Sentencia Penal Nº 936/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1458/2015 de 13 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

GRUPO 5

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0026632

Procedimiento Abreviado 1458/2015

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 50 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 2643/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TRIGESIMA

PAB 1458/2015

D. Previas 2643/2015

J. Instr. nº 50 de Madrid

SENTENCIA Nº 936/2015

Magistrados/as:

Rosa María QUINTANA SAN MARTIN (Presidenta)

Pilar ALHAMBRA PEREZ (Ponente)

Ignacio José FERNANDEZ SOTO

En Madrid, a 14 de diciembre de 2015

Este Tribunal ha visto, en juicio oral y público, la causa arriba referenciada, seguida por un delito contra la salud pública.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra Luciano , nacido en Durango (México), el NUM000 de 1965, hijo de Roberto y Evangelina , con número de pasaporte de México NUM001 , en prisión por esta causa desde el día en que fue detenido y ha estado asistido por el letrado D. Manuel Ramón Legazpi Buide.

Antecedentes

I.En el acto del juicio oral se han practicado las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado, declaración del Policía Nacional nº NUM002 , y la documental.

II.El Ministerio Fiscal ha calificado los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, con la agravación específica de notoria importancia tipificado en los artículos 368 y 369.1.6ª CP , imputándolo en concepto de autor al acusado, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y ha solicitado que se le imponga la pena de seis años y un día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 400.000 euros, y comiso del dinero y la sustancia intervenida, así como el abono de las costas.

III.La defensa ha mostrado su conformidad con la petición del Ministerio Fiscal.

Sobre las 6:30 horas del día 24 de mayo de 2015, llegó Luciano a la Terminal Uno del aeropuerto Adolfo Suarez de Barajas (Madrid), en el vuelo procedente de Lima (Perú), de la compañía aérea Air Europa, con número NUM003 , portando una maleta de marca Romayty, en cuyo interior y en unos dobles fondos había dos envoltorios que contenían una sustancia que tras ser analizada resultó ser cocaína, con un peso cada uno de ellos de 810 gramos y 726 gramos, el primero con una pureza del 84%, lo que arroja una cantidad de cocaína pura de 680,4 gramos y el segundo con una pureza de 86%, lo que arroja una cantidad de cocaína pura de 624,36 gramos, que estaba destinada a la venta y consumo de terceras personas.

El valor de la sustancia intervenida es de 175.019,9 euros

Al acusado se le intervenido la cantidad de 950 euros procedente del transporte de la sustancia.

Fundamentos

PRIMERO:Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368 CP , con la agravación específica de notoria importancia recogida en el artículo 369.1.6ª CP en la redacción vigente en el momento de los hechos .

Los hechos han quedado probados por la declaración del acusado, quien los ha reconocido, ha manifestado que vino a España portando una maleta que le dieron preparada con unos dobles fondos, que, si bien no los había preparado él y desconocía exactamente lo que contenían, sí podía imaginar dicho contenido, que le iban a pagar por ello la compensación de una deuda de aproximadamente 4.000 euros que había contraído con las personas que le dieron la maleta, que su destino era Roma y en Madrid estaba en tránsito, sin saber a qué personas les debía entregar la maleta.

También ha declarado en el juicio oral, el agente de Policía Nacional nº NUM002 que ha dicho que en el control rutinario del vuelo procedente de Lima (Perú) vieron los dobles fondos en la maleta del acusado.

El artículo 368-1 CP castiga con la pena de tres a seis años de prisión y multa de tanto al triplo a quien trafique, promueva, favorezca o facilite el consumo de sustancias estupefacientes que causen grave daño a la salud. En este caso se trata de cocaína, sustancia que causa grave a la salud, y era introducida en el territorio nacional, si bien con destino a Roma, desde Lima (Perú) por el acusado para destinarla al consumo de terceras personas, por lo que se cumplen todos los requisitos del tipo penal descrito en el artículo 368, párrafo primero, del Código Penal .

El análisis de la droga consta en los folios 48 y 49 de las actuaciones y la tasación pericial en los folios 55 y 56.

La cantidad de sustancia pura introducida en territorio nacional es de 1.304,76 gramos que supera los 750 gramos que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha considerado como integrante del tipo penal descrito en el artículo 369.1.6ª CP -en la redacción vigente en el momento de ocurrir los hechos- de notoria importancia, por lo que concurre la agravación especifica descrita en el citado artículo.

El Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo fijó el concepto jurídico de notoria importancia en relación con 500 dosis diarias, en función de unos parámetros ofrecidos por el Instituto Nacional de Toxicología, que para la cocaína se determinó en 750 gramos. Dicho Acuerdo fija unas tablas y las siguientes conclusiones: 1º) La agravante específica de cantidad de notoria importancia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, prevista en el número 3º del artículo 369 del Código Penal , se determina a partir de las quinientas dosis referidas al consumo diario que aparece actualizado en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001.

2º) Para la concreción de la agravante de cantidad de notoria importancia se mantendrá el criterio seguido por esta sala de tener exclusivamente en cuenta la sustancia base o tóxica, esto es reducida a pureza, con la salvedad del hachís y de sus derivados.

3º) No procederá la revisión de las sentencias firmes, sin perjuicio de que se informen favorablemente las solicitudes del indulto para que las condenas se correspondan a lo que resulta del presente acuerdo'.

La STS 2027/2001, de 6 de noviembre , aplicó la doctrina anterior: 'Expuesta la necesidad de la modificación, es preciso ahora concretar los nuevos parámetros. Es claro que la seguridad jurídica y el principio de igualdad en la aplicación de la ley imponen establecer unos criterios precisos, que puedan aplicarse generalizadamente a toda clase de drogas y que concreten aquello que es considerado como notoriamente importante a estos efectos por la mayoría de la Sala casacional.

Tratándose de tráfico de estupefacientes, parece razonable partir de las cifras que cuantifican el consumo diario estimado de un consumidor medio, y a partir de ahí fijar la notoria importancia en atención a la cantidad de droga que permita abastecer un mercado importante (cincuenta consumidores) durante un periodo relevante de tiempo (diez días). Se obtiene así la cifra de quinientas dosis de consumo diario, aplicable a todas las drogas, que ha merecido la aprobación del Pleno de esta Sala.

Para garantizar la uniformidad en la aplicación del subtipo se toma como pauta de referencia para determinar el consumo diario de cada una de las drogas el informe de 18 de octubre del año en curso emitido a solicitud de esta Sala por el Instituto Nacional de Toxicología. En lo que se refiere a los supuestos más frecuentes, las quinientas dosis equivalen a 750 gramos para la cocaína, 300 para la heroína y 2500 gramos para el hachís.

Este nuevo criterio exige la individualización de la pena dentro del marco punitivo completo de tres a nueve años de prisión, valorando en cada caso la cantidad de droga ocupada. Cuando la importancia de la droga objeto del delito enjuiciado sea relevante, superior a la cifra que con la doctrina anterior integraba el subtipo de notoria importancia, la pena a imponer no debería ser inferior a los cinco años de privación de libertad'.

