un perjuicio estético severo e importante.

De no haber sido por la intervención médica y de la ambulancia llamada por una vecina, tales heridas le hubieran producido a Luis Pedro la muerte.

Por tales hechos, ambos procesados se encuentran privados preventivamente de libertad desde el día 12 de junio de 2.009.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos relatados en el anterior apartado son legalmente constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa tipificado y penado en los artículos 138, en relación al 16 y 62 del Código Penal .

Numerosas y diferentes son las cuestiones que ahora hemos de razonar en relación a la calificación jurídica de los hechos que ha realizado el Tribunal. Tales hechos se han tenido por constitutivos de un delito de homicidio intentado y no de asesinato intentado como ambas acusaciones -pública y particular- pretendían en sus conclusiones elevadas a definitivas.

Por ello habremos de comenzar por exponer el porqué de nuestra calificación y en tal sentido se hará por el orden de la fundamentación relativa a la alevosía (propugnada por ambas acusaciones) y en segundo extremo nos referiremos al ensañamiento (propugnado por la acusación particular).

Por último la defensa de ambos procesados calificó alternativamente los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de lesiones consumadas frente al delito de asesinato imputado por las acusaciones. Lo que nos conducirá necesariamente a fundamentar el ánimo de ambos procesados en orden a racionalizar la calificación de los hechos como de homicidio intentado.

SEGUNDO.- De la alevosía.

De acuerdo con la definición legal, para apreciar la alevosía, es necesario, en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, que el autor ejecute los hechos empleando medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurar el resultado, precisamente mediante la eliminación absoluta de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su significado tendente a asegurar la ejecución y a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, como consecuencia, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades, ( STS nº 1866/2002, de 7 noviembre ).

De lo antes expuesto se desprende que la esencia de la alevosía se encuentra en el desarrollo de una conducta agresora que, objetivamente, puede ser valorada como orientada al aseguramiento de la ejecución en cuanto tiende a la eliminación plena de la defensa, y correlativamente a la supresión de eventuales riesgos para el actor procedentes del agredido, lo que debe ser apreciado en los medios, modos o formas empleados; y que, subjetivamente, venga caracterizada por el conocimiento por parte del autor del significado de los medios, modos o formas empleados en la ejecución, en cuanto tendentes a asegurar el resultado, impidiendo la defensa del atacado y suprimiendo los riesgos que de ella pudieran derivarse para el agresor.

La forma tradicional del ataque alevoso viene constituida por la agresión a traición, pues es claro que en esos casos la acción agresiva pretende principalmente la supresión de una posible defensa. Así, es ataque alevoso el realizado por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino, ejecutado contra quien está confiado en que tal clase de ataque no se produzca. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión, es decir, la acción a traición, lo que tiende a suprimir la posibilidad de defensa, pues quien, confiado, no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso.

En el caso enjuiciado, tal ataque no se produce de forma súbita, inesperada, repentina, sorpresiva. Es el propio perjudicado Sr. Luis Pedro quien en su relato ha dejado claro al Tribunal que "vio venir a uno de los hermanos de Filomena hacia él. Y que notó que llevaba en sus manos un cuchillo". En otro momento llegó a decir que "los vio venir". Para finalizar afirmando y reconociendo que el ataque se produjo justo después de que le dijeran gritando "hijo de puta".

En definitiva, no hubo la sorpresa precisa, y absoluta que requiera la alevosía en esta modalidad descrita.

Ahora bien, por otra parte, la STS. de 10-12-2002 , nos recuerda que el artículo 22 del Código Penal presenta diferentes circunstancias que tienen como denominador común y factor característico, el hecho de procurar la debilitación de la defensa que pudiera desplegar el ofendido.

Y en concreto ahora nos estamos refiriendo a la circunstancia de abuso de superioridad.

Se trata ésta, de una circunstancia que sin duda favorece el debilitamiento de la defensa del ofendido, añadiendo un desvalor a la acción, sin llegar a constituir la alevosía.

Ninguna duda nos cabe sobre la homogeneidad de la circunstancia abuso de superioridad con la de alevosía. De tal modo que incluso con la aplicación de la primera la pena sería inferior aún a la pedida por las acusaciones ya que el hecho no llega a constituir asesinato por ella. De modo que existiendo un cuchillo, siendo dos los procesados y una la víctima, dada la hora de madrugada en la que los hechos se producen, y tomando la manera en que los mismos tienen lugar, concluye el Tribunal en la afirmación de la concurrencia de un abuso de superioridad como circunstancia agravante, que habrá de ser tenida en cuenta para el cómputo penológico. Sin que, en cambio, concurra la alevosía predicada por las dos acusaciones.

