Sentencia Penal Nº 936/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 658/2014 de 09 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.16.98.07 (Trámite y Apelaciones)

965.16.98.08 (Sentencias y Ejecutorias)

Fax: 965 169 812

NIG: 03014-37-1-2014-0007032

Procedimiento: Rollo apelación Abreviado Violencia de Género Nº 000658/2014- -

Dimana del Juicio Oral - 000210/2013

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 5 DE ALICANTE

Instructor PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 4 DE SAN VICENTE DEL RASPEIG

Apelante Jesús

Abogado MARIA ANGELES MORAGA GARCIA

Procurador CRISTINA PENADES PINILLA

Apelado/s MINISTERIO FISCAL (M.A Agulló Berenguer)

SENTENCIA Nº 000936/2014

ILTMOS. SRES.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ

D. JOSE A DURA CARRILLO

En la ciudad de Alicante, a Nueve de diciembre de 2014

La Sección Primerade la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelaciónen ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº 202, de fecha 15/5/14 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 5 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000210/2013, habiendo actuado como parte apelante Jesús , representado por el Procurador Sr./a. PENADES PINILLA, CRISTINA y dirigido por el Letrado Sr./a. MORAGA GARCIA, MARIA ANGELES, y como parte apelada MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada,los del tenor literal siguiente: En aras a la brevedad se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia.

Segundo.-El FALLOde dicha Sentencia recurrida literalmente dice: ' Condenoal acusado, Jesús como autor penalmente responsable de un delito de malos tratosen el ámbito familiar del art. 153.1 y 3 del C.Penal , ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de 12 MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, PRIVACION DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS POR TIEMPO DE 3 AÑOS y la PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A Amanda a una distancia inferior a 300 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro por ella frecuentado DURANTE EL PLAZO DE 2 AÑOS, así como COMUNICARSE CON ELLA POR IGUAL PLAZO.

Condenoal acusado, Jesús , como autor penalmente responsable de una falta de lesiones, ya definida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de UN MES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE 6 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Le condeno al pago de las costas causadas.

En concepto de responsabilidad civil,el acusado indemnizará a Luis Enrique en la cantidad de 100 euros más los intereses legales.'.

Tercero.-Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Jesús el presente recurso de apelación.

Cuarto.-Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación , y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día 9/12/14.

Quinto.-En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. VICENTE MAGRO SERVET

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.-Se recoge en el presente caso por vía de recurso una cuestión de sumo interés que se suele alegarse como mecanismo defensivo en las acusaciones que se efectúan por el Ministerio Fiscal y/o las acusaciones particulares por presuntos delitos de quebrantamiento de condena del art. 468 CP . Nos referimos a la reiteración con la que se alega como mecanismo exculpatorio por las defensas de los acusados por estos delitos en los casos de violencia de género acerca de la 'ausencia de un requerimiento' específico al condenado por un delito del art, 468 CP más allá del mero acto formal de la notificación personal de la sentencia.

Y así formula el recurrente su recurso en base a la alegación de que no consta el expreso requerimiento al condenado de que debe respetar la orden de alejamiento. Sin embargo, evidentemente el condenado sabía perfectamente que debía cumplir la orden porque tenía conocimiento de la sentencia, pero además, aunque lo cuestione el recurrente porque tenía conocimiento de ello por la existencia de la condena, ya que consta la firma de quien debe dar fe de que el acto de notificación se ha llevado a cabo, cual es el secretario judicial, máximo fedatario público de que tal acto de notificación se ha llevado a cabo, como consta al folio nº 154 y en ese acto de notificación consta la firma de quien da fe que atestigua y acredita que tal acto se ha llevado a cabo, por lo que la existencia del desconocimiento del recurrente se descarta porque consta la firma de la certificación de quien verifica que se ha llevado a cabo la notificación y ello es prueba suficiente del conocimiento, exigiendo el recurrente una circunstancia que no consta expresamente como requisito y si estamos hablando del quebrantamiento como delito doloso que esta cuestión queda resuelta claramente en tanto en cuanto tenía conocimiento el condenado de que debía cumplir la orden de no acercarse, ya que la orden fue notificada por la propia resolución que lo acordaba, y ahí consta la firma del secretario judicial al folio nº 154, siendo el expreso conocimiento lo que determina que si lo quebranta comete el delito y no un expreso requerimiento al que alude el recurrente.

Cierto es que cuando se dicta una medida cautelar de alejamiento, por ejemplo, se notifica al interesado el auto que se dicta en ejecución del libramiento de la orden de protección, y que cuando se dicta una sentencia condenatoria, que lleva inexorablemente aparejada la pena de alejamiento en virtud de la preceptividad que para estos casos exige el art. 57 CP , se le notifica al condenado. La cuestión radica en estos casos en si además de llevar a cabo en la ejecución de ambas resoluciones el acto formal de la notificación es preciso complementarlo con un acto de requerimiento expreso de que debe cumplir el alejamiento de la víctima o la prohibición de comunicación, tanto a ella como a los familiares o personas que el juez haya designado en la resolución judicial.

La cuestión no es baladí, porque existe jurisprudencia de violencia de género que está sacando a relucir esta problemática, lo que nos lleva a intentar ofrecer algo de luz a este problema y delimitar cómo debe llevarse a cabo correctamente la ejecución tanto del auto acordando, bien medidas cautelares de alejamiento o prohibición de comunicación, la orden de protección, o la condena que contiene una de estas medidas fijadas en el art. 48 CP . Nótese que en aquellos casos en los que no consta expresamente el requerimiento se ha alegado que la mera notificación de la resolución judicial no es suficiente y que de no haberse practicado el requerimiento se está solicitando la absolución si el condenado se ha acercado voluntariamente a la víctima, pero sin tener una diligencia expresa requiriéndole de que no puede hacerlo. La pregunta que surge a consecuencia de lo expuesto es la de que ¿es suficiente la notificación de la resolución judicial al objeto de entender que si se acerca a la víctima el afectado por la medida o pena o incumple la prohibición de comunicación de haberse impuesto cometería el delito del art. 468.2 CP ?

SEGUNDO.-Las primeras dudas giran en relación a si para entender cometido el delito de quebrantamiento de condena existe diferencia entre la imposición de una condena a una de las penas del art. 48 CP o una medida del art. 544 terc LECRIM como orden de protección o cautelar simple del art. 544 Bis LECRIM .

Indudablemente, la mayoría de la doctrina jurisprudencial, (de la que es exponente, por ejemplo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20ª, Sentencia de 23 May. 2007, rec. 264/2007 ) viene a diferenciar en el art. 468 CP que fue reformado por la LO 1/2004 de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género dos tipos de infracciones penales, a saber:

a) El quebrantamiento de condena con pena del art. 48 CP .

El delito de quebrantamiento de condena exige tres elementos del tipo: a) Normativo, consistente en la previa existencia de la norma judicial a quebrantar; b) Objetivo o material, consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar; y c) Subjetivo, consistente en el ánimo de hacer ineficaz la medida, con el pleno conocimiento de ésta y de que por tanto se estaba burlando la decisión judicial. Es este requisito subjetivo el que se pone en tela de juicio en estos casos y si el mero conocimiento derivado de una notificación de sentencia es suficiente para entender que se ha cometido este delito si no lleva consigo la notificación de sentencia una corolaria diligencia de requerimiento.

Se entiende que si ya se impuso la prohibición de alejamiento en sentencia, su incumplimiento constituye un auténtico quebrantamiento de condena, al suponer la vulneración de penas o de medidas de seguridad impuestas en sentencia firme que se encuentran en trámite de ejecución.

Sin embargo, el problema es que existe una corriente que entiende que para que se entienda cometido el delito del art. 468.2 CP se exigen varias medidas de técnica procesal, ya que, según esta posición, para su perpetración se exigiría:

1.- No basta con el dictado de la sentencia.

2.- La misma ha de haber alcanzado firmeza.

3.- Se tiene que haber incoado la ejecutoria.

4.- Se tiene que haber practicado la correspondiente liquidación de condena y

5.- Se tiene que haber notificado al penado la misma, con indicación de la fecha a partir de la cual comienza la referida ejecución.

6.- Ello se hará con diligencia de requerimiento de cumplimiento y apercibimiento de incurrir en quebrantamiento de condena de no verificarlo.

Ya adelantamos que esta posición no es aceptada por la mayoría doctrinal y jurisprudencial que se decantan, como veremos más tarde por entender que la mera notificación del auto (medida cautelar) o sentencia (pena), siendo personal sirven para entender cometido el delito del art. 468.2 CP si se vulnera la prohibición.

b) El quebrantamiento de medida cautelar:

No tienen la naturaleza de pena, sino de medida cautelar, debiendo entenderse subsumidas en esta categoría no sólo aquéllas adoptadas con la finalidad de garantizar el resultado de proceso, es decir, las cautelares en sentido estricto, como la prisión preventiva, sino también las medidas de protección de la víctima, como lo son las prohibiciones de acercamiento o comunicación a las que frecuentemente, aunque con escaso rigor técnico, se les atribuye idéntica calificación cautelar aunque no lo sea del proceso.

¿En qué se diferencian estas de las penas del art. 48 CP ? La diferencia con las anteriores se encuentra en que, para que pueda predicarse su quebrantamiento, basta con que el imputado tenga cabal conocimiento de su adopción y, a pesar de ello, incumpla voluntariamente su contenido durante la vigencia de la medida, es decir, actúe deliberadamente en contra de la prohibición impuesta en la resolución judicial, la cual entrará en vigor desde el momento mismo de la notificación personal al interesado, aunque el auto no haya alcanzado firmeza.

Los que defienden que en las condenas se exigiría el preceptivo requerimiento personal al condenado de la pena de prohibición del art. 48 CP también coligen que frente a las condenas que requieren una actividad propia en la ejecutoria penal, las medidas cautelares se adoptan en el curso del proceso y basta con la diligencia de notificación del auto para que el penado tenga conocimiento de que no puede acercarse a la víctima, o comunicarse con ella, al no existir una fase propia de ejecución en la misma de la instrucción o investigación del proceso penal.

Pero también nos encontramos con una opción muy repetitiva, como es la de aquellos penados a una pena del art. 48 CP en sentencia que ya la tenía antes como medida cautelar y que debía cumplir desde que se le notificó el auto acordándolo. Con ello, esta persona se enfrenta a que si se le condena, él ya sabe que tenía la medida cautelar que debía cumplir y que ahora existe una pena con la notificación de la sentencia.

Así, en el caso de la cautelar a alejamiento o prohibición de comunicación la posibilidad de que el sujeto a la medida pueda cometer su quebrantamiento, se extiende en dos vías:

a) Desde la notificación, sin necesidad de requisito adicional alguno, hasta su alzamiento.

b) Desde la notificación del auto de medidas hasta el inicio de la ejecución de la sentencia dictada en el procedimiento, cuando ésta sea de contenido condenatorio, en cuya liquidación de condena se aplicará el tiempo de medida cautelar sufrido como efectivamente cumplido de la pena de igual naturaleza finalmente impuesta.

c) En este caso se le requiere ya al mismo tiempo en la ejecutoria penal para que conozca el alcance de la medida y hasta cuándo se extiende la pena impuesta que antes solo se trataba de una medida cautelar, u orden de protección con esta medida.

Según los partidarios de la tesis de que siempre hay que requerir como requisito de procedibilidad del art. 468.2 CP , el problema existirá cuando si tras el dictado de la sentencia no se verifica la diligencia de requerimiento y se limita el juzgado a notificarle la sentencia, o incoar la ejecutoria, pero sin hacer actuación de comunicación alguna con el penado, en cuyo caso esta omisión procesal de la ejecutoria flagrante podría dar lugar a que el penado pudiera alegar en el juicio por el quebrantamiento que se incumplió el requisito de llevar a cabo el requerimiento y que este no pudiera probarse en efecto por la acusación pública y/o privada, lo que sería sencillo con aportar testimonio de esta diligencia llevada a cabo, si así se hizo, en el juzgado de lo penal que le condenó.

Los partidarios de exigir el requerimiento previo otorgan trascendencia a la liquidación de la condena y la necesidad de que el penado sepa expresamente qué debe cumplir y por cuánto tiempo si se trata de pena no privativa de libertad.

Así, para este sector se destacan dos tipos de circunstancias que es preciso tener en cuenta para apoyar la tesis de la exigencia del requerimiento, (aunque el penado tenga conocimiento de la existencia de la pena por la notificación de sentencia) :

a) Para que se entienda cometido el delito de quebrantamiento de condena es preciso que se le haya hecho el requerimiento expreso al penado tras la liquidación de la pena. No basta con la notificación de la resolución.

Los partidarios de entender preciso el requerimiento al penado llegan a la conclusión de que es preciso en el proceso penal que en la ejecutoria que se incoe tras la declaración de firmeza se lleve a cabo la liquidación de la condena en la que necesariamente ha de fijarse las fechas de inicio y extinción de la pena. Esta liquidación debe notificarse al penado, y llevar a cabo al mismo tiempo el requerimiento de cumplimiento bajo apercibimiento de incurrir en delito de vulnerarse las prohibiciones de acercamiento y/o comunicación impuestas en sentencia firme.

Por ello, por ejemplo, en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20ª, Sentencia de 9 May. 2007, rec. 24/2006 se absuelve a una persona juzgada por quebrantamiento de condena por acercarse a una persona con la que tenía una pena de alejamiento previa, pero al no haberse llevado a cabo el requerimiento que le daba cuenta de la liquidación de la pena y el tiempo en el que se extendía la misma se entiende que se había incurrido en un vicio de forma que impedía al penado tener pleno conocimiento del alcance exacto de la prohibición. Así, señala la Audiencia citada que: 'Observamos que el supuesto que nos ocupa se refiere al quebrantamiento de una pena, en cuanto que la prohibición de acercamiento a la víctima no constituía una medida de protección incorporada a un auto dictado durante la instrucción del procedimiento, sino que venía impuesta en sentencia. De ahí que la simple notificación de la misma, cuya firmeza ni siquiera ha resultado acreditada, resulte insuficiente para sustentar el veredicto condenatorio interesado por el ministerio Público al quedar pendiente de demostración un elemento esencial integrante de la infracción penal, cual es la vigencia de la pena de prohibición de acercamiento y comunicación pretendidamente vulnerada, todo lo cual aboca a un veredicto absolutorio respecto de esta acusación.'

b) En los recursos de apelación contra sentencias dictadas por juzgados de instrucción o de lo penal es preciso que el juzgado que dictó la sentencia lleve a cabo la ejecutoria con diligencia de requerimiento.

Así, para entender que se ha cometido el delito del art. 468 CP no basta con que el recurrente reciba la notificación de la sentencia que le traslada que se mantiene la condena a pena de alejamiento o prohibición de comunicación, sino que bien el juzgado de instrucción o el juzgado de lo penal, tras el dictado de la sentencia de apelación por la Audiencia Provincial y su notificación, debe proceder a incoar la ejecutoria y requerir al penado, aunque este ya tuviera conocimiento del resultado del recurso de apelación por la notificación de la sentencia.

