Sentencia Penal Nº 938/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 1594/2015 de 25 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051530
251658240
N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0029076
Procedimiento Abreviado 1594/2015
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 2327/2015
SENTENCIA Nº 938/2015
AUDIENCIA PROVINCIAL
Ilmas. Sras. de la Sección 7ª
Dª . Mª Luisa Aparicio Carril
Dª . Ángela Acevedo Frías
Dª Ana Mercedes del Molino Romera
En Madrid a veintiséis de noviembre de dos mil quince.
Vista en juicio oral y público ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del
Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid seguida de oficio por un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA
contra Mauricio , mayor de edad; hijo de Primitivo y de Irene ; natural de Tucupita (Venezuela) y vecino de
Punto Fijo (Venezuela), sin antecedentes penales, no acreditada solvencia, y en prisión provisional por esta
causa desde el 15 de mayo de 2015; contra Milagrosa , mayor de edad; hija de Primitivo y de Rosaura ;
natural y vecina de Punto Fijo (Venezuela), sin antecedentes penales, no acreditada solvencia, y en prisión
provisional por esta causa desde el 15 de mayo de 2015 y contra María Luisa , mayor de edad; hija de Primitivo
y de Rosaura ; natural y vecina de Punto Fijo (Venezuela), sin antecedentes penales, no acreditada solvencia,
y en prisión provisional por esta causa desde el 15 de mayo de 2015 habiendo sido parte el Ministerio Fiscal
representado por la Ilma. Sra. Dª Leticia Riaza Suarez y dichos acusados representados por los Procuradores
D. Pablo Blanco Rivas, D. Víctor Juan Requejo Rodríguez y D. Javier González Fernández y defendidos por
los Letrados D. Ángel Luis Martin García, Dª Mª Pilar Hernández García y D. Cesar Bueno Hernández, siendo
Ponente la Magistrada Dª Mª Luisa Aparicio Carril.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal y reputando responsables del mismo en concepto de autores a los acusados Mauricio , Milagrosa y María Luisa , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de las penas siguientes: para Mauricio seis años y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y multa de 250.000 euros; para Milagrosa seis años y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y multa de 90.000 euros y para María Luisa seis años y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y multa de 80.000 euros solicitando en los tres casos la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional de acuerdo con lo establecido en el art. 89.2 del C. Penal en su nueva redacción. Comiso de la sustancia estupefaciente y del dinero intervenido a los acusados.



SEGUNDO .- Las defensas de cada uno de los acusados en el mismo trámite mostró su conformidad con la calificación del Ministerio Fiscal adhiriéndose a la misma si bien precisaron, salvo la de Mauricio , que la sustitución de la pena de prisión por la expulsión se llevara a cabo cuando tuvieran cumplida una cuarta parte de la pena impuesta.

HECHOS PROBADOS Los acusados Mauricio , Milagrosa y María Luisa , los tres mayores de edad y sin antecedentes penales, puestos de acuerdo se trasladaron desde Caracas (Venezuela) a Madrid llegando sobre las 13,30 horas del día 15 de mayo de 2015 al Aeropuerto de Barajas portando cada uno de ellos en el interior de su organismo unos cuerpos extraños que una vez expulsados y analizado su contenido resultó ser cocaína, siendo la cantidad y pureza de dicha sustancia que traía cada uno de los acusados la siguiente: - Mauricio portaba 15 envases con 776 gramos de cocaína con un 51,6 % de pureza; 6 envases con 304 gramos de cocaína con una pureza del 49,8 %; un envase con 52 gramos de cocaína y una pureza del 49 %, otro con el mismo peso de esa sustancia y una pureza del 51,3 %, 7 envases que contenían 364 gramos de cocaína con una pureza del 50 %, 5 envases con 266 gramos de cocaína y una pureza del 51,4 %, 3 envases con 156 gramos de cocaína y una pureza del 49 %, otro con 52 gramos de la misma sustancia y una pureza del 50,4 % y otro con 52 gramos de cocaína y una pureza del 51,9 %.

La cantidad total de cocaína pura que transportaba en el interior de su organismo Mauricio asciende a 921 gramos con un valor de 56.920,06 euros.

- Milagrosa portaba 5 envases con 254 gramos de cocaína con una pureza del 48,9 %, 6 envases con 312 gramos de cocaína y una pureza del 49,1 %, otros seis con 310 gramos de dicha sustancia y una pureza del 52,7 %, cinco envases con 262 gramos de cocaína y una pureza del 49,6 %, 3 con un total de 158 gramos de cocaína y una pureza del 49,3 % y otros 2 con 104 gramos de cocaína y una pureza del 50,4 %.

La cantidad total de cocaína pura que transportaba en el interior de su organismo Milagrosa asciende a 701 gramos con un valor de 37.893 euros.

- María Luisa portaba 1 envase con 50 gramos de cocaína y un 50,2 % de pureza, 2 con 102 gramos de cocaína y un 49,8 % de pureza, otros 2 con 104 gramos de cocaína y un 52,2 % de pureza, 5 envases con 262 gramos de la misma sustancia y un 52,1 % de pureza, 3 envases con 158 gramos de cocaína y una pureza del 49,3 %, 5 envases con 260 gramos de cocaína y un 50 % de pureza y otros cinco con 262 gramos de cocaína y un 50,9 % de pureza.

La cantidad total de cocaína pura que transportaba en el interior de su organismo María Luisa asciende a 607,932 gramos con un valor de 32.863,80 euros Los acusados tenían que entregar en Madrid la cocaína que traían a personas cuya identidad no se conoce para su distribución entre terceros.

