Sentencia Penal Nº 937/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 412/2014 de 24 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934580,914933800

Fax: 914934579

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0008040

Procedimiento Abreviado 412/2014

Delito:Falsificación documentos públicos

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 03 de Alcalá de Henares

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 1340/2012

SENTENCIA Nº 937/2015

Presidenta:

Dª Mª LUISA APARICIO CARRIL

Magistrado/a:

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

Dª . ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS

En Madrid, a veinticinco de noviembre de 2015

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 1340/2014, procedente del Juzgado del JUZGADO DE INSTRUCCION nº 3 de Alcalá de Henares y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por delito de falsificación de documentos, contra:

- Donato con NIE número NUM000 nacido el NUM001 /1995 en PORTLAND hijo de Gonzalo y de Graciela ; en libertad por esta causa, estando representado por la Procuradora Dña. RAQUEL VILAS PEREZ y defendido por el Letrado D. MIGUEL ANGEL NUÑO FERNANDEZ,

- Lucas con NIE número NUM002 nacido el NUM003 /1982 en LAGOS hijo de Nicolas y de Noelia ; en libertad por esta causa, estando representado por la Procuradora Dña. RAQUEL VILAS PEREZ y defendido por el Letrado D. MIGUEL ANGEL NUÑO FERNANDEZ, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dña. Leticia Riaza Suarez y como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, como cuestión previa, alega cosa juzgada frente al delito imputado a Lucas y por tanto retira la acusación frente a él y calificando definitivamente los hechos constitutivos de un delito de falsificación de tarjetas de crédito del artículo 399 bis. 2 del Código Penal , del que considera responsable en concepto de autor al acusado Donato , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó las penas de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y costas. El Ministerio Fiscal interesa que la pena privativa de libertad sea sustituida por la de expulsión del acusado de España, con expresa prohibición de regreso durante NUEVE años, de conformidad con lo previsto en el art. 89.1 del Código Penal , así como que de acuerdo con la disposición 17 de la LO 19/2003 de 23 de diciembre que modifica la LO 6/1985 de 1 de julio, en caso de dictarse sentencia condenatoria y de sustituir la pena privativa de libertad por la de expulsión, procédase al ingreso del en su día condenado en un centro penitenciario en tanto se ejecutan los trámites de la expulsión.

SEGUNDO.-Por la defensa del en su momento acusado Lucas , en igual trámite, se adhiere a la petición del Fiscal y al no ser ya acusado, solicita abandonar la Sala.

TERCERO.-Por la defensa del acusado Donato , en igual trámite, se negaron los hechos objeto de la acusación y solicitó la libre absolución de su defendido. En igual trámite, y para el caso de que dicho acusado fuese condenado, se solicita que le sea aplicada la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

ÚNICO.-Probado y así se declara expresamente que el día 22 de marzo de 2012 se realizó una diligencia de entrada y registro autorizada por el Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid en la vivienda sita en la AVENIDA000 nº NUM004 NUM005 de Alcalá de Henares en la que residía Donato y en cuya habitación se encontraron 4 tarjetas con la inscripción BP PREMIERPLUS de diferente numeración, 5 tarjetas TRAVEL CLUB igualmente con distinta numeración, una tarjeta bancaria con inscripción 'Compra oro' a nombre de Juan Pedro , una tarjeta con la inscripción CEPSA, una tarjeta con la inscripción Banco Sabadell a nombre de Beatriz , una tarjeta bancaria con la inscripción La Caixa, una tarjeta bancaria VISA Electron con la inscripción Caixa Abierta a nombre de Donato , una tarjeta con la inscripción FGB SECURE a nombre de Baldomero , y tres tarjetas en blanco.

Todas estas tarjetas tenían manipulada la banda magnética sin que conste qué datos se habían introducido en las mismas y si eran o no aptas para ser usadas.

No ha resultado acreditado que Donato hubiera usado estas tarjetas ni la finalidad para la cual las tenía en su poder.

En el acto del juicio el Ministerio Fiscal retiró la acusación que formulaba contra Lucas al haber sido el mismo enjuiciado con anterioridad por la posesión de un supuesto pasaporte falso, en lo que se fundamentaba tal acusación.

Fundamentos

PRIMERO.-El artículo 24 de la Constitución Española consagra el principio de presunción de inocencia, que es una presunción 'iuris tantum', que puede quedar desvirtuada con una mínima pero suficiente actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado. La STC 131/97 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en unos auténticos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales, y practicados en juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación, y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgador la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño, o no participación en él ( SS TC 150/89 , 134/91 , 76/93 , entre otras muchas).