Así lo señala la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17ª, Sentencia de 14 Feb. 2006, rec. 515/2005 , al apuntar que 'La Magistrada del Juzgado de lo Penal, para determinar si el acusado quebrantó la pena de prohibición de comunicarse con doña Amanda parte de la fecha de la firmeza de la sentencia tal como fue dictada por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Madrid el día 22 de julio de 2003, o bien de la fecha en que fue notificada dicha sentencia al acusado ahora recurrente, el día 30 de julio de 2003. Pero no podemos compartir con dicha premisa de que el plazo de ejecución de la pena de prohibición debe computarse a partir de la fecha de firmeza de la sentencia, del día en que se dictó la sentencia por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Madrid, o de la fecha en que se notificó dicha sentencia al acusado don Eutimio . La ejecución de la sentencia dictada en el procedimiento de Juicio de Faltas nº 173/2002 por el Juzgado de Instrucción no corresponde a la Sección Sexta la Audiencia Provincial de Madrid sino que corresponde al propio Juzgado de Instrucción, por lo que no puede hacerse interpretación contra reo de la fecha de inicio del cómputo de la ejecución de la misma, sin que existiera un expreso requerimiento al penado para que cumpliera la orden o pena de prohibición de comunicarse.'

Así, lo correcto cuando se dicta la sentencia por la Audiencia Provincial en los casos de recursos es que tras la notificación por esta Sala al recurrente el juzgado 'a quo' lleve a cabo el inicio de la ejecutoria por la apertura de la misma con declaración de firmeza de la sentencia que fue recurrida y que ahora es firme.

En esta ejecutoria es preciso requerir al penado de forma expresa y documentada para que cumpla la sentencia impuesta y, a partir de la fecha de requerimiento es cuando debe iniciarse el plazo o tiempo de prohibición de acercamiento o de comunicación.

La doctrina jurisprudencial que se muestra partidaria de esta tesis exige este requerimiento expreso, ya que se incide en que se tienen que cumplir las exigencias mínimas de seguridad jurídica para que el penado sepa cuáles son sus obligaciones y el tiempo de cumplimiento. En modo alguno se está aceptando que el inicio del momento en el que el penado debe cumplir la pena es el de la notificación de la sentencia dictada en segunda instancia.

En la sentencia antes citada de la Audiencia Provincial de Madrid se destaca la cuestión, ya expuesta en las presentes líneas, afectante a la medida cautelar y a su posible incumplimiento cuando tras el dictado de esta le sigue el juicio oral que dimana de la fase instructora en la que se dictó la medida de alejamiento o de prohibición de comunicación y en cuya sentencia se dicta ahora la pena del art. 48 CP en cualquiera de sus modalidades o una de ellas que sería la siempre preceptiva del alejamiento ex art. 57 CP . Por ello, destaca esta Audiencia que 'Quizá como medida cautelar hubiera sido más fácil de determinar la fecha de inicio del cumplimiento, ya que normalmente dicha medida cautelar se impone mediante auto susceptible de recurso solamente en un solo efecto, en cuyo caso no hubiera existido dudas sobre el plazo de inicio y término de la prohibición de comunicación.'

Así, en la correspondiente Ejecutoria incoada por el Juzgado de lo penal debería haberse procedido a un requerimiento expreso al penado para que procediera al cumplimiento de la pena impuesta en la sentencia, plazo que determinarse con precisión, e incluso en estos casos en los que puede existir previamente una medida cautelar de prohibición por la misma causa, en dicha Ejecutoria debe haberse realizado la correspondiente liquidación de condena descontándose el tiempo cumplido con carácter cautelar previamente a la sentencia, fijando expresa y documentadamente los plazos de inicio y finalización, incluso con las correspondientes anotaciones regístrales en el Registro Central para la Protección de las Víctimas de Violencia Doméstica tal como se dispone en el Real Decreto 355/2004, en el que específicamente se prevé en las plantillas de registro la fecha de inicio de cumplimiento de la pena de alejamiento o prohibición, lo que no solamente va tener trascendencia a los efectos de la ejecución de la pena sino también a los efectos de posibles controles o protección por parte de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, Real Decreto 355/2004 al que expresamente se remite el 'Protocolo de actuación de las fuerzas y cuerpos de seguridad y de coordinación con los órganos judiciales para la protección de las víctimas de violencia doméstica y de género' aprobado por la Comisión Técnica de la Comisión Nacional de Coordinación de la Policía Judicial el 28 de junio de 2005, tras haberse adaptado el anterior Protocolo a las modificaciones de la Ley Orgánica 1/2004,de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género.

En el caso de la sentencia de la AP de Madrid se absuelve al condenado por el juzgado de lo penal, precisamente, apuntando que 'considerando que el acusado desconocía absolutamente (pues no se ha aportado la ejecutoria) el momento en que se iniciaba el plazo de cumplimiento de la sentencia debe estimarse el recurso de apelación y dictarse una sentencia absolutoria revocando la sentencia condenatoria dictada en primera instancia.'