Así como la STS 2159/2001, de 19 de noviembre , al decir: 'El rechazo de los tres motivos formalizados en el recurso debería conducir en principio a su desestimación. No obstante, la decisión adoptada en el Pleno de esta Sala, celebrado el día 19 del pasado mes de octubre, en relación con la interpretación jurisprudencial que debe hacerse del concepto de 'notoria importancia' de la cantidad de droga, utilizado en el art. 369.3º CP para configurar un tipo agravado del delito de tráfico de estupefacientes o psicotrópicos, nos obliga a una estimación parcial del recurso, en virtud de la que parece ser más razonable interpretación de la voluntad impugnativa, habida cuenta de que en la Sentencia recurrida, de acuerdo con la doctrina tradicional que acaba de ser revisada, ha sido subsumido el hecho enjuiciado en el mencionado tipo agravado. Ha considerado la Sala que los criterios interpretativos, establecidos en el art. 3º.1 CC , de la realidad social del tiempo en que las normas han de ser aplicadas y la finalidad que las mismas persiguen, aconsejan ya una reconsideración de los topes mínimos que fueron fijados en su momento en orden a la conceptuación de una determinada cantidad de droga como notoriamente importante. Desde el punto de vista de la cambiante realidad social, es más que probable que el notable incremento que, con el curso del tiempo, han experimentado por desgracia las cantidades que son objeto de tráfico y consumo, se haya reflejado en la definición más generalizada del concepto de notoria importancia, siendo de subrayar a estos efectos que lo notorio es lo público y sabido por todos. A estas alturas, resulta altamente problemático que la doctrina que veníamos manteniendo sobre la interpretación que debe hacerse del número 3º del art. 369 CP sea coincidente con el concepto público de la notoria importancia que depende, a su vez, de la percepción social del fenómeno criminal en sus actuales dimensiones. Desde el punto de vista de la finalidad de la norma, que hoy debe entenderse primordialmente orientada a prevenir y reprimir la delincuencia de este tipo que tiene como responsables a las grandes organizaciones -aunque ello no significa que haya dejado de ser necesario combatir el tráfico de droga en todos sus niveles- es claro que unos topes excesivamente bajos, a partir de los cuales se agrava el delito en función de la cantidad de droga poseída o difundida, puede tener el efecto, contrario a la política criminal orientadora de la norma, de igualar en las consecuencias punitivas de su conducta a los pequeños y a los grandes traficantes. Son estas razones las que han llevado a la Sala a fijar la notoria importancia de la cantidad de droga en la que puede servir para el consumo diario de quinientas personas, cantidad que en el caso del clorhidrato de cocaína se eleva a 750 gramos. Como quiera que, en el caso enjuiciado por la Sentencia recurrida, la sustancia estupefaciente intervenida al acusado fue una mixtura de cocaína con un peso de 1.882,2 gramos y un índice de pureza de 29,7%, lo que equivale a 559,0134 gramos de cocaína pura, hemos de declarar que fue indebidamente aplicado al hecho el art. 369.3º CP y dictar nueva Sentencia en que dicho precepto no agrave la conducta del acusado, si bien la relativa proximidad de la cantidad de droga poseída al límite que a partir de ahora marca la necesidad de apreciar la notoria importancia determinará que la pena privativa de libertad a imponer -que puede oscilar entre tres y nueve años de prisión según el art. 368 CP - sea la de siete años'.

En este caso, la cantidad de sustancia pura aprehendida es de 1.304,76 gramos de cocaína por lo que supera la notoria importancia que se ha fijado en 750 gramos, por lo que es de aplicación el artículo 369.1.6ª CP , según la redacción vigente en el momento de ocurrir los hechos o la circunstancias 5ª del mismo artículo según la redacción actual.

La pena a imponer es la superior en grado a la fijada en el artículo 368 CP , es decir, de seis años y un día a nueve años, y el Ministerio Fiscal ha solicitado la imposición de la pena mínima, seis años y un día, por lo que procede imponerle la citada pena, la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa del tanto del valor de la sustancia intervenida, comiso del dinero y de dicha sustancia, a los que se les dará el destino legal. Se fija la multa mínima, al igual que la pena de prisión.

El artículo 89 CP , en su redacción actual otorgada por la LO 1/2015, que es más favorable al reo, determina que las penas superiores a un año de prisión impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio nacional, salvo que razones de defensa del orden jurídico y de restablecimiento en la confianza de la norma exijan el cumplimiento de parte de la pena en España. En este caso dichas razones concurren plenamente pues si la expulsión fuera automática sólo serviría de incentivo para que otras personas se introdujeran en España portando sustancia estupefaciente ante la expectativa de no ser castigados, por lo que razones de prevención general indican que se fije en dos tercios la parte de la pena que ha de cumplir el acusado en España si antes no obtiene el tercer grado penitenciario o la libertad condicional, es decir, el penado deberá cumplir en España dos terceras partes de la pena de prisión impuesta, salvo que antes obtenga el tercer grado penitenciario o la libertad condicional.

SEGUNDO:De acuerdo con el artículo 123 CP , procede imponer las costas de este procedimiento al acusado que ha resultado condenado.

Fallo

Condenamos a Luciano como autor responsable y directo de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas e la responsabilidad criminal, a la pena de seis años y un día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 175.019,9 euros, comiso de la sustancia y del dinero intervenido a los cuales se les dará el destino legal.

La pena de prisión se sustituirá por la expulsión del territorio nacional cuando haya cumplido el acusado en España dos tercios de la condena, alcance el tercer grado penitenciario o la libertad condicional.

Abónese al acusado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar en la Secretaría de esta Sección en el plazo de cinco días desde su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.