Sentencia Penal Nº 937/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1635/2015 de 08 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

GRUPO 4

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0030041

Procedimiento Abreviado 1635/2015 MESA 14

CAUSA CON PRESO

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 48 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 2508/2015

SENTENCIA nº 937/2015

Sres. Magistrados

Dª ROSA MARÍA QUINTANA SAN MARTÍN

Dª PILAR ALHAMBRA PÉREZ

D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO

En Madrid, a 9 de diciembre de 2015

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección 30ª de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 1635/2015, diligencias previas nº 2508/15, procedente del Juzgado de Instrucción nº 48 de Madrid seguidas por el delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra el acusado D. Martin , con permiso de residencia comunitario nº NUM000 , defendido por el Letrado D. ALFREDO ARRIEN PAREDES y representado por el Procurador D. FELIPE JUANAS BLANCO. Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. LUIS MIGUEL LOZANO SUÁREZ, y ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, el cual expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente procedimiento abreviado fue incoado tras atestado elaborado por el Grupo Operativo de Estupefacientes del Aeropuerto Adolfo Suárez de Madrid-Barajas, contra el citado Martin , a raíz de hechos indiciariamente constitutivos de delito contra la salud pública investigados judicialmente en diligencias previas número 2508/2.015 por el Juzgado de Instrucción número 48 de esta ciudad. Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y admitidas las pruebas que se estimaron oportunas, tuvo lugar el acto de juicio oral el día 9 de diciembre de 2015, con el resultado que es de ver en acta.

SEGUNDO-.El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , solicitando se imponga al acusado la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa por importe de 100.000 euros.

TERCERO. La defensa, en sus conclusiones definitivas, mostró su conformidad con los hechos de la calificación pero solicitando la aplicación de atenuantes de drogadicción y confesión, solicitando la imposición de una pena inferior. Evacuados los informes orales, y oído el acusado, quedó el juicio visto para sentencia.

ÚNICO.- El día 11 de junio de 2015, sobre las 6:30 horas, el acusado Martin llegó al aeropuerto Adolfo Suárez de Madrid Barajas en el vuelo NUM001 de la Compañía Air Europa, procedente de Santa Cruz (Bolivia) portando en el interior de su organismo 26 cuerpos cilíndricos conteniendo una sustancia de color blanco que resultó ser cocaína, y que el acusado transportaba a sabiendas para su entrega a terceras personas que destinarían la sustancia a su distribución en el mercado ilegal.

De los cuerpos cilíndricos, 6 resultaron contener 240 gramos de cocaína, con una pureza del 68,6 % y los otros 20 un peso de 758 gramos, con una pureza del 61,2 %, haciendo en conjunto un total de cocaína pura de 628,54 gramos, con un valor total en el mercado ilícito de 33.712,62 euros en venta al por mayor y 83.654,78 en venta al por menor.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

Los hechos declarados probados lo han sido en virtud de la prueba practicada en el acto del juicio oral, consistente en la declaración del acusado, un agente de la autoridad y los informes periciales sobre análisis de la sustancia, peso, y valor en el mercado ilícito, que no se impugnaron por la defensa, manifestándolo así en el acto del juicio, por lo que su valoración surte plenos efectos probatorios.

El acusado ha reconocido haber ingerido la sustancia estupefaciente para realizar un transporte internacional de droga, lo que hizo a cambio de un precio.

SEGUNDO-. Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos descritos son constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud previsto en el artículo 368 del Código Penal .

I.El objeto de la conducta típica aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas.

La cocaína es una droga incluida en la lista I de la Convención única sobre estupefacientes de 1.961 aprobada por las Naciones Unidas y ratificada por España por instrumento de 3 de febrero de 1.973. Su naturaleza es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionas graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo generales efectos en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una acción difásica, excitante primero y paralizante después, afectando a los distintos niveles de las estructuras centrales, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte y de la proyección ejerciente en la esfera psíquica con cuadros perturbadores -alucinaciones, delirios con gran base confusional, tendencias impulsivas violentas, etc.- dichos efectos han determinado que de forma reiterada se considere que la cocaína es sustancia que causa grave daño a la salud.

II.El elemento objetivo, en su vertiente dinámica, está representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a su mera posesión con este último fin ([ Sentencias de 19 de setiembre ( RJ 19834552 ) y 21 de diciembre de 1983 ( RJ 19836715) ; 31 de enero ( RJ 1984442 ) y 10 de abril de 1984 ( RJ 19842345) ]).

En el presente caso, se trató de un transporte internacional de cocaína, con la finalidad de entregar a terceros para su distribución en el mercado ilegal, lo cual se incardina en la conducta descrita en el art. 368 CP , como acto de tráfico favorecedor del consumo ilegal de la sustancia.

III.Se precisa, en fin, la concurrencia de un elemento subjetivo: el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico; de su ilicitud; y un ánimo tendencial, dirigido a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo, mediante el cultivo, fabricación o tráfico de aquéllas ([ Sentencias de 19 de septiembre (RJ 19834552 ) y 21 de diciembre de 1983 ( RJ 19836715) ; 31 de enero (RJ 1984442 ) y 10 de abril de 1984 (RJ 19842345)]), elemento que hemos entendido acreditado, siquiera sea por dolo eventual respecto a la exacta composición, pureza y peso de la sustancia intervenida.

TERCERO.- Participación del acusado.

De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del C.P ).

CUARTO.- Circunstancias modificativas y penalidad.

I.Se alegan por la defensa dos circunstancias modificativas: drogadiccióny analógica de confesión.

La Sentencia del Tribunal Supremo nº 922/2010, de 28 de octubre , reitera la doctrina jurisprudencial sobre el tratamiento de la drogodependenciaen los siguientes términos: 'Como hemos dicho en sentencia de esta Sala 16/2009 de 27.1 (RJ 2010 , 661); 672/2007 de 19.7 ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 ; 1071/2006 de 9.11 , 282/2004 de 1.4 (RJ 2004, 3397), las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal,( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.'

Indica dicha resolución que ''Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

'Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

'La STS. de 29.5.2000 (RJ 2000, 6097) declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .'

Por otra parte, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo la de que 'las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen, SSTS. 23.4.2001 ( RJ 2001, 2250), 29.11.99 , y en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.99 (RJ 1999, 8389), que añaden que no es aplicable respecto a las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo.' ( STS 922/2010 )

En el presente caso la única prueba objetiva practicada es la aportación de documental que indica que el acusado ha ingresado en un módulo libre de drogas, bajo una serie de condiciones como son renunciar al consumo de las sustancias y no traficar con sustancias prohibidas. En ningún momento el documento acredita una adicción, ni concreta la sustancia a la que es adicto, ni el consumo que observa el acusado, etc. Por su parte, éste asegura que es consumidor de cocaína desde los 19 años, y que precisamente el viaje tenía por objeto saldar una deuda y adquirir cocaína para su propio consumo. Sin embargo su declaración nos ofrece escasa fiabilidad, pues si en el juicio asegura que la retribución por el transporte eran 2.000 euros que debía a unos traficantes y el resto iba a ser una cantidad de droga para su consumo, en instrucción declaró que le pagaban 7.500 euros por transportar la droga y que no tenía ninguna motivación económica perentoria para su comportamiento, no dando una explicación convincente de estas contradicciones flagrantes, por lo que estimamos poco veraces las explicaciones dadas en el plenario.

En conclusión, ante la falta de realización de una prueba pericial que determine con un mínimo de objetividad cuál es el patrón de consumo del acusado y su incidencia sobre su capacidad cognitiva o volitiva, así como si lo que relata sobre su consumo es real, desconocemos si el acusado es o no consumidor de cocaína, si dicho consumo, de existir, es puramente recreativo o esporádico, si es un consumo abusivo, o si ha llegado a poder considerarse como un supuesto de adicción grave.