En la misma línea, la Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1ª, Sentencia de 29 Abr. 2005, rec. 68/2005 , que señala que: 'Si bien el acusado tenía conocimiento de la sentencia dictada en trámite de conformidad, el hecho de que no se hubiese iniciado su ejecución, ni se hubiese practicado la liquidación de condena, y por ello, tampoco se habían efectuado los requerimientos personales al condenado, con los apercibimientos preceptivos, implica la imposibilidad de aplicar el referido tipo legal, previsto en el artículo 468 nº 2 del Código Penal '.

Posición relativa a que basta la notificación personal de la medida cautelar o pena en sentencia para que se entienda cometido el delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 CP .

En tal caso, debe predicarse si para cometer el delito de quebrantamiento de condena a una pena de prohibición de acercamiento o de comunicación es preciso algo más que el conocimiento cabal y cierto de que existía esta orden; es decir, que cuando se produce el acercamiento del condenado a una distancia inferior a la fijada en la sentencia, o en el caso de prohibición de comunicación la vulnera, debe existir alguna intimación mayor o adicional que la comunicación personal de la resolución en la que se acuerda tal medida.

La cuestión no es baladí al objeto que ahora nos interesa. Y ello, habida cuenta que una cosa debe ser la apreciación de que se ha cometido un delito del art. 468 CP por la conciencia de que esta existía y aún así se vulnera, y otra la determinación de la extensión temporal de esta prohibición.

Por ello, es preciso distinguir y destacar las situaciones que en estos casos pueden darse, a saber:

a) Dictado de medida cautelar de orden de alejamiento o prohibición de comunicación, ya sea por el art. 544 bis Lecrim o por el art. 544 ter Lecrim .

En este sentido, debe quedar claro que si se dicta una orden de alejamiento por la vía del art. 544 ter Lecrim como medida cautelar con intervención del denunciado y se le notifica personalmente es obvio entender y deducir que si la vulnera estará incurso en un delito del art. 468.2 CP por la naturaleza del delito al tratarse de violencia de género y estar la víctima comprendida entre los sujetos que predica el art. 173.2 CP . No puede exigirse al órgano judicial o al sistema judicial mismo una actuación adicional mayor que la notificación personal de la resolución que acuerda el alejamiento.

Con ella la víctima dispone de un 'estatus' de protección que se ejecuta en virtud de la inscripción de la orden en el Registro Central de medidas cautelares, lo que permite que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado dispongan de la información suficiente para conocer que si reciben una llamada de la víctima de que el sujeto a esta medida cautelar la está vulnerando deberán acudir al lugar de los hechos y proceder a la inmediata detención del autor.

b) Dictado de la medida cautelar y vigencia de la misma.

Por otro lado, habrá que considerar que esta medida estará vigente hasta el dictado de la sentencia por el juez penal, ya que la cautelar no está sujeta a plazo alguno de vigencia y lo que se verificará, en su momento, en el caso de condena es la liquidación y abono del tiempo transcurrido asumiendo la medida cautelar con respecto a la pena que por el art. 48 en relación con el art. 57 CP se haya impuesto en la sentencia. De ahí que si tras la notificación del auto y hasta el día del juicio, o hasta el dictado de la sentencia y su notificación, quebranta esta medida estará cometiendo un delito de quebrantamiento de medida del art. 468.2 CP

c) Sentencia absolutoria cuando ya estuviere acordado en la instrucción una medida cautelar.

En este caso, ya hemos señalado en el punto b) que la vigencia de la medida existe hasta que se dicta sentencia, y si esta es absolutoria se alza la medida de inmediato, y ello aunque fuera recurrida, ya que existe un pronunciamiento expreso de su alzamiento, por cuanto las medidas cautelares desaparecen siempre que se dicta sentencia y en esta se verifica un pronunciamiento sobre si existió el delito y se eleva a la categoría de pena la medida cautelar o no resulta probado y se alza la medida adoptada. Es importante establecer, por ello, que si se dicta sentencia absolutoria y se recurre no se trata de que si se alza la medida se esté ejecutando provisionalmente la sentencia, lo que no cabría, sino que existe un alzamiento de todas las medidas acordadas derivado de la propia absolución.

d) Sentencia condenatoria con pena del art. 48 en relación con el art. 57 CP a prohibición de acercamiento o comunicación cuando ya estuviere acordado en la instrucción como medida cautelar.

Ahora bien, si la sentencia fuera condenatoria y se habían adoptado ya medidas previas, lo que se hace es transformar las medidas cautelares en pena, ya de prohibición de acercamiento y comunicación, o solo la primera, que como sabemos es la única que es preceptiva ex art. 57 CP . En este caso, resulta que la vigencia de la medida cautelar la conocía el afectado por la propia notificación personal del auto y ahora este conoce que se mantiene la medida y se transforma en pena desde el mismo momento en que se produce la notificación personal de la sentencia en la que consta la pena impuesta y su duración, con lo que es sabedor de que sigue vigente la prohibición establecida en las medidas cautelares al conocer personalmente que se le ha desestimado el recurso que, precisamente estaba dirigido a postular el alzamiento de las medidas y la absolución. Así las cosas, es evidente que ello no se ha producido y el denunciado es consciente de que se extiende lo que hasta ese momento era cautelar a una pena definitiva.

