Sentencia Penal Nº 938/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 28/2010 de 11 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN SEXTA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 28/2010 C

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 1850/2001

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE GAVÁ

S E N T E N C I A N ú m.

Ilmos. Sres.

DÑA. MARIA DOLORES BALIBREA PEREZ

DÑA. MAGDALENA JIMÉNEZ JIMÉNEZ

DÑA. Mª DEL PILAR PÉREZ DE RUEDA

En la ciudad de Barcelona, a once de octubre de dos mil once.

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público ante la SECCIÓN SEXTA de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 28/2010 C, Diligencias Previas nº 1850/2002 procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Gavá, por el delito de ESTAFA, contra los acusados Lázaro , mayor de edad, hijo de José y de Milagros, natural de Barcelona, vecino de Castelledefels, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional por la presente causa, representado por la Procuradora Dña. Paloma García Martínez y defendido por el letrado D. Andreu de Castro Pasolas; Roberto , mayor de edad, hijo de Antonio y de Margarita, natural de Barcelona, vecino de Castelldefels, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional por la presente causa, representado por la Procuradora Dña. Irene Sola Solé y defendido por el letrado D. Edelmiro Barredo Couso; Carlos María , mayor de edad, hijo de Carlos Maria y de Zulima, natural de Montevideo (Uruguay), vecino de Castelledefels, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional por la presente causa, representado por la Procuradora Dña. Emma Nel.lo Jover y defendido por el letrado D.Juan Perez del Pulgar Roig, Las responsables civiles subsidiarias "INVERSIONES GIL Y DURAN S.L." representada por la procuradora Dña. María Alarge Salvans, y asistida del letrado D. Daniel Borrachina Peregrín; y "SISTEMAS DE COMERCIALIZACIÓN Y GESTIÓN INTEGRADA DE SERVICIOS INMOBILIARIA, S.L." representada por la procuradora Dña. Emma Nel.lo Jover, y defendida por D. Juan Pérez del Pulgar Roig; siendo parte el Ministerio Fiscal, y Acusación Particular CAIXA D'ESTALVIS DE TERRASSA, representada por el procurador D. Gonzalo de Arquer Maristany y asistido de la letrada Dña. Noelia Mulero Muñoz y Ponente la Iltma. Sra. DOÑA Mª DEL PILAR PÉREZ DE RUEDA, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 25 de mayo de 2011 se celebró el juicio oral y público en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito de estafa de acuerdo con la LO 5/2010, de los arts. 248.1 , 249 , 250.1.5º del CP en concurso de normas con un delito de falsificación en documento mercantil del art. 393 en relación con el art. 390.1.2º, habiendo de resolverse de conformidad con el art. 8 del CP . Considerando responsables en concepto de autores a los acusados Lázaro y Carlos María , retirando la acusación respecto del acusado Roberto . Sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de 5 años de prisión y 12 meses multa a razón de una cuota diaria de 15€ con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago para cada uno de los acusados, y costas de conformidad con el art. 123 CP .

RESPONSABILIDAD CIVIL.-

Los acusados, como responsables civiles directos e "INVERSIONES GIL Y DURÁN S.L." y "SISTEMAS DE COMERCIALIZACIÓN Y GESTIÓN INTEGRADA DE SERVICIOS INMOBILIARIA S.L" como responsables civiles subsidiarios, deberán indemnizar conjunta y solidariamente a CAIXA D'ESTALVIS DE TERRASSA con la cantidad de ciento ochenta mil doscientos seis euros (180.206.-€).

TERCERO.- La acusación particular, en igual trámite, modificó el escrito de conclusiones en los mismos términos del Ministerio Fiscal, retirando las conclusiones alternativas, y retirando la acusación en cuanto a Roberto y pago de las costas incluidas las generadas por esta acusación.

RESPONSABILIDAD CIVIL.- En idéntico sentido al formulado por el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- La defensa del acusado Lázaro interesó su libre absolución. En idéntico sentido interesaron la libre absolución la defensa de Carlos María y la de la mercantil "SISTEMAS DE COMERCIALIZACIÓN Y GESTIÓN INTEGRADA DE SERVICIOS INMOBILIARIA SL"; y la defensa de la mercantil responsable civil "INVERSIONES GIL Y DURAN S.L" que también solicitó la libre absolución.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar Sentencia por acumulación de asuntos que penden en este Tribunal.