SEGUNDO.-Habiéndose retirado la acusación por el Ministerio Fiscal en el acto del juicio en relación con los hechos por los que se mantenía la misma contra Lucas , suprimiéndose del relato de hechos de las conclusiones definitivas toda referencia al mismo al haber sido enjuiciado con anterioridad por lo mismo, procede, en aplicación del principio acusatorio, absolver a dicho acusado del delito de falsedad en documento oficial que se le imputaba.

TERCERO.-En lo relativo a Donato , este Tribunal entiende que del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral se desprende que no existe prueba suficiente que reúna las características expuestas y de la que quepa deducir la culpabilidad del acusado respecto al delito de falsificación de tarjetas de crédito del art. 399 bis. 2 del C.P . del que se le acusa.

Así, de la prueba practicada, la Sala considera que resulta acreditado que el referido acusado poseía las tarjetas que se detallan en el relato fáctico de esta sentencia y que tenían la banda magnética alterada, pero no el contenido que se había introducido en dicha banda magnética en cada una de ellas ni por lo tanto si las mismas eran aptas como medio de pago o para realizar con las mismas reintegros en cajeros automáticos. Tampoco ha resultado probado, de manera suficiente, la finalidad para la cual el acusado tenía dichas tarjetas ni que las hubiera utilizado en ocasión alguna.

En cuanto a la posesión por parte de Donato de dichas tarjetas, la misma está reconocida por el propio acusado el cual mantiene que acababa de mudarse al domicilio en el que se practicó la diligencia de entrada y registro y que se llevó los efectos que tenía en la anterior vivienda sin que le hubiera dado tiempo a colocarlos, afirmando que cogió sin querer las tarjetas pero que no eran suyas, asegurando que se encontraban entre ropa sucia en una bolsa.

Los policías nacionales que comparecen como testigos en el acto del juicio y que participaron en la diligencia de entrada y registro aseguran que las tarjetas se encontraban en el dormitorio del acusado en un cajón de una cómoda entre la ropa y efectivamente consta en el acta de dicha diligencia que las tarjetas fueron halladas en el primer cajón de la cómoda del dormitorio del acusado. Ello se corrobora además por el hecho de que entre dichas tarjetas se encontraba una a nombre del acusado.

Por otra parte los peritos que prestan declaración en el juicio ratifican su informe relativo a la falsedad de dichas tarjetas asegurando que, como consta en dicho informe se habían manipulado las bandas magnéticas de las mismas introduciendo datos que no se correspondían con los que aparecían en el exterior de dichas tarjetas. En el acto del juicio los peritos llegan a decir que constan en las tarjetas datos de entidades bancarias.

Sin embargo este Tribunal considera que, partiendo de que efectivamente resulta acreditado que era el acusado el poseedor de dichas tarjetas no se entiende probado, de manera suficiente, para qué las tenía, y si las tarjetas eran aptas para ser usadas en perjuicio de tercero.

El Ministerio Fiscal acusa a Donato de la comisión de un delito previsto y penado en el art. 399 bis 2 del C.P . conforme al cual 'La tenencia de tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje falsificados destinados a la distribución o tráfico será castigada con la pena señalada a la falsificación', afirmando en el escrito de acusación que Donato tenía dichas tarjetas con el fin de utilizarlas en España, con lo que parece inferirse que entiende que el destino que el acusado pretendía darle a esas tarjetas era el usarlas él mismo, no el distribuirlas entre terceras personas.

La Jurisprudencia en sentencias como la de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 22 de Septiembre de 2008 mantiene que en el supuesto de tenencia de tarjetas de crédito 'la tipicidad ha de ir referida a la tenencia de tarjetas de crédito falsas para su expendición o distribución, esto es, una tenencia destinada a un fin. Esa finalidad no es otra que la detentación de tarjetas falsas para ser entregadas a otras personas rellenando el requisito de la finalidad típica de expendición o distribución. La mera detentación de tarjetas de crédito falsas sin una voluntad acreditada de su distribución o expendición, será atípica a salvo de la connivencia con el falsificador ... Ese destino, es un elemento subjetivo del injusto que deberá ser acreditado por una prueba directa o indiciaria a partir de elementos objetivos que permitan afirmar el destino al tráfico de las tarjetas falsas detentadas' y en la sentencia de 21 de septiembre de 2011 entiende que 'al no describirse en los hechos probados un destino a la distribución o al tráfico de la evidente tenencia, los hechos deben incluirse en el apartado 3º, en el que se sanciona el uso, la utilización de las tarjetas de crédito a sabiendas de su falsedad y en perjuicio de otro'.