Por ello, de incumplir esta orden en ese periodo estará cometiendo un delito del art. 468.2 CP porque tenía la conciencia y voluntad de quebrantarla; conciencia derivada del pleno y expreso conocimiento, como elemento intelectivo, de que existía sobre él una orden de prohibición de acercamiento o de comunicación y que no puede negar bajo un posible amparo de que tenía que practicarse sobre el mismo alguna diligencia complementaria en la fase de ejecución.

En consecuencia, expuesto lo anterior es preciso hacer constar la importancia que debe darse a la no limitación temporal de la medida de alejamiento en el auto por el que se acuerda la orden de protección con la medida citada. En esta línea, la Audiencia Provincial de Alicante dictó auto con fecha 9 de Junio de 2008 en la que subsanaba el error observado en el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la mujer que había dictado auto con una limitación incorrecta de la orden de protección 'mientras dure la instrucción de la causa', cuando es evidente que debe hacerse constar en este tipo de autos hasta la resolución del caso mediante sentencia, que en el caso de ser absolutoria la sentencia que finalmente se dicte alzaría la medida dictada de alejamiento, o que en el caso de serlo condenatoria transformaría la medida cautelar en pena del art. 57 en relación con el art. 48 CP .

Ello motiva que en los supuestos de limitación temporal del auto acordando la medida de alejamiento debe tenerse en cuenta que la instrucción concluye en la actividad propia del juez instructor al tratarse de un sumario que se eleva a la Audiencia Provincial, y en el caso de actuarse de esta manera la causa llega a la Audiencia con la orden de alejamiento caducada, siendo en esta sede donde debe prolongarse la medida acordada de forma urgente, cuando lo correcto es fijar la extensión de la medida de alejamiento hasta el dictado de sentencia definitiva.

Lo mismo ocurre en el caso en el que tenga que celebrarse el juicio ante el juzgado de lo penal, en cuyo caso llegados los autos a este órgano judicial la víctima no tendría vigente la orden de alejamiento y obligaría al juez penal a adoptarla de urgencia.

Es importante que se adopten estas medidas en el auto de la orden de protección, habida cuenta que la víctima de violencia de género no puede quedar desprotegida hasta el juicio. A estos efectos, de limitarse en los términos expuestos la orden de alejamiento se dará de baja en el registro de medidas a la víctima y no podrá acudir a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en el caso de comprobar que el acusado merodea por los alrededores del lugar de residencia o trabajo al haber caducado la orden hasta la celebración del juicio. Así, la extensión de la orden de alejamiento no debe acordarse hasta la instrucción de la causa, sino hasta la sentencia definitiva.

e) Sentencia condenatoria a penas del art. 48 CP con medida cautelar previa y recurrida la sentencia.

De la misma manera que ya se ha explicado, resulta irrelevante que se interponga recurso contra la sentencia, ya que las medidas cautelares seguirán estando vigentes y se prorrogan hasta la firmeza de la sentencia, ya que en el caso de ser condenatoria se transformarán en penas. En este caso de acercarse el penado a la víctima durante todo este tiempo, o llamarle teniendo prohibición de comunicación, cometería el delito del art. 468.2 CP , ya que lo hizo con la conciencia y voluntad de que tenía vigente la orden aunque la sentencia no fuera firme. De interpretarse lo contrario resulta que tendríamos a las víctimas sin la vigencia de la protección hasta que una sentencia fuera firme y se incoara la correspondiente ejecutoria, cuando en realidad consta anotada en el Registro la medida y las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado tienen orden de detener a todo aquél que vulnere una de las medidas fijadas en auto o sentencia y comunicadas por el secretario judicial al citado Registro Central.

f) Sentencia condenatoria a penas del art. 48 CP sin medida cautelar previa.

Nos planteamos, así, ¿Qué pasará, entonces, si se recurre la sentencia penal? ¿Tendría la víctima la protección derivada del alejamiento o habría que esperar a la resolución del recurso de apelación para que pudiera ejecutarse la pena de alejamiento?

Podría ocurrir que cuando llegue el día del juicio la víctima no tenga concedida la orden de protección pero que en el desarrollo del juicio se enerve la presunción de inocencia y el juez de lo penal, o Audiencia Provincial si fuera la competente, dicten una sentencia condenatoria por uno de los delitos contemplados en el art. 57.1 CP . Por ello, como el apartado 2º del citado art. 57 prevé la obligatoriedad, -que no facultad desde la Ley 15/2003 -, de imponer la pena de alejamiento del art. 48.2 CP nos encontramos con que se habrá impuesto una pena de alejamiento sin que se hubiera adoptado la orden de protección con carácter previo, lo que es técnicamente posible, como hemos explicitado.

Ahora bien, el problema surge en tanto en cuanto si se interpone un recurso de apelación contra la sentencia por la que se condenó a una pena de prisión al agresor y a la corolaria de alejamiento no podría ejecutarse provisionalmente hasta que sea firme la sentencia penal dictada por la propia confirmación de la misma por la Audiencia Provincial si la dictó un juzgado de lo penal, o el Tribunal Supremo si se interpuso un recurso de casación si la dictó en primera instancia la Audiencia Provincial. ¿Qué pasa, entonces, con la víctima?

