Sentencia Penal Nº 936/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 246/2012 de 23 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO DE APELACIÓN 246/2012

PROCEDIMIENTO ABREVIADO núm. 472/2009

JUZGADO PENAL 1 DE VILANOVA I LA GELTRU

S E N T E N C I A NÚM. 936

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. PEDRO MARTÍN GARCÍA

ILMOS. SRES: MAGISTRADOS.:

D. JAVIER ARZÚA ARRUGAETA

Dª AURORA FIGUERAS IZQUIERDO

En Barcelona, a veintitrés de octubre de dos mil doce

En nombre de su S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto, en grado de apelación el Procedimiento Abreviado núm.472/2009 , Rollo de Sala núm. 246/2012 sobre delito de abandono de familia por impago de pensiones , procedente del Juzgado de lo Penal núm.1 de Vilanova i La Geltrú habiendo sido partes en calidad de apelante,D. Teodoro representado por la Procuradora Dª.Mª Teresa Mansilla Robert y defendido por la Letrado D. Carlos Monje Molina , siendo Magistrado Ponente S. Sª Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO , quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. -Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hechos de la Sentencia apelada dictada en fecha 24 de febrero de 2012 por el Juzgado Penal 1 de Vilanov i La Geltrú en el Procedimiento Abreviado 472/2009 , la que contiene el fallo que se da aqui asimismo por reproducido por razones de economia procesal.

TERCERO.- Apelada la Sentencia por D. Teodoro y previos los trámites legales oportunos se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Barcelona, correspondiendo a esta Sección por turno de reparto y entrada el día 18 de julio de 2012 y observándose en la tramitación del recurso las prescripciones legales estipuladas.

Se acepta y da por reproducido el relato de hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza el recurrente alegando error en la apreciación de la prueba e infracción del principio constitucional de presunción de inocencia, por haber efectuado determinados pagos durante el tiempo que comprende la Sentencia mediante entregas en efectivo , amén de que tras el procedimiento de disolución conyugal la situación del Sr. Teodoro fue empeorando resultándole imposible hacer frente de manera periódica al pago de la prestación ya que debía al tiempo sustentar a su nueva familia al haber tenido dos nuevos hijos con su segunda pareja. Dada la existencia de dos versiones contradictorias el juzgador debería haberse decantado por la versión más favorable al reo.

SEGUNDO.-Si bien el recurso de apelación autoriza al Tribunal 'ad quem' para una revisión integral de la Sentencia recurrida, tanto en su dimensión fáctica como jurídica, cuando la convicción judicial se ha formado con base en pruebas de naturaleza personal practicadas a su presencia en el acto del plenario -inmediación de la que carece este Tribunal-y con sujeción a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina que en estos casos, y por regla general, deba respetarse en sede de apelación la valoración probatoria del juez ' a quo', formada además con base en lo alegado por la acusación y la defensa y lo manifestado por el mismo acusado (art. 741 LERcim.) con la única excepción, en principio, de que la convicción así forma carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el juicio oral, bien por ser las pruebas valoradas de naturaleza ilícita, bien por ser las mismas contrarias a los conocimientos científicos, las reglas de la lógica y la razón o las reglas de la experiencia humana común, o tales circunstancias deban predicarse del proceso valorativo del juzgador de instancia.

Antes de entrar a examinar el fondo del recurso se ha de partir de la premisa de que como reiteradamente tiene declarado este Tribunal (Sentencias 477/1997, de 2 de julio ; 821/1998, de 15 de octubre ; 123/1999, de 6 de febrero ; 92/2000, de 30 de enero y 111/2001, de 6 de febrero ) los elementos típicos definitorios del delito de abandono de familia tipificados en el artículo 227 del Código penal son los siguientes:

a/La existencia de una resolución judicial o convenio aprobado judicialmente que establezca cualquier tipo de prestación económica a cargo del cónyuge y a favor del otro cónyuge o los hijos

b/El incumplimiento de la prestación económica durante los plazos legalmente establecidos, y

c/La posibilidad por parte de aquel a quien se ha impuesto la prestación económica de poder cumplir la misma.