TERCERO.- Del ensañamiento.

No concurre, sin embargo, la agravación específica del asesinato prevista en el nº 3 del artículo 139 del texto punitivo (ensañamiento), por la que se formuló acusación por la Acusación Particular.

Esta circunstancia requiere dos elementos: uno objetivo, constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, aumentando el sufrimiento de la víctima; y otro, subjetivo, consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, actos que no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima ( STS 20 de abril de 2005 y 7 de junio de 2006 , entre otras).

En este caso, falta de todo punto la necesaria y exigida acreditación del elemento subjetivo, que no se deduce sin más del número de golpes o cuchilladas propinados.

El artículo 139.3º del Código Penal se refiere al ensañamiento como agravante específica del asesinato con la expresión "aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido". Por su parte, el artículo 22.5ª , sin utilizar el término, considera circunstancia agravante genérica "aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito".

En ambos casos se hace referencia a una forma de actuar en la que el autor, en el curso de la ejecución del hecho, además de perseguir el resultado propio del delito, en el asesinato la muerte de la víctima, causa, de forma deliberada, otros males que exceden de los necesariamente unidos a su acción típica, por lo tanto innecesarios objetivamente para alcanzar el resultado, buscando la provocación de un sufrimiento añadido a la víctima.

Se requieren, pues, los dos elementos antes citados.

Las numerosas cuchilladas y los golpes que ambos procesados le asestaron a la victima, fueron exclusivamente con el ánimo de acabar con su vida.

La multiplicidad de heridas causadas tiene su explicación en el desarrollo de la ejecución del designio de matar por parte de los dos procesados, y no en una voluntad, surgida o aceptada deliberadamente, encaminada a aumentar el dolor de la víctima. En consecuencia, a pesar de las múltiples heridas, en el caso no se aprecia la concurrencia del ensañamiento.

CUARTO.- De la calificación como homicidio y no como lesiones.

La presente cuestión que ha planteado la defensa de ambos procesados al calificar alternativamente los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del artículo 148 del Código Penal , hace que debamos de analizar en esta nuestra Resolución la calificación jurídica de los hechos.

Y en concreto a la calificación jurídica de las heridas que le fueron asestadas o producidas a Luis Pedro por parte de los acusados Everardo y Nemesio con un cuchillo de notables dimensiones.

Tal dicotomía calificadora nos sitúa entre el homicidio intentado o las lesiones consumadas con la consiguiente diferencia penológica que uno y otro tipos penales conllevarían.

Nos encontramos ante uno de los problemas de mayor trascendencia en el Derecho Penal, y especialmente, a nivel práctico.

En efecto, la determinación de si una acción puede incardinarse dentro de un delito contra la vida y por ende considerar que el sujeto activo actuaba bajo la intención de matar, o en cambio si actuó con un ánimo de lesionar o laedendi, ha motivado y seguirá motivando numerosas resoluciones judiciales pues posiblemente estemos ante una de las operaciones jurídicas de carácter hermenéutico de mayor dificultad y en la que el papel de los Tribunales alcanza su mayor expresión en las funciones de interpretar -no sólo la norma- sino cuál fuera el elemento subjetivo que invadía al sujeto al obrar como lo hizo.

Esto es, determinar cuál fuera su finalidad al cometer y ejecutar su acción.

Para averiguar dicho ánimo es veterana tradición la de apostar por la incorporación de parámetros interpretativos a modo de criterios de inferencia lógica. Éstos van a ser la pieza clave en orden a buscar los elementos subjetivos necesarios para averiguar la verdad, y de hacer y realizar dicha búsqueda dentro del análisis de los datos meramente objetivos.

Como quiera que es infrecuente que el sujeto activo reconozca una intención de matar en su acción, para discernir tal elemento subjetivo del tipo, habremos ahora de percibir y analizar las pruebas a través de las cuáles puede ser reconstruido aquel ánimo y así avanzar en el campo del juicio de intenciones que albergaba el autor de la agresión, que por pertenecer al campo íntimo de su pensamiento no podrá ser aprehendido de forma objetiva sino a través de ciertos datos de diversa intensidad y de naturaleza complementaria que permitan llegar a una conclusión e inferir cuál pudiera haber sido la intención de los agresores.