Hechos

ÚNICO.- Se declara probado que el día 2 de abril de 2002, el acusado Lázaro , mayor de edad, sin antecedentes penales, actuando como administrador de la sociedad "INVERSIONES GIL Y DURAN S.L." se presentó en la entidad bancaria CAIXA D'ESTALVIS DE TERRASSA sita en la Avda. Diagonal de Castelldefels (Barcelona), y abrió una cuenta a nombre de la sociedad "INVERSIONES GIL Y DURAN, S.L.".

Que el día 4 de septiembre de 2002, el acusado Lázaro , administrador de dicha sociedad, presentó para su cobro en la mencionada caja de ahorros el cheque de la entidad ABN-Amro BANK, a nombre de Epifanio y por valor de 180.206,00 Euros (ciento ochenta mil doscientos seis euros y cero céntimos) manifestando que el documento cambiario era el pago de una operación de compraventa del inmueble sito en la PLAZA000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , de Barcelona. Dicha vivienda, que había sido adquirida en subasta por la sociedad "SISTEMAS DE COMERCIALIZACIÓN Y GESTIÓN INTEGRADA DE SERVICIOS INMOBILIARIA S.L.", de la que era administrador único el también acusado Carlos María , mayor de edad, y sin antecedentes penales, fue vendida al ciudadano inglés Pascual , mediante contrato, de fecha 3 de septiembre de 2002.

Dicha suma de dinero fue ingresada en la cuenta a nombre de INVERSIONES GIL Y DURAN S.L. antes mencionada.

Que el día 9 de septiembre de 2002, los acusados Lázaro y Carlos María se presentaron en la sucursal y el primero retiró de la cuenta de la sociedad la cantidad de 162.273,00 € (ciento sesenta y dos mil dos cientos setenta y tres euros con cero céntimos), y el segundo sobre la misma cuenta cobró tres cheques al portador por valor de 3.000,00 € (tres mil euros y cero céntimos) cada uno.

Que el día 16 de septiembre de 2002, CAIXA D'ESTALVIS DE TERRASSA recibió aviso de su representante en Londres (Lloyds Bank) de que el cheque era fraudulento y sería devuelto sin abonar.

Fundamentos

PRIMERO.- De inicio, es dable precisar que, para que se produzca la condena por la comisión de cualquier ilícito penal es necesario que se enerve el derecho a la presunción de inocencia, con la aportación de pruebas de cargo suficientes y válidas para destruir dicho principio, y así, conviene recordar que jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo (por todas, la STS de fecha 23 de marzo del año 1999 ) ha venido estableciendo que el derecho constitucional a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado y que el mismo constituye un principio fundamental de la civilización que tutela la inmunidad de los no culpables pues en un Estado Social y Democrático de Derecho es esencial que los inocentes estén en todo caso protegidos frente a condenas infundadas, mientras que es suficiente que los culpables sean generalmente castigados. La condena de un inocente representa una quiebra absoluta de los principios básicos de libertad, seguridad y justicia que fundamentan el contrato social y es por ello por lo que el derecho constitucional a la presunción de inocencia constituye el presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso. Como regla del juicio el principio de presunción de inocencia impone a la acusación la carga de la prueba por encima de cualquier duda razonable.

SEGUNDO.- con base en tales pautas jurisprudenciales, tras la realización de la prueba practicada en el acto del juicio, no permite acreditar a criterio de este Tribunal, más allá de toda duda razonable, la existencia de un engaño que, como requisito esencial precisa para su apreciación el delito de estafa por el que vienen imputados ambos acusados, tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular, y que deriva, esencialmente, de la confección de un cheque que fue ingresado en la cuenta corriente abierta en la sucursal de CAIXA D'ESTALVIS DE TERRASSA sita en la Avda. Diagonal de Castelldefels.

Básicamente, las dos acusaciones sostienen que la operación de compraventa del inmueble sito en la PLAZA000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , de Barcelona, no obedecía a ninguna operación real, y había sido buscado de propósito para inducir a engaño a dicha entidad bancaria por el mecanismo de aportar un cheque que los acusados manifiestan les fue entregado por un ciudadano inglés, conocido como Pascual , con la clara intención y conocimiento de que dicho cheque era válido para pagar parte del precio del inmueble. Añaden las acusaciones que los acusados, puestos de común acuerdo, "inventaron" dicha operación inmobiliaria falaz para sustentar el cobro del reseñado cheque, que posteriormente el banco inglés (LLOYDS BANK) indicó que era fraudulento. Anticipando la entidad bancaria el dinero en efectivo en la creencia del buen fin de dicho documento cambiario.