Mauricio tenía en su poder 460 euros y 190 dólares, Milagrosa 490 euros y 140 dólares y María Luisa 530 euros y 190 dólares.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal al concurrir los requisitos que integran esta figura delictiva.

Ninguna duda plantea la existencia del delito contra la salud pública puesto que los tres acusados, que son hermanos, han reconocido en el acto del juicio, que había ingerido unos envoltorios conteniendo cocaína; de la misma forma, el testigo que compareció al acto del juicio, agente de la policía nacional con carnet profesional NUM000 manifestó que en un control de pasajeros los tres acusados, que dijeron que venían de turismo a España, fueron sometidos a control revisando sus maletas, donde no se halló nada de interés, y en el examen radiológico apareció que llevaban cuerpos extraños en el interior de sus organismo; la cantidad de cocaína que traían los acusados ha sido consignada en el apartado de hechos probados de la presente resolución atendiendo a los informes elaborados por facultativos del Instituto nacional de Toxicología, que figuran incorporados a los folios 101 y siguientes de las actuaciones, admitiendo también los propios acusados que viajaban juntos para trasportar la cocaína que les fue entregada hasta España.

La cantidad de cocaína que, en conjunto traían los tres acusados, superando con mucho el límite de los 750 gramos que ha fijado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo hasta ahora para hacer aplicable el nº 5º del apartado 1 del artículo 369 del nuevo Código Penal .

El transporte de tan importante cantidad de cocaína para hacerla llegar a terceros que iban a proceder a la venta y distribución de la misma sin duda constituye el delito por el que el Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra los tres acusados, lo que no ha sido tampoco cuestionado por la defensa de los mismos, que han mostrado su conformidad con la calificación del Ministerio Fiscal.



SEGUNDO .- De dicho delito son responsables en concepto de autores los acusados Mauricio , Milagrosa y María Luisa por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos que lo integra como así lo han reconocido en el acto del juicio.



TERCERO .- En la realización de dicho delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Este Tribunal considera procedente imponer a los acusados la pena privativa de libertad y la multa que para cada uno de ellos ha solicitado el Ministerio Fiscal con la que han mostrado su conformidad las defensas de los mismos.

Dada la situación irregular de los acusados en España el Ministerio Fiscal ha solicitado que se sustituya la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional de acuerdo con lo establecido en el art.

89.2 del C. Penal , sustitución que este Tribunal sí considera procedente dada la condición de extranjeros de los acusados disponiendo dicho precepto, en su apartado 3 que el Tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución siempre que ello resulte posible. En este caso, la defensa de los acusados se ha mostrado conforme con la sustitución y ha solicitado que esta tenga lugar cuando tengan cumplida una cuarta parte de la pena impuesta.

El apartado 2 del art. 89 del C. Penal dispone que 'cuando hubiere sido impuesta una pena de más de cinco años... el Juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer las confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional'.

En este caso hay que tener en cuenta que los acusados son tres personas que viven en Venezuela y que se trasladan a España para traer una importante cantidad de cocaína, entregársela a terceras personas y regresar a su país. En supuestos similares a este y en aplicación de la legislación vigente en su momento el TS ya tenía establecida una consolidada 'En este sentido, es conocida ya la jurisprudencia de esta Sala, que establece que (entre otras, la STS 28-10-2004 ) en los delitos de tráfico de drogas puede ser aconsejable la expulsión en los casos de vendedores callejeros de papelinas, pero no respecto a importadores de droga en cantidades considerables, dado que ello supondría la impunidad de una conducta grave y la lesión del efecto resocializador y la prevención general y especial de la pena . Añade dicha sentencia que la no expulsión 'impulsaría la proliferación de tan dañinas actividades por ciudadanos extranjeros ante la garantía de que, de ser descubiertos, serían repatriados a su país tras escaso tiempo de prisión además, decimos, debe subrayarse que quedaría seriamente lesionado tanto el efecto resocializador de la pena como la prevención general que se encuentra ínsita en ésta, finalidad que quedaría gravemente afectada dado el notable número de extranjeros que residen irregularmente en nuestro país, como la incesante corriente de correos de la droga que constituyen el vehículo (humano) por el que entran en España cantidades nada despreciables de drogas peligrosas que se consumen luego en el país'.

Por ello, este Tribunal considera que la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta a cada uno de los acusados por la expulsión del territorio nacional solo procederá cuando lleven cumplidos los dos tercios de la misma salvo que con anterioridad accedan al tercer grado o se les conceda la libertad condicional.



CUARTO .- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de un delito.

VISTOS , además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Mauricio , Milagrosa Y María Luisa como autores responsables de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas para cada uno de ellos de SEIS AÑOS Y UN DIA DE PRISION , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo Y MULTA DE 250.000 EUROS para Mauricio , 90.000 EUROS para Milagrosa y 80.000 EUROS para María Luisa y al pago cada uno de ellos de una tercera parte de las costas procesales.

Se acuerda la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta a cada uno de los penados por la expulsión del territorio nacional a donde no podrán regresar durante un periodo de diez años una vez lleve cumplidos los dos tercios de la misma salvo que con anterioridad accedan al tercer grado o se les conceda la libertad condicional.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente y del dinero intervenidos.

Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado en prisión provisional por esta causa.

Se aprueba el auto de insolvencia consultado por el Instructor.

Contra esta resolución cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de 5 días a partir de la última notificación.

Así por esta sentencia, de la que se llevara certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilmª. Srª. Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública en el mismo día, de que certifico.