Numerosas son las Resoluciones de nuestros Tribunales en las que esos parámetros han venido siendo recogidos y reagrupados. Podremos citar así, la dirección de la agresión, el número de golpes, la violencia e intensidad de los mismos, las condiciones de espacio y de tiempo en que se produjo dicha agresión, las circunstancias conexas a la acción, las manifestaciones del sujeto activo tanto antes como durante y como después de su agresión, las relaciones previas entre autor y víctima, la causa del delito o móvil que guió al sujeto activo, la personalidad del sujeto activo, las características del arma empleado así como su idoneidad para lesionar o para matar, la actuación de todos los intervinientes, el lugar o zona del cuerpo en donde se produce la agresión, y por último, la insistencia y reiteración en la agresión.

Resulta evidente que de todos los criterios pre-expuestos algunos gozan de mayor peso específico en la hermenéutica (verbi gratia, el arma empleada, o la zona anatómica donde se produce el impacto de la agresión). Y en este sentir, bien podríamos decir también que tales datos son de carácter preeminente o de primer grado. Aunque como acertadamente ha advertido la Jurisprudencia ello, per sé, no ha de suponer que deban de ser apreciados con automatismo ni pueden excluir la necesidad de valorar el conjunto de las circunstancias concurrentes (así se infiere de la ya lejana S.T.S. de 10 de marzo de 1997 ).

En consecuencia, la valoración de las circunstancias objetivas de cada supuesto debe de tener la premisa de la evaluación en su total conjunto como un todo, porque unos datos no son excluyentes entre sí con los demás, sino que habrán de ser interpretados como complementarios y acumulativos.

La S.T.S. de 2 de abril de 1998 ya argumentaba así que desde una perspectiva externa y puramente objetiva, un delito de lesiones consumadas y un delito de homicidio intentado (entonces se decía frustrado) son totalmente semejantes. Y, como ya hemos expresado antes, la única diferencia y sola diferencia radica en el ánimo del sujeto que habrá precisamente de ser averiguado.

En el caso que nos mantiene ocupados, los dos acusados tuvieron sin duda alguna para el Tribunal con sus conductas conjuntas la clara intención de privar definitivamente de la vida a Luis Pedro .

Antes de adentrarnos en el análisis de los elementos que vayan a servirnos para inferir el ánimo de los acusados, hemos de dejar también claro -y así la Sala sobradamente lo conoce- que no se precisa en estos casos un dolo o ánimo directo o de primer grado de matar, sino que como ha reconocido la pacífica Jurisprudencia también el ánimo de matar puede venir vestido con el traje del dolo eventual.

Quiere decirse con ello que no sólo habrá de indagarse en el ánimo directo de los sujetos activos, sino también y además, en conocer si pudieron prever un resultado de matar con su acción conjunta.

Es decir, si ambos acusados con su conducta conjunta y al unísono se representaron como probable la eventualidad de que la acción produjera la muerte de Luis Pedro , aún cuando no fuera deseado ese resultado.

En definitiva, si los medios que emplearon y la forma en que actuaropn pudieron mostrar una voluntad dirigida hacia la producción de la muerte de la víctima.

Pues bien, retomando los hechos, y siguiendo el relato de los que hemos declarado probados con arreglo a la prueba practicada con plenas garantías en el Juicio Oral, podemos señalar y así lo hacemos que entre los acusados y la víctima existió previamente un enfrentamiento por vía telefónica que ya nos sitúa de primeras en un móvil de venganza o de resentimiento. Son los propios acusados quienes así lo manifiestan al decir que su hermana estaba llorando tras hablar con Luis Pedro por teléfono.

A lo anterior habremos de añadir que los dos acusados se fueron directamente hacia la víctima, uno de ellos cuchillo en mano. Y mientras uno sujetaba, el otro acuchillaba. Cambiando el rol entre ambos para acuchillar luego el otro y golpear el primero. Y mientras esto sucedía, un procesado le decía al otro "mátalo, mátalo".

Por lo que a las circunstancias previas y conducta anterior a los hechos desarrollada por los acusados, se nos permite pensar sin temor al equívoco en un claro e inicial ánimo necandi.