Expuestas de forma resumida las acusaciones, frente a dicha tesis, que solicitan la condena por los delitos de estafa y de falsedad en documento mercantil en concurso de normas, debemos valorar que la prueba practicada no nos permite alcanzar la convicción suficiente para dictar un pronunciamiento condenatorio por las siguientes razones:

I. Comprobamos que a lo largo de la dilatada instrucción de la causa, sorprende al Tribunal que no se encuentre en las actuaciones a nuestra disposición el original del cheque bancario por importe de 180.206,00 € (ciento ochenta mil doscientos seis euros y cero céntimos) de la entidad ABN-Amro BANK a nombre de Epifanio , diligencia que fue reiteradamente solicitada en la Instrucción, como podemos ver en el folio 597, cuando el Ministerio Fiscal, como diligencia complementaria, requirió la aportación del mismo, y de la que únicamente se obtuvo la presentación por CAIXA D'ESTALVIS DE TERRASSA de fotocopia del reseñado cheque, como así lo hicieron al interponer la denuncia, en fecha 2 de abril de 2002. La no aportación del original provocó la imposibilidad de realizar cualquier pericial caligráfica a fin de determinar la veracidad del cheque, así como la autoría del contenido del mismo.

II. Siguiendo con el orden expositivo, referente al cheque, se hace preciso en este momento destacar la declaración testifical de Everardo , empleado de CAIXA D'ESTALVIS DE TERRASSA, y que en el momento de los hechos -año 2002- era director de la sucursal de dicha entidad en la Avda. Diagonal de Castelledefels. Dicho testigo, en su declaración, manifestó que recordaba los hechos, que efectivamente abrieron en esa sucursal una cuenta con un cheque de 180.000.- € que le llevó el señor Lázaro , y que el cheque era de un banco inglés. Como era de extranjero, lo mandaron a la central de Terrassa, quienes le comunicaron que no estaba firmado por detrás, por lo que se lo comunicó al cliente, que dice que ya irá a Terrassa, cosa que hace al día siguiente, interesándose por la disponibilidad del dinero, llamando desde la sucursal a la central, quienes les manifiestan que el lunes dicho cheque estaría abonado, por lo que ese mismo día al director mentado le piden efectivo y un talonario para afrontar una serie de pagos referentes a la operación de la compra-venta del inmueble.

De las manifestaciones realizadas, comprobamos que el cheque fue admitido por la entidad bancaria, y que, sin realizar las pertinentes comprobaciones, la misma procedió, tras varios días de hallarse éste poder de la entidad, proceden al abono de la totalidad del valor nominal, 180.206,00 €, que fue retirado por los acusados de su cuenta corriente.

III. En cuanto a la operación de la compraventa, consta en las actuaciones, a los folios 168 y 170, que a Pascual , el comprador, se le devolvió la cantidad de 162.146,00€ (ciento sesenta y dos mil ciento cuarenta y seis euros con cero céntimos), y el resto del precio quedó en poder de los acusados como parte de las arras penales por no haber llevado a buen término la operación de compra-venta. Dicha operación, que los acusados en todo momento han mantenido que se realizó, figura en el contrato de arras, obrante al folio 49, la autorización de la venta, obrante a los folios 216 y 217, y la devolución del dinero, obrante al folio 218. A ello debemos añadir que, al inicio del acto del juicio oral, la defensa de de Lázaro aportó documental, consistente en la fotocopia del pasaporte, que consta al folio 5 de las actuaciones, y que se corresponde con el comprador, el ciudadano inglés Pascual , expedido el 4 de octubre de 2001 con validez hasta el 4 de octubre de 2011.

El dato objetivo de que dicho comprador, por las circunstancias que el Tribunal ignora, se retractara en la operación de la compraventa, y se procediera a la devolución de la parte correspondiente del precio, no ha sido contradicho por ninguna prueba por parte de las acusaciones, quienes se han limitado, con base a sospechas, a imputar un mecanismo defraudatorio que no ha constado acreditado.

Por lo expuesto, procede dictar un fallo absolutorio con todos los pronunciamientos favorables, incluidas las costas, que se declaran de oficio.

VISTOS los artículos de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Lázaro , Roberto , y Carlos María de los delitos de estafa y de falsedad en documento mercantil por los que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular la entidad CAIXA D'ESTALVIS DE TERRASSA, así como ABSOLVER también a las mercantiles "INVERSIONES GIL Y DURAN S.L." y "SISTEMAS DE COMERCIALIZACIÓN Y GESTIÓN INTEGRADA DE SERVICIOS INMOBILIARIA, S.L.", declarando de oficio las costas procesales ocasionadas.

Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día , y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.