No se ha acreditado, en modo alguno, que la finalidad del acusado al poseer esas tarjetas fuera su distribución a terceras personas, por lo que habría que valorar si está probado que las mismas hayan sido o puedan ser usadas por el propio acusado que es a lo que parece que se refiere el escrito de acusación, y que sería constitutivo, en su caso de un delito del párrafo tercero del art. 399 bis. 3 del C.P ..

Y, como se ha expuesto, de la prueba practicada la Sala considera que no sólo no ha resultado acreditado, en modo alguno que el acusado haya hecho nunca uso de las referidas tarjetas sino tampoco que las mismas sean aptas para su uso como medio de pago o para obtener efectivo en un cajero.

En primer lugar y respecto a la tarjeta expedida a nombre del propio acusado y que, según consta en el informe pericial, tendría también manipulada la banda magnética, lo que incluso podría constituir un delito del párrafo primero del art. 399 bis del C.P . y sería indiferente que la tarjeta pudiera haber correspondido en su origen a una cuenta bancaria del acusado como él mantiene ya que el cargo se haría a otra cuenta presumiblemente de otra persona, no sólo no consta que Donato la haya usado nunca, puesto que no se ha practicado prueba alguna al respecto, sino que del propio examen de dicha tarjeta se desprende que resulta imposible que, en el estado en el que se encontraba la misma pudiera ser fuera como medio de pago puesto que tiene arrancada la película transparente que recubre la tarjeta habiendo desaparecido prácticamente el nombre del titular, que sólo se advierte con un examen detenido de la tarjeta, no apreciándose de ninguna forma la supuesta fecha de caducidad.

Respecto a la posibilidad de que dicha tarjeta pudiera ser utilizada para realizar extractos en cajeros automáticos en perjuicio de terceros, este Tribunal considera, tanto respecto de esta tarjeta como en cuanto al resto que no es suficiente con probar que la banda magnética ha sido manipulada, sin constatar qué datos se han introducido en la misma y si éstos se corresponden con cuentas bancarias reales, y por lo tanto si existe la posibilidad de su uso y de causar un perjuicio a tercero con el mismo, lo que no resulta en modo alguno acreditado ni en cuanto a la única tarjeta en la que, de manera dificultosa se aprecia que está expedida a nombre del acusado ni en cuanto al resto.

Así, en relación con las otras, no todas las tarjetas son, aparentemente de crédito o débito como exige el art. 399 bis del C.P ., ya que no parece que lo fueran las 4 tarjetas con la inscripción BP PREMIERPLUS de diferente numeración, las 5 tarjetas TRAVEL CLUB igualmente con distinta numeración, y las tres tarjetas en blanco, y por lo tanto estas tarjetas sólo podrían utilizarse si efectivamente en este soporte se hubieran utilizado datos bancarios reales y correspondientes a cuentas bancarias de posible utilización, no resultando ello probado ni por la prueba pericial o testifical practicada en el acto del juicio, ni por la documental obrante en las actuaciones.

Otro tanto sucede con el resto de las tarjetas intervenidas, estas sí bancarias y en algunas de las cuales se refleja el nombre del titular que no es el acusado. Según la prueba pericial se ha alterado la banda magnética, también, de estas tarjetas con lo que no podrían utilizarse en perjuicio de sus titulares, desconociéndose si los datos introducidos en dichas bandas en sustitución de los existentes se corresponden con cuentas bancarias reales y por lo tanto si dichos efectos son aptos para su uso en perjuicio de tercero.

Como consecuencia de todo lo expuesto no resulta acreditada la comisión por Donato del delito de falsificación de tarjetas de crédito del art. 399 bis del C.P ., procediendo, en aplicación del citado principio de presunción de inocencia, la libre absolución del mismo.

TERCERO.-De conformidad a lo previsto en el artículo 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sensu contrario a lo previsto en el artículo 123 del Código Penal es pertinente declarar las costas de oficio.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey

Fallo

Que debemos absolver y absolvemosa Donato del delito de falsificación de tarjetas de crédito del que venía siendo acusado en el presente procedimiento por el Ministerio Fiscal, y a Lucas del delito de falsedad en documento oficial al haberse retirado en cuanto al mismo la acusación, declarándose de oficio las costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia en la forma prevista en el art. 248.4 de la L.O.P.J ., haciéndole saber a las partes que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación, por infracción de Ley o quebramiento de forma, que habrá de prepararse en la forma prevista en los arts. 854 y 855 de la L.E.Cr ., dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.