Conviene también ahora examinar cuáles fueron las condiciones de espacio o lugar y tiempo de la acción. Desde esta visión, nos encontramos ante unos hechos que se realizan durante la madrugada del día 17 de mayo del año 2009. Desde este prisma parece lógico inferir un juicio más favorable a la intencionalidad de matar que a la de lesionar.

Restan por analizar tres elementos de importante entidad. El instrumento empleado en la acción y la idoneidad del mismo para quitar la vida. La zona del cuerpo donde la agresión tiene lugar. Y la intensidad con que dicha agresión se produce.

Desde luego el instrumento empleado para la comisión de estos delitos es uno de los factores objetivos que hemos dado en denominar párrafos arriba como de primer orden o de primer grado. Se trataba de un cuchillo de notables dimensiones. Sin duda el instrumento empleado en la agresión, era susceptible de causar la muerte con suficiente facilidad tal y como se infiere de la prueba pericial forense que obra en la causa a los folios 159 y siguientes y en el rollo de Sala a los folios 410 y siguientes.

Unido a lo anterior, y poniéndolo en relación al lugar o zona corporal a la que se dirige la acción ofensiva hemos de señalar que efectivamente es éste el otro gran criterio hermenéutico determinante de la calificación jurídica final de los hechos. En el caso presente la zona lo fue el estómago y abdomen de la víctima. Zonas que sin duda son singularmente sensibles y con congregación de órganos y vías arteriales de vital importancia como han indicado la Sras. Médico Forenses. Y este dato, ha de ser puesto en intimísima relación con la concreta acción desarrollada sobre el cuello de la víctima. En otros términos, es preciso analizar también la intensidad de la agresión. En su ataque los acusados optaron por clavar el instrumento empleado en la misma, lo dirigieron hacia zonas vitales. Lo hicieron en numerosas ocasiones y a pesar de estar ya la víctima en el suelo. Parecería lógico que de este modo se hubiera querido producir la muerte de Luis Pedro .

Lo anterior nos sitúa por tanto en el plano del homicidio al acreditarse que hubo numerosas agresiónes dirigidas zonas vitales.

Y por último, no se pueden dejar tampoco pasar por alto las declaraciones de los testigos que han manifestado en el Juicio oral que "los acusados querían meter a la víctima en el maletero de su propio vehículo". Lo que sin duda sólo puede ser interpretado y así lo es ahora por el Tribunal que querían deshacerse de la víctima bien abandonándola encerrada con sus heridas mortales en el maletero de su automóvil, o bien querían trasladarlo hasta algún lugar donde se deshicieran de él. En todo caso, sin que nadie pudiera ver ni auxiliar a la víctima mortalmente herida.

Por lo que la calificación jurídica de los hechos que han sido declarados probados ha de ser la de un delito de homicidio del artículo 138 del Código Penal en grado de tentativa -arts. 16 y 62 del C.P .-, y no de un delito de lesiones del artículo 148 del Código Penal como la defensa de manera alternativa ha pretendido.

Siendo la tentativa acabada, lo que facultará al Tribunal para rebajar tan sólo n un grado la pena impuesta.

QUINTO.- De las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal alegadas por la defensa. En concreto, legítima defensa, trastorno mental, intoxicación, y reparación del daño.

De la legítima defensa.

Por lo que a la eximente de legítima defensa se refiere, es menester destacar lo siguiente: Conforme al Artículo 20 nº4 del Código Penal , está exento de responsabilidad criminal "el que obra en defensa de la persona o derechos, propios o ajenos, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1)- Agresión ilegítima. 2)- Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. 3)- Falta de provocación suficiente por parte del defensor".

El primero de estos requisitos, la agresión ilegítima, es el elemento fundamental de la presente eximente. De tal manera que sin su concurrencia no puede hablarse ni siquiera de legítima defensa incompleta. Pues bien, por agresión ilegítima deberá de entenderse todo ataque injusto, actual o inminente, ya que de no ser así nos encontraríamos ante un acto de venganza y no de legítima defensa. El segundo requisito, el de la necesidad racional del medio empleado, ha de subdividirse en dos cuestiones al mismo tiempo, cuáles son la necesidad de la defensa y la racionalidad del medio empleado. Siendo el tercer requisito el antes mencionado de la falta de provocación suficiente.

Una vez indicado lo anterior y, respecto del primero de los requisitos mencionados, esto es, el de la agresión ilegítima, no puede entenderse en el presente supuesto de autos que concurriera por cuanto que tal agresión en ningún momento llegó en efecto a producirse por parte de la víctima hacia ninguno de los dos acusados.