Por lo que respecta a este último elemento, que no figura expresamente en el tipo penal, debe de tenerse en cuenta que existe acuerdo doctrinal y jurisprudencial sobre la naturaleza de este delito como de omisión pura, por lo que, como tal, se integra por los siguientes elementos por los que se refiere a su parte objetiva:A/Una situación típica, b/La ausencia de acción determinada, y c/La capacidad de realizar la acción.

Cumplida y acreditada la situación típica-constituida por la obligación de pago derivada de una resolución judicial dictada en sede de Derecho de Familia-la conducta típica se concreta, precisamente, en llevar a cabo una conducta (omisiva) contraria a la debida, esto es , a la determinada por la norma(no pago).

Ahora bien, en supuestos típicos como el descrito en figuras legales de la naturaleza precitada(omisión pura), el legislador condiciona el carácter penal de la conducta omisiva a que el sujeto obligado a llevar a cabo la acción debida(el pago) tenga capacidad para realizarla, es decir, que goce de ingresos económicos o bienes patrimoniales 'in genere' para hacer frente al pago, cumpliendo de este modo la obligación que le fue impuesta en la resolución judicial.

A mayor abundamiento, y desde una perspectiva causalista, si se aceptara la tesis contraria a la expuesta-es decir, que la posibilidad de cumplir el sujeto activo la obligación al mismo impuesta judicialmente no fuera un elemento del tipo- y, tratándose el delito definido en el artículo 227 del Código Penal de un tipo doloso, ello significaría que el sujeto que no pagara la pensión establecida por imposibilidad material de hacerlo -piénsese, a modo de ejemplo extremo, pero absolutamente clarificador, en quien vive en la calle y carece de los medios mínimos incluso para subsistir- debería, pese a ello, tener conciencia de la antijuridicidad de su conducta, por ser tal conciencia factor integrante del elemento intelectual del dolo, conclusión cuyo absurdo nos dispensa de cualquier otro comentario .

Obviamente, al constituir la capacidad de llevar a cabo la acción debida parte estructurante integrante y esencial de la acción prohibida penalmente (dejar de pagar pudiendo hacerlo)y, por tanto elemento típico, incumbe a la acusación la prueba de dicha capacidad que, por ello, no puede, sin más, presumirse.

Entrando ya al examen de las alegaciones vertidas por el recurrente en pretensión del dictado por esta Sala de una sentencia absolutoria la Sala llega a la convicción de que la misma no puede prosperar.

El recurrente no sólo no ha acreditado el pago de esas supuestas determinadas cantidades que aduce sino que resulta inverosímil que efectuase el pago de esta forma cuando años anteriores ya había sido reclamado judicialmente por impago , amén de que el mismo reconoce no haber efectuado el pago periódicamente al tener nuevas obligaciones alimenticias con dos hijos de una nueva relación hecho que tampoco puede ser justificación para proceder a un impago además indicando tal circunstancia la existencia de capacidad económica ,debiendo haber solicitado a través procedimiento adecuado la modificación de medidas judiciales si ciertamente su situación económica le impedía hacerse cargo de las obligaciones alimenticias a las que por sentencia judicial estaba obligado.

El juez a quo fundamenta porque goza de mayor verosimilitud la versión de la parte denunciante sin que la misma haya resultado desvirtuada por la parte recurrente.

Consecuentemente, las alegaciones del recurrente carecen de la eficacia pretendida por el mismo, cual es la revocación de la resolución recurrida , al no desvirtuar ninguno de los elementos probatorios que llevaron de forma razonada y lógica al juez ' a quo ' a condenar por un delito de abandono de familia por impago de prestaciones del articulo 227 del Código Penal , y en consecuencia procede desestimar el recurso y confirmar íntegramente la resolución recurrida.

TERCERO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 123 y ss. del Código Penal y 239 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales de este recurso deben ser declaradas de oficio.

VISTOS los artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas de general y pertinente aplicación al caso, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Mª Teresa Mansilla, en nombre y representación de D. Teodoro contra la Sentencia dictada el 24 de febrero de 2012 por el Juzgado de lo Penal nº1 de Vilanova i La Geltrú el Procedimiento Abreviado 472/2009 , debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia íntegramente y en todos sus pronunciamientos, declarando de oficio las costas procesales del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo y se notificará personalmente a las partes, a las que se hará saber que la misma es firme y que contra ella no cabe recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr.Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de los que yo el Secretario Judicial, doy fe.