Sentencia Penal Nº 939/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 70/2012 de 22 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCION SEGUNDA

Procedimiento Abreviado nº 70/12

Diligencias Previas nº 702/04

Juzgado de Instrucción nº 3 de Sant Boi de Llobregat

SENTENCIA nº 939

Ilmos Srs Magistrados

D. Pedro Martín García

D.Javier Arzua Arrugaeta

Dª.Mª José Magaldi Paternostro

En la ciudad de Barcelona a veintidós de octubre de dos mil doce

VISTA en nombre de S. M el Rey, en Juicio Oral y Público ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Procedimiento Abreviado nº 70/12 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Sant Boi de Llobregat , por un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 en relación con el artículo 250. 1. 7 º y 74 del Código Penal , causa seguida contra Alvaro nacido en L'Hospitalet de Llobregat el dia NUM000 de 1952 , hijo de José y de Montserrat , cuyos antecedentes penales no constan y con domicilio en la CALLE000 nº NUM001 , de San Boi de Llobregat en libertad provisional por esta causa , representado por el Procurador Sr Teixido y defendido por el Letrado Sr Sánchez García siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la Acción Pública y como Acusación Particular Florencio representado por el Procurador Sr Gómez Codina y defendido por el Letrado Sr. López Folo..

Ha sido Magistrado Ponente de esta resolución S.Sª Ilma Doña Mª José Magaldi Paternostro, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La Acusación Particular en sus conclusiones provisionales calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida , previsto y penado en los artículos 252 y 250.1 , 7 º y 74 del Código Penal , estimando como responsable del mismo, en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición al mismo de la pena de tres años de prisión y multa de nueve meses a una cuota diaria de doce euros con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, accesorias y costas. Por vía de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar al acusador particular en la cantidad de 4.390,96 euros.

El Ministerio Fiscal y la Defensa del acusado en sus escritos de calificación provisional negaron la relevancia penal de los hechos y solicitaron la libre absolución

SEGUNDO.- . Señalado el acto del Juicio Oral para el día de hoy comparecieron al mismo el acusado y demás partes y tras la práctica de la prueba y en sede de conclusiones, la Acusación Publica, la Acusación Particular y la Defensa las elevaron a definitivas, pasando a continuación a informar en defensa de sus pretensiones y cumplido el trámite de la ultima palabra, se declaró concluso el Juicio, quedando a continuación los autos vistos para sentencia.

Hechos

UNICO.- Se considera probado y así se declara que por lo menos durante los años lada, hoy fallecido, utilizó los servicios de la gestoría "Gabinete Asesor F.Pelegrín y Cia" cuyo titular era Alvaro , mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, la cual se encargaba no solo de gestionar y liquidar los tributos sino también de las gestiones laborales y contables de la panadería de la que era titular para lo cual le ingresó a lo largo de estos años mediante transferencias la cantidad de 2.445.768 pesetas (unos 14.700 euros).

A pesar de que las cantidades les fueron abonadas, la Gestoría no abonó a la Agencia Tributaria alguno de los tributos debidos cuyo pago mas recargos y sanciones le fueron posteriormente reclamados, ascendiendo el perjuicio total sufrido por el impago a la cantidad de 4.390 euros.

No ha resultado fehacientemente acreditado que Alvaro destinara consciente y voluntariamente a fines propios y distintos al que estaba destinado el importe de aquellos tributos que había recibido del obligado tributario.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos considerados probados no son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 y 250.1 , 7 º y 74 del Código Penal al no resultar fehacientemente acreditada la concurrencia en la conