Sentencia Penal Nº 936/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1704/2014 de 26 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

FALTAS

37050100

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0031348

251658240

Apelación Juicio de Faltas 1704/2014

Origen:

Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid

Juicio de Faltas 530/2014

Apelante: D./Dña. Basilio

Procurador D./Dña. LEONARDO RUIZ BENITO

Letrado D./Dña. JOSE RAMON VENTURA ARIAS

Apelado: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA 936/14

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN 30ª

En Madrid, a 26 de noviembre de 2014.

El Ilmo. Sr. D. Carlos Águeda Holgueras, Magistrado de esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Unipersonal en turno de reparto, conforme a lo dispuesto en el artículo 82.2 de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial , ha visto en segunda instancia la presente apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción número 45 de Madrid, conforme al procedimiento establecido en el artículo 976 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con causa en el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Basilio .

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Instrucción 45 de Madrid dictó sentencia con fecha 10 de octubre de 2014 , cuyo Fallo dice: 'Que debo condenar a D. Basilio , como autor responsable de una falta de tentativa de hurto a la pena de UN MES DE MULTA, a razón de -CUATRO- euros día, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal en caso de impago'.

SEGUNDO. Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación procesal de Basilio , formulando por escrito sus motivos de impugnación. Del recurso se dio traslado a las demás partes que contestaron por escrito, que fue unido al procedimiento.

Remitidos los autos a la Sección Trigésima de la Audiencia Provincial, fue incoado el correspondiente rollo por diligencia de fecha 19 de noviembre de 2014.

SE ACEPTAN los que constan relatados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO. Se recurre la Sentencia dictada en el Juicio de Faltas aduciendo infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, por considerar que la sentencia condenatoria se basaría en el testimonio de referencia del funcionario policial, toda vez que ni María Angeles ni Basilio habrían acudido al juicio oral. Asimismo, invoca infracción, por indebida aplicación, del artículo 623.1º del Código penal , en relación con el artículo 234 del mismo texto legal , pues en los hechos probados no constarían los elementos constitutivos del tipo. Por lo que solicita la estimación del recurso y la absolución de Basilio .

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso interpuesto.

SEGUNDO. Esta Audiencia Provincial ha señalado que el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y posibilita el control del Tribunal ad quemsobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia ( artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), lo que en principio no revestiría especial problemática respecto de la aplicación del Derecho llevada a cabo en la primera instancia -en orden a la subsunción de los hechos objeto del proceso en las normas jurídicas tanto el Juez a quo como el Tribunal ad quemse hallan en una similar posición institucional-, no cabe, por el contrario, efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia. La razón estriba en la más que asentada doctrina jurisprudencial -de reproducción ociosa por ser sobradamente conocida-, según la cual cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española ), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron. Y ello, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal , todo lo cual, sin duda alguna tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical (modo de narrar los hechos, expresión, comportamiento, dudas, rectificaciones, vacilaciones, seguridad, coherencia etc.) y a la del examen del acusado, y no tanto respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría una nueva valoración de los mismos en la segunda instancia. De las ventajas antes aludidas y derivadas de los principios enunciados carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas (facultad plenamente compatible con los principios de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva) siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85 ; 23/6/86 ; 13/5/87 ; 2/7/90 entre otras) ( SAP Madrid, Sección Séptima, de 16 mayo 2007 ). Según el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ). Si bien se excluye toda posibilidad de una reformatio in peius, esto es, de una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquel en cuyo perjuicio se produce tal reforma no tenga ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes ( SSTC 15/1987 , 17/1989 y 47/1993 ). El supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/1997 ), pues tanto 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba' el Juez ad quemse halla 'en idéntica situación que el Juez a quo' (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º; y asimismo, ( SSTC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 ) y, en consecuencia 'puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo' (SSTC 124/1983 , 23/1985 , 54/1985 , 145/1987 , 194/1990 , 323/1993 , 172/1993 , 172/1997 y 120/1999 ). Es también cierto que esta amplitud de criterio que se proclama en el plano normativo, se ve cercenada, sin duda, en la práctica a la hora de revisar la apreciación de la prueba efectuada por el Juez a quo. Especialmente cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra, primordial o exclusivamente, en la prueba testifical, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia. Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación: lenguaje gestual del testigo, del acusado o del perito; expresividad en sus manifestaciones; nerviosismo o azoramiento en las declaraciones; titubeo o contundencia en las respuestas; rectificaciones o linealidad en su exposición; tono de voz y tiempos de silencio; capacidad narrativa y explicativa, etc. E igualmente se ha dicho que cabe revisar y fiscalizar la convicción plasmada en la sentencia sobre la eficacia probatoria de las manifestaciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una zona franca y accesible de las declaraciones, integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador a quo, sí pueden y deben ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos ( SAP Madrid, Sección Séptima, de 8 mayo 2007 ).

Por otra parte, ha señalado esta Audiencia Provincial en resoluciones precedentes que el recurso de apelación comprendido en los arts. 790 a 793 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal 'debe incardinarse en el ámbito del sistema de apelación restringida o limitada, aunque presente como rasgo propio la plenitud de conocimiento y de decisión sobre el fondo, característica de la apelación concebida como un novum iudicium; pero lo esencial es que debe operar con una clara limitación de las pruebas y del material instructorio, y por tanto desde la perspectiva de una actuación meramente revisora y depuradora de la actuación del órgano judicial precedente (revisio prioris instantiae). Como consecuencia de lo dicho, no pueden invocarse nuevos hechos, pruebas nuevas o pretensiones distintas, sino las mismas aducidas oportunamente en su día, pero en los límites de la pretensión impugnatoria' ( SAP Madrid, Sección 3ª, de 24 de julio de 2008 ).

En cuanto a la invocada vulneración del principio de presunción de inocencia, en multitud de ocasiones, cuya cita explícita resulta ociosa por su reiteración, ha tenido ocasión de pronunciarse esta Audiencia Provincial a propósito del concepto, naturaleza, eficacia y alcance procesal del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , que aquí se alega, motivando, en su supuesta vulneración, la impugnación de la resolución recurrida. No obstante, de tan copiosa y pormenorizada doctrina acerca de la presunción de inocencia aquí invocada, sí hemos de resaltar especialmente: a) Que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo. b) Que presenta una naturaleza 'reaccional', o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación. c) Pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción 'iuris tantum', es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria. d) Correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía de apelación y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la Resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria. Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en exclusiva, a la soberanía del Tribunal 'a quo' (entre otras, SAP Madrid, Sección Séptima, de 16 mayo 2007 ).

Nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras, señala que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ).

Y, en el presente supuesto, la Juzgadora de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración las declaraciones personales practicadas en el plenario, obviamente, con todas las garantías de oralidad, inmediación y contradicción, propias del juicio oral. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

TERCERO. El recurrente discrepa de la valoración de la prueba practicada. Sostiene, en primer lugar, que habría sido condenado con base en un testimonio de referencia. El del funcionario policial que habría manifestado que sorprendió a Basilio cuando corría por la calle llevando un bolso de mujer debajo de una chaqueta, y que relató que el hoy recurrente le habría reconocido que lo había cogido en el Pub O'Donnell.

Como recuerda el Tribunal Supremo, se llama testigo de referencia al que depone ante un tribunal sobre lo que dice haber escuchado acerca de un hecho, de parte del implicado en el o que lo habría presenciado. Dado que, por convención, en rigor, la calidad de testigo se reserva para denotar al que puede hablar de algo por conocimiento directo, el de referencia sería una suerte de sucedáneo del auténtico testigo ( STS 443/2014, de 29 de mayo ).

Por tanto, la declaración del funcionario policial que depone en el plenario no es, como pretende el recurrente, estrictamente de referencia, sino testifical directa, en parte y de referencia, también en parte.

El agente sorprende a Basilio con el efecto del que acababa de apoderarse. Efecto que no es de su propiedad. En eso el testigo ofrece un testimonio directo.

Sí es de referencia su testimonio en cuanto a la versión que habría ofrecido Basilio en ese momento, esto es, que lo había cogido del Pub O'Connell.

Ambos datos, el de referencia, y el directo, resultan netamente incriminatorios. Si tan sólo se hubiera contado con la versión de referencia (esto es, con la manifestación del acusado de que habría tomado determinado efecto ajeno) la pretensión exculpatoria elevada en esta alzada tendría cierta entidad. Sin embargo, se le interviene a Basilio un bolso de mujer, con cosas de mujer y un móvil, que no es de su propiedad, y no consta, ni se invoca, que lo poseyera con base en determinado origen legítimo, lo que permite considerar inequívoco su origen ilícito.

Consta en la grabación audiovisual del acta de juicio oral que el testigo también declara que devolvieron el bolso a su propietaria en comisaría. También en eso el testigo ofrece un testimonio directo, netamente incriminatorio, y que sostiene los hechos acertadamente declarados probados por la Juez de Instrucción.