Pretender que el Tribunal estime la circunstancia sólo en términos de defensa podrá ser ahora entendido. Pues ni agresión previa hubo de la víctima, ni intención tampoco de agredir existió en ningún momento.

La víctima ha sido eso exactamente, una víctima de unos hechos que estuvieron a punto de terminar con su vida, sin que en instante alguno hubiera siquiera pensado en lo que esa madrugada le iba a suceder.

No merece pues mayor atención ni empleo de tiempo el análisis de esta circunstancia que sin duda alguno no concurre ni podría concurrir en el devenir de los hechos declarados probados.

Del trastorno mental.

La STS n.º 968/2009 de 21 de octubre estudiando el tema de la deficiencia mental (alegada por la defensa en relación a Everardo ) efectúa un pormenorizado estudio de los grados de oligofrenias con reseñas médicas que son interés y también menciona (por lo que puede tener relación con el caso) a los supuestos de prestación de consentimiento de personas de menor capacidad intelectual.

la oligofrenia, según se describe en la doctrina científica, constituye un trastorno permanente del individuo, producido en los momentos iniciales de su maduración y psicomática debido a factores diversos (congénitos o adquiridos) que se traduce en un déficit de todas o algunas estructuras orgánicas y por una perturbación de la vida instintiva, volitiva y afectiva, determinando un desarrollo de la personalidad en su globalidad.

Las manifestaciones clínicas del retraso mental son muy variadas atendiendo a la diversa etiología, si bien los déficits más relevantes son los relativos a los procesos cognitivos, capacidad intelectiva, aprendizaje del lenguaje y socialización.

Para su diagnostico se recomienda disponer de cuanta información sea posible, no solo de las mediciones psicométricas de su inteligencia sino también de sus capacidades globales de adaptación al medio, autodeterminación y autonomía. En este sentido las mediciones expresadas en el cociente intelectual y en la edad mental del sujeto deben contemplarse únicamente como guía orientadora y no con criterios rígidos, pues a veces no basta considerar solo su cociente intelectual, sino que hay que tener también en cuanta la educación recibida, la edad física y particularmente el trato social que la persona ha mantenido.

El Manual diagnostico Estadístico de los trastornos mentales de la American Psychiatric Association, en su cuarta y última revisión (DSM IV), en relación al retraso mental, establece cuatro grados de intensidad, de acuerdo con el nivel de insuficiencia intelectual, leve (o ligera), moderada, grave (o severa) y profunda.

Habrá retraso mental leve, que es el que ahora se alega, cuando el coeficiente intelectual se halle entre 50 y 70. Siendo así que Everardo padece un ligero retraso mental con capacidad evaluada en un 63 como se infiere de lo manifestado por las Sras. Médico-Forenses.

Nuestro Tribunal Supremo tiene dicho, STS, 139/2001 de 6de febrero , entre otras, que en supuestos de alteraciones perceptivas consecuencia de situaciones trascendentes de una causa de inimputabilidad la alteración debe proyectarse en relación con los hechos, de modo que en el plano normativo- valorativo, la alteración de la conciencia de la realidad debe ser grave, elementos que pueden servir de referencia para graduar su intensidad, eximente completa o incompleta, e incluso en supuestos de levedad la atenuante por analogía del art. 21.6 CP .

Igualmente, la jurisprudencia, basándose en la psicometría y en test de personalidad e inteligencia, ha valorado la oligofrenia, distinguiendo: La oligofrenia mínima o debilidad mental en la que el coeficiente entre el 51 y el 70%, considerando levemente disminuída la responsabilidad penal por el juego de una atenuante simple por analogía en función de su capacidad de desconocimiento sobre la trascendencia del acto ejecutado (que en este caso concreto han manifestado las periciales que el procesado Everardo , tenía capacidad para entender el alcance de su conducta).

Ahora bien aun cuando todas las oligofrenias tienen el carácter de permanentes y como hemos expuesto no todos los supuestos incluidos en el termino sociológico tienen la misma intensidad y consiguientemente la misma trascendencia penal para la que ha de tomarse en cuenta, genéricamente considerado, el grado o profundidad del déficit intelectual, - conviene no olvidar que el juicio de culpabilidad debe ser individual - las circunstancias del caso, ya que no es lo mismo la actuación del sujeto en una situación compleja y frente a un hecho cuya definición delictiva requiere conocimientos o valoraciones que requieren una reflexión y esfuerzo intelectual inexigible a quien tiene mermada su inteligencia, de la de quien conculca preceptos elementales, pertenecientes al inconsciente colectivo o impuestos por la experiencia y el saber cotidiano y cuya fundamentabilidad para la convivencia social hace que se imbuyan con el mero hecho de vivir en colectividad, incluso en forma sublinal o inconsciente, como son las normas del respeto a la vida humana.