Por lo expuesto no es posible acceder a aplicar al penado ningún tipo de circunstancia modificativa basada en la drogadicción.

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II.Se alega asimismo la circunstancia analógica de confesióndel art. 21.7ª en relación con el 21.5º del Código Penal .

Según nos dice el Auto del Tribunal Supremo, Sección 1ª de 26 de marzo de 2015 (ROJ: ATS 2449/2015 - ECLI:ES:TS:2015:2449A) 'La jurisprudencia de esta Sala ha enumerado como requisitos integrantes de la atenuante de confesión, los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante. Por 'procedimiento judicial' debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS. 23.11.2005 , 19.10.2005 , 13.7.98 , 27.9.96 , 31.1.95 )' ( STS de 30 de noviembre de 2010 ).' y que 'C) La atenuante de arrepentimiento, hoy denominada más apropiadamente como de colaboración con las autoridades, en atención a su objetivación, desentendiéndose de toda motivación íntima, exige que el acusado proceda, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades. No ocurre así en el presente caso. Esto es, en ningún momento concurre el elemento cronológico. Excepcionalmente y no obstante lo anterior, este Tribunal ha admitido la consideración de atenuante analógica de aquellas colaboraciones extemporáneas, especialmente relevantes( STS de 23 de junio de 2004 y 22 de octubre de 2010 ).'

En el presente caso no se da el criterio cronológico, ni tampoco una colaboración especialmente relevante que merezca, excepcionalmente, el beneficio de la atenuación.

Ciertamente el acusado admitió los hechos en su primera declaración en instrucción. Pero no reviste especial relevancia tal confesión, por cuanto fue sorprendido con la sustancia estupefaciente en el interior de su organismo. Por consiguiente, difícilmente podía hacer otra cosa que admitir la ingestión de la sustancia, además de invocar alguna justificación, como se hace en el plenario. Cualquier explicación que no pase por la admisión de los hechos nucleares de la acusación carecería de credibilidad.

No aportando su declaración nada relevante respecto de su autoría y culpabilidad, tampoco introdujo ningún acto de colaboración con la investigación criminal para determinar la posible autoría de otras personas. En suma, no vemos cuál pueda ser la trascendencia de la confesión para atenuar el reproche penal que merece su conducta a través de una circunstancia atenuante.

III.Penalidad. Procede imponer al acusado la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, y MULTA DE 35.000 EUROS, dentro del marco legal dispuesto por el art. 368 del Código Penal .

En el presente caso la cantidad de droga pura intervenida, alrededor de 628 gramos, y la circunstancia de introducirse mediante un transporte internacional para su distribución en numerosas dosis aconseja imponer una sanción que supere el mínimo legal; al mismo tiempo, hemos de valorar que quienes realizan tales hechos ponen en grave riesgo su salud física, y lo hacen a cambio de una retribución que resulta irrisoria teniendo en cuenta el valor potencial de la droga. Se trata de personas que atraviesan normalmente dificultades económicas o tienen problemas de drogadicción. Por ello consideramos adecuada, en atención a los criterios seguidos en esta sección para casos similares con cantidades de droga como la intervenida, una pena en extensión de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y en cuanto a la multa, la pena por importe de 35.000 euros, con 3 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, partiendo del valor de venta al por mayor, dada la modalidad de transporte y participación en los beneficios presumible por parte del acusado.

Se dispone también el comiso de la sustancia intervenida, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal .

QUINTO.- Costas procesales.

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenado el acusado, lo será también al pago de las costas causadas.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

CONDENAMOS al acusado Martin , en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 35.000 EUROS, con tres días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga intervenida, ordenándose al organismo que la tenga en su poder que proceda a su inmediata destrucción si no se hubiere efectuado ya.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.