Por lo que el motivo de apelación analizado debe desestimarse.

CUARTO.Se denuncia indebida aplicación del artículo 623.1 del Código penal pues en los hechos probados no constarían los elementos constitutivos del tipo. Apoya su pretensión en una resolución dictada por el Tribunal Supremo, la Sentencia 945/2004, de 23 de julio , resolución que, contrariamente a lo pretendido por el recurrente, lleva a descartar la concurrencia del defecto invocado.

Señala el Tribunal Supremo que 'es un requisito imprescindible de las sentencias penales la existencia de un relato de hechos probados que permita su comprensión no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el Tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso, y además, por la sociedad en su conjunto, en cuanto pueda tener interés en acceder a una resolución pública dictada por sus Tribunales. Con los hechos declarados probados en la sentencia han de relacionarse los fundamentos jurídicos de la misma, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente.

Reiterada doctrina de esta Sala ha entendido que la sentencia debe anularse, prosperando, por lo tanto, este motivo, cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica; bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no.

Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos. (En este sentido, entre otras STS núm. 471/2001, de 22 de marzo ; 1144/2001, de 31 de julio ; 1181/2001, de 19 de julio , y 1610/2001, de 17 de septiembre ) ( STS núm. 559/2002, de 27 de marzo ).

En las sentencias deben constar los hechos en el apartado correspondiente descritos con todos los elementos que resulten relevantes para la subsunción, sin que sea correcto añadir otros hechos relevantes en la fundamentación jurídica.

Esta Sala ha aceptado en ocasiones, aunque siempre de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, ( STS 209/2003, de 12 de febrero y 302/2003, de 27 de febrero ), que los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones fácticas que complementen el hecho probado. Pero también ha puesto de relieve que se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado, que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena ( STS núm. 1369/2003, de 22 octubre ), de manera que a través de este mecanismo solo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales.

De acuerdo con estas consideraciones, nunca será posible que en una sentencia se contengan unos hechos en el apartado destinado al relato fáctico y otros diferentes e incluso contradictorios en la fundamentación jurídica, pues en esos casos no resulta posible saber cuáles son los hechos completos que en definitiva ha estimado el Tribunal que quedaban probados, lo que impide consecuentemente el control sobre la interpretación y aplicación de las normas sustantivas procedentes.

En el caso actual, el Tribunal declara probados unos hechos en el relato fáctico y otros completamente diferentes en la fundamentación jurídica, que son en algún aspecto contradictorios, como destaca el Ministerio Fiscal, en cuanto que en los primeros se parte de una invitación voluntaria al lesionado a acceder al domicilio del hijo del acusado, mientras que en los segundos se describe una acción intimidatoria por parte del lesionado, empleando un destornillador, para conseguir tal acceso.

Por otro lado, la conducta del acusado es diferente en una y otra versión, lo que condiciona, como también destaca el Fiscal, la aplicación de la eximente de legítima defensa a la que se refieren en sus recursos tanto el condenado como la acusación particular.

En estas condiciones no resulta posible determinar con claridad y de forma terminante cuáles son los hechos que el Tribunal entendió probados, por lo que el motivo debe estimarse anulando la sentencia y devolviendo la causa al Tribunal para que proceda a dictar otra en la que exprese los hechos que considera probados de forma expresa y terminante, describiéndolos en su integridad en el apartado correspondiente de la sentencia' (Tribunal Supremo Sala 2ª, S 23-7-2004, nº 945/2004, rec. 1651/2003 , Pte: Colmenero Menéndez de Luarca, Miguel).

En modo alguno la doctrina expuesta, y el hecho al que de forma argumentada lo aplica la Sala Segunda, resulta aplicable a la resolución hoy recurrida, cuyo relato de hechos probados describe claramente los hechos que componen los elementos del tipo correctamente aplicado por la Juez de Instancia, quien, sobre ellos, razona en los Fundamentos Jurídicos que concurren tanto los elementos objetivos del tipo (no cuestionados por el recurrente), como el elemento subjetivo, el ánimo de lucro, sostenido en los elementos fácticos descritos en el relato de hechos probados, lo que lleva a desestimar el motivo de apelación analizado

Por todo ello, y con arreglo a los argumentos anteriormente expuestos, se considera que procede la desestimación del recurso de apelación planteado por Basilio , declarando de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

SE DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por Basilio , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado - Juez del Juzgado de Instrucción núm. 45 de Madrid con fecha 10 de octubre de 2014 en el juicio de faltas 530/14 , SE CONFIRMA LA MISMA, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.