En el supuesto que examinamos, la capacidad del procesado estaba casi intacta, si bien con brotes de impulsividad (así de la pericial forense) lo que le dirige a un leve retraso mental que tan sólo podrá encontrar acomodo ahora en una atenuante simple por analogía.

De la intoxicación.

Ninguna prueba ha existido en relación al estado concreto en que ambos procesados se hallaban en el momento de la comisión de los hechos. Nada más allá de sus propias manifestaciones vertidas en términos evidentes de defensa ha sido acreditado durante el Plenario.

Antes al contrario, en el Juicio Oral ambos relatan haber consumido numeroso alcohol, así como un gran número de porros y bastante cocaína. Más tales afirmaciones resultan cuasi incompatibles con su conducta, pues ambos tuvieron la frialdad de ánimo de bajar de madrugada, de esperar a la víctima, de llevar a cabo su conducta y posteriormente de marcharse junto con otros amigos y amigas en motocicletas por la noche (así lo ha relatado un testigo presencial en el juicio oral).

En todo caso, si acudimos a las propias declaraciones de Nemesio en sede Judicial de instrucción (folio 154) él mismo pese a la proximidad entonces a los hechos manifestó tan sólo que "ese día posiblemente hubiera consumido sustancias estupefacientes". Y que "era consumidor de cannabis". Pero ningún otro dato ni adicción nos relata entonces.

De tal modo que no podrá ser acogida bajo ningún aspecto (eximente plena o incompleta, ni atenuante) la circunstancia alegada.

De la reparación del daño.

Consta en la causa la aportación en diferentes veces de sumas de dinero que todas en su conjunto no superan los 5000 euros. Ello sin duda habrá de ser valorado pero en sus justos términos, pues desde la comisión de los hechos hasta el día de hoy no se ha realizado aportación que suponga una clara y evidente intención de reparar de modo y manera definitiva el daño ocasionado. Lo expuesto nos conduce hasta una apreciación simple de la atenuante que habrá de hacerse jugar en conjunto con el resto de las circunstancias concurrentes (agravante de abuso de superioridad para ambos procesados, y atenuante analógica al trastorno mental del procesado Everardo ).

SEXTO.- Del citado delito de homicidio intentado son responsables en concepto de autores materiales ambos procesados Everardo y Nemesio por su participación directa, voluntaria y material en los hechos, de conformidad a los artículos referentes a la autoría del código Penal.

SÉPTIMO.- Del abuso de superioridad.

Concurre como ya antes apuntábamos, la circustancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante genérica de abuso de superioridad. Lo hacíamos al referirnos a la alevosía.

Pues bien, conviene ahora recordar que La Jurisprudencia ha señalado que la circunstancia de abuso de superioridad es homogénea con respecto a la alevosía, hasta el punto de que se la suele denominar como una alevosía menor, y es aplicable en lugar de la alevosía sin vulnerar por ello el principio acusatorio, incluso aunque su aplicación no haya sido expresamente solicitada -siempre que se haya pedido la aplicación de la alevosía- ( STS 441/05, 11 de abril ; 574/07, 30 de mayo entre otras muchas).

Son diferencias jurisprudencialmente subrayadas entre el abuso de superioridad y la alevosía las siguientes:

mientras la alevosía conlleva la completa eliminación de cualquier posible defensa de la víctima, el abuso de superioridad sólo la debilita o reduce, lo que coloca en situación de ventaja a los autores del delito sobre el sujeto pasivo de su acción;

La alevosía conlleva un ánimo que tiende a asegurar la ejecución y a evitar el riesgo que pudiera provenir de la defensa del ofendido, mientras que el abuso de superioridad supone el conocimiento de la superioridad existente y en su consciente aprovechamiento, o sea, en la representación de la desigualdad existente y en la voluntad de aprovecharse de ella;