Recordemos que en estos casos en los que los agresores han sido condenados el peligro de las víctimas se puede incrementar, habida cuenta que estas no tienen medida cautelar concedida, la sentencia en la que se ha condenado a la pena de alejamiento al agresor ha sido recurrida y su incumplimiento no daría lugar a delito alguno, ya que su no declaración de firmeza impide que el hecho de acercarse el agresor a su víctima sea un ilícito penal al estar pendiente de que se confirme la pena de alejamiento. Por otro lado, en estos casos, el peligro del agresor se incrementa, ya que ha sido condenado a una pena de prisión y la adicional obligatoria del alejamiento.

Por ello, y con mayor razón, el agresor que ha sido condenado se muestra como una evidente situación de riesgo para la víctima, incrementado, además, por el hecho de no tener concedida una orden de protección, ni ser firme el alejamiento concedido por el recurso interpuesto contra la sentencia.

Ante las situaciones en las que se den los supuestos que estamos analizando es preciso recurrir a medidas que dentro del marco legal tiendan a garantizar la protección de la víctima.

¿Qué solución podría darse?

Indiscutiblemente, si concluye el juicio, se dicta sentencia condenando a la pena de alejamiento y esta se recurre no cabría la ejecución provisional, quedando la víctima sin protección, ya que si tras la sentencia se acerca el agresor no incurriría en un delito de quebrantamiento de condena al no ser firme la sentencia.

Las opciones que se están presentando pasarían por dictar una resolución previa, en forma de auto, al dictado de la sentencia acordando la orden de protección, bien de oficio o a instancia de los legitimados para solicitarlo en virtud del art. 544 ter Lecr . Nótese que el juez de lo penal o la Sala penal tienen la facultad para acordarlo de oficio, pero ello debe ser antes de que se haya dictado la sentencia y en resolución distinta.

Lo correcto sería que se dictara un auto acordando la prohibición de acercarse a la víctima con el carácter de medida cautelar, haciendo constar que se verifica en aras a garantizar la protección de la víctima para el caso de que no pudiera ejecutarse la pena que se dictare en el supuesto de la interposición de un recurso de apelación.

Ello podría verificarse en el mismo acto del juicio, al concluir , notificándosele al acusado oralmente, y documentándose más tarde en el correspondiente auto. En el caso de incumplimiento, mientras que se resuelve el recurso , el penado incurriría en un caso de quebrantamiento de condena siendo sancionado por hechos ocurridos hasta el 29 de Junio con pena de multa y a partir de esa fecha con pena de prisión de seis meses a un año en virtud de la nueva redacción del art. 468 CP .

Por otro lado, en algunos foros se ha expuesto la opción de reflejar esta medida en la sentencia, haciendo constar que lo era con el carácter de medida cautelar, lo que debe ser rechazado, ya que el recurso se interpone contra el contenido de la sentencia, por lo que lo razonable es extraer la medida cautelar en resolución independiente y notificársela al acusado.

Cierto es que frente a este auto cabría interponer recurso de reforma y subsidiario de apelación, pero la medida sería ejecutable mientras se sustancia, con lo que correría a la par del recurso de apelación frente a la sentencia en la que se ha impuesto la pena de alejamiento.

Por ello, es preciso que si el juez penal va a dictar sentencia condenatoria por un hecho de violencia de género que lleva aparejado obligatoriamente la pena de alejamiento ex art. 57.2 CP y no se ha adoptado con carácter previo por el juez de instrucción una orden de protección que incluya, al menos, la medida de prohibición citada. Así, se da una respuesta a la víctima para evitar que esta quede sin una protección articulada por el alejamiento como medida cautelar coetánea a la sentencia que se dicte, incluyendo la pena de alejamiento para el supuesto de que fuera recurrida, todo lo cual debe hacerse antes de que se dicte la sentencia y se notifique, ya que no puede estarse a la espera de que se interponga el recurso de apelación.

En este caso, de quebrantarse la orden de alejamiento impuesta en auto concordante con la sentencia condenatoria recurrida sin existir ante orden de alejamiento, pero sí en virtud de este auto que se propone como solución, y esta hubiera sido notificada personalmente cometería el afectado un delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 CP .

TERCERO.-En este sentido, ninguna exigencia debe llevarse a cabo en los delitos de quebrantamiento de condena del art. 468.2 CP en materia de violencia de género de que tenga que llevarse a cabo un expreso requerimiento al penado más allá de la notificación de la sentencia condenatoria con alguna de las modalidades que antes hemos contemplado. Cierto es que la ejecutoria deberá incoarse y verificarse el inicio de la misma por el correspondiente dictado de la firmeza, pero para que se entienda cometido el delito lo que es preciso es que se dictara auto acordando la medida o sentencia condenatoria que incluya una de las modalidades de prohibición y que estas se notifiquen expresa y personalmente al interesado. Es este conocimiento personal de la existencia y vigencia de la medida lo que hace vinculante y de obligado cumplimiento al penado el contenido de lo dispuesto en la resolución judicial, sin que pueda oponerse por el afectado que no se le hizo un expreso requerimiento previo, a modo de advertencia, de que si lo infringía cometía el delito del art. 468.2 CP .

Ello forma parte formal de la ejecución, en cuanto debe liquidarse el periodo final de tiempo del alcance de la medida abonándole el periodo de tiempo que tuvo que cumplirla como medida cautelar, pero sin que sea un requisito de procedibilidad para que de no cumplirse sea absuelto el denunciado por este delito.

En esta línea se pronuncia también la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 2ª, Sentencia de 2 May. 2007, rec. 100/2007 que apoya esta tesis de no la exigencia del requerimiento para que se entienda cometido el delito si se ha vulnerado la prohibición con la sola exigencia de su previa notificación personal. Así, señala esta sentencia, se desprende de las normas que regulan la ejecución de las sentencias, ninguna de las cuales contempla, en relación con la concreta pena la necesidad de un requerimiento. En efecto, el artículo 803 de la LECRim , como el 794 , establece que tan pronto como sea firme la sentencia se procederá a su ejecución conforme a las reglas generales y las especiales del citado artículo 794 . Entre éstas reglas, además de las relativas a la responsabilidad civil, se encuentra la relacionada con la privación del derecho a conducir vehículos de motor imponiendo la inmediata retirada del permiso, actuación coercitiva que deberá ir precedida, en buena lógica, del requerimiento de entrega voluntaria del documento que incorpora la licencia, de igual modo que no está reñido con lo previsto en el párrafo segundo del artículo 990 el que una eventual orden de detención para ingreso en prisión vaya precedida del previo requerimiento para ingreso voluntario pues ello puede entenderse parte de las 'medidas necesarias' para que el condenado ingrese en el establecimiento penitenciario.

Es así como la diligencia de requerimiento aparece ligada a un comportamiento del condenado que habría de ser suplido por la forzosa ejecución en caso de no ser atendido. Sin embargo, cuando de una prohibición se trata, la ejecución se logra mediante la simple abstención del condenado de actuar en la forma prohibida, bastando conocer el contenido de la proscripción para poder obrar de acuerdo con ella. Sabido entonces el momento a partir del cual surte efectos la prohibición, carece de sentido esperar una actuación del órgano jurisdiccional que redunde en ello, no siendo estrictamente necesaria la advertencia o apercibimiento de incurrir en delito de quebrantamiento de condena pues no es elemento de dicho tipo tal prevención.

Es decir, que tal y como señala la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20ª, Sentencia de 23 May. 2007, rec. 264/2007 para que pueda predicarse el quebrantamiento de estas prohibiciones basta con que el imputado tenga cabal conocimiento de su adopción y, a pesar de ello, incumpla voluntariamente su contenido durante la vigencia de la medida, es decir, actúe deliberadamente en contra de la prohibición impuesta en la resolución judicial, la cual entrará en vigor desde el momento mismo de la notificación personal al interesado, aunque el auto no haya alcanzado firmeza. Con ello, el requerimiento a practicar en la ejecutoria lo es a los efectos de trasladar la extensión final por la liquidación de la condena y abono de lo cubierto en la medida cautelar, de existir esta, pero sin que su no practica, cuando se ha cometido el delito, le sirva al autor para entender que no tiene responsabilidad alguna.

Con ello, incluso el hecho de que ella le hubiere llamado o cualquier otra circunstancia no le exime de su responsabilidad en modo alguno, ya que ni tan siquiera el hecho de que ella pudiera haber solicitado que se le retirara la orden es motivo alguno para quebratarla. .

En cuanto a la relación de afectividad de la declaración de esta se desprende que en efecto la relación que había entre ellos lo era para incluir los hechos de violencia de género, y al referirse a una relación de 'viene y va' ello es sintomatico de que entre ellos había algo más que una relación de amistad, ademas de haber sido ya condenado por hechos en torno a esa relación que motivó la orden de alejamiento.

En cuanto a la agresión hay que significar que es la propia victima la que reconoce los hechos de la agresión como recoge la juez en su sentencia y es prueba bastante para condenar porque es la juez la que ha practicado la prueba y la que llega a la conclusión de que la agresión se produjo independientemente de que otros testigos vieran la otra. Pero incluso depusieron declarando que vieron como la zarandeaba. Ademas constan las declaraciones de agentes y partes medicos inmediatos a los hechos que refleja la juez en su sentencia.

Respecto a la atenuante de embriaguez se descarta por la juez pero es que ademas en estos casos debe estar probada como el hecho mismo y no basta que uno de los testigos dijera que estaba borracho porque no existe, como apunta la juez, ningun informe que trate sobre esta afectación por lo que se desestima igual que la atenuante de dilaciones indebidas porque ya se hace mención por la juez en el FD 7º que el procedimiento no ha estado paralizado y es causa compleja que se ha estado tramitando sin que sea la duración proclive a aplicar una circunstancia que lo es excepcional.

Por todo ello, debe desestimarse el recurso y confirmar la sentencia dictada.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas de esta apelación ( arts 239 y 240 Lecrim ).

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jesús contra la Sentencia de fecha 15/5/14, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 5 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000210/2013, debemos confirmar la referida Sentencia, declarando de oficio las costas de esta apelación.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.