En la alevosía la anulación de la capacidad reactiva o defensiva de la víctima es total y absoluta, mientras que en el abuso de superioridad (alevosía de 2º grado o cuasi-alevosía), las posibilidades de reacción del agredido persisten aunque debilitadas por efecto de los medios o modos comisivos utilizados en la ejecución del delito, que sólo facilitan, pero no aseguran, la realización del mismo sin riesgo para el agente;

Es un problema que debe ser analizado cuidadosamente caso a caso, por cuanto se trata de determinar, a la luz de las circunstancias concurrentes, si la defensa por parte de la víctima ha sido eliminada en base a los medios, modos o formas empleadas o por el contrario solamente se ha debilitado o disminuido, en el entendimiento desde luego que esta última alternativa no puede ser simbólica sino dotada de un mínimo de efectividad;

Ha de degradarse desde la alevosía al abuso de confianza, cuando la agresión se produjo teniendo la víctima disminuidas sus posibilidades de defensa, pero sin afirmar que careciese de toda posibilidad de reacción o protección; por el contrario, si la agresión sólo disminuye, y no elimina o hace desaparecer la posibilidad de una reacción defensiva, no hay alevosía sino abuso de superioridad ( STS 777/03, 2 de junio );

En el comportamiento alevoso, independientemente de las circunstancias objetivas o físicas del agresor y del agredido, hay un elemento subjetivo preordenado a realizar el hecho mediante la eliminación de cualquier posibilidad de defensa, incluso de solicitar auxilio por parte de la víctima, mientras que en el abuso, el agresor conoce y exhibe su superioridad de forma directa o emplea medios que le coloquen en una situación de ventaja sobre la víctima, de tal manera que incluso la mayor fortaleza física de la misma sea anulada por el medio que emplea el agresor para colocarse en una situación de superioridad evaluable según las circunstancias del hecho ( STS 503/06, 4 de mayo ).

Así pues, el abuso de superioridad existe cuando la defensa de la víctima queda ostensiblemente debilitada por la superioridad personal, instrumental o medial del agresor o agresores como en este supuesto analizado, que se ve por ello asistido de una mayor facilidad para la comisión del delito.

Hay un desequilibrio de fuerzas a favor del atacante, que disminuye, sin eliminarlas, las posibilidades de defensa de la persona agredida.

La agravante de abuso de superioridad basa su plus de disvalor del hecho en una situación de desequilibrio de situaciones o fuerzas entre el sujeto o sujetos activos del delito y la víctima que, sin privar a ésta de su capacidad defensiva, como ocurre en la alevosía, sí provoca la minoración de la capacidad, que coloca en situación de ventaja a los autores del delito sobre el sujeto pasivo de su acción.

Son requisitos del abuso de superioridad:

a) que haya una situación de superioridad, o sea, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien por razón del medio empleado (superioridad medial), bien por la concurrencia de una pluralidad de atacantes (superioridad personal);

b) que esa superioridad disminuya notablemente las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, porque si no se trataría de un caso de alevosía, que es la frontera superior;

c) que haya abuso de esa superioridad, o sea, que el agresor o agresores conozcan la situación de desequilibrio y se aprovechen de ella para una más fácil ejecución del delito, de conformidad con el principio de culpabilidad;

d) que esa superioridad no sea inherente al delito, por constituir uno de sus elementos típicos o porque, por razón de sus circunstancias, el delito tenga que necesariamente realizarse así.

Por tanto, concurre como hemos razonado la agravante expresada de abuso de superioridad que necesariamente habrá de encontrar el debido reflejo en el cálculo de la pena a imponer.

OCTAVO.- De la responsabilidad civil.

En el caso examinado, la prueba pericial ha concluido con el siguiente resultado en orden a determinar lesiones y secuelas de la víctima Luis Pedro .

Días de sanación totales han sido 299.

De esos días 33 han sido de hospitalización.

A su vez, 92 días días han sido de impedimento para realizar sus tareas habituales y los restantes 174 no han sido impeditivos.

La víctima no acredita a su vez unos concretos ingresos anuales lo que conduce a aplicar el factor de corrección en las indemnizaciones del 10%.

En consecuencia si bien no es de debida aplicación el "baremos" de indemnizaciones previstos para accidentes derivados de la circulación, nada obsta a su aplicación y en consecuencia ahora así se hará.

Por lo que las lesiones conllevan una indemnización de 13.244, 37 euros.

Por lo que a las secuelas hace referencia, las mismas son previstas en el "baremo" para un varón de 31 años de edad y han supuesto un total de 39 puntos ( resección parcial del intestino delgado, trastornos circulatorios de la extremidad inferior izquierda, lesión axonal parcial severa del nervio ciático poplíteo externo derecho por debajo de la rodilla, lesión axonal parcial moderada-severa del nervio ciático poplíteo interno derecho por debajo de la rodilla, síndrome de estrés postraumático) más el perjuicio estético severo e importante. Tal y como se infiere de la pericial practicada.

A los que habrá de añadirse igualmente el factor de corrección del 10%.

Siendo en definitiva la indemnización de las secuelas de un total de 76.377,72 euros.

Lo que hace un total definitivo de 89.622,37 euros.

NOVENO.- De las costas.

De conformidad con lo establecido en el Artículo 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por el ministerio de la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, indicando el Artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que en las Sentencias deberá resolverse acerca del pago de las costas procesales, que se regula en los Artículos 240 y siguientes de la citada Ley Rituaria .

Imponiéndose en el caso de los presentes Autos el pago de las costas procesales a ambos acusados por mitades iguales.

Por lo que a las costas de la Acusación Particular se refiere, el Código Penal no las excluye; tampoco lo hace la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y la Ley Orgánica 7/88, de 28 de diciembre, dejó sin contenido el art. 802 , en el que se apoyaba una cierta interpretación restrictiva de la inclusión de tales partidas.

Tras este cambio legislativo, y según doctrina constante del Tribunal Supremo, recogida, entre otras, en la Sentencia de 9 de febrero de 1993 , la regla establecida es la de imponer las costas de la acusación particular al reo o reos culpables, salvo cuando la intervención de aquélla haya sido notoriamente superflua o con pretensiones fuera de lo que pueda considerarse actuación normal de una parte que acusa, sin que pueda establecerse como criterio definitorio la coincidencia o no de la pretensión de la acusación con la decisión judicial.

Idéntica doctrina se mantiene en las SSTS. de 8 y 26 de febrero de 1993 . En este caso, la acusación formuló unas pretensiones que han sido acogidas sustancialmente en la sentencia y no puede calificarse de superflua su intervención por el mero hecho de la mayor o menor aproximación en la coincidencia con las pretensiones del Ministerio Fiscal, ya que eso es algo que no puede conocerse a priori ni el particular está obligado a fiar en la actuación de tal funcionario la defensa de sus intereses.

Debiendo en consecuencia íntima con lo dicho de condenarse a ambos acusados al pago de las costas incluídas las de la Acusación Particular.

Vistos los artículos citados así como los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Everardo como autor de un delito intentado, por tentativa acabada de homicidio, ya definido, con la concurrencia de las circustancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuantes analógica de trastorno mental y atenuante de reparación del daño y agravante de abuso de superioridad, a las penas de 6 AÑOS DE PRISIÓN, a las accesorias de inhabilitación del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, así como se acuerda la prohibición de aproximarse a la víctima, su lugar de trabajo o residencia a menos de 500 metros y por un tiempo de 10 años, y al pago de la mitad de las costas procesales incluidas las de la Acusación Particular.

Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Nemesio , como autor de un delito de homicidio intentado por tentativa acabada, ya definido, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante de reparación del daño y agravante de abuso de superioridad, a las penas de 7 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, así como se acuerda la prohibición de aproximarse a la víctima, su lugar de trabajo o residencia a menos de 500 metros y por un tiempo de 10 años, y al pago de la mitad de las costas procesales incluidas las de la Acusación Particular.

Por vía de responsabilidad civil ambos procesados abonarán conjunta y solidariamente a Luis Pedro la cantidad de 89.622,37 euros, en concepto de indemnización por daños y perjuicios ocasionados en lesiones y secuelas.

- Respecto de la solvencia de los dos acusados, procédase a averiguar la misma y sus bienes.

- Se decreta el comiso de los objetos intervenidos (porras, cuchillos, etc.) dándose a los mismos el destino legal.

- Para el cumplimiento de la pena que se les impone declaramos, en su caso, de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa, siempre que no les hubiera sido computado en otra.

-No se acuerda la deducción de testimonio en relación a Filomena por un presunto delito de falso testimonio, sin perjuicio de la acción que en su caso pudiera ejercitar el Ilmo. Representante del Ministerio Fiscal.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada, el mismo día de su fecha, por el magistrado ponente estando celebrando audiencia pública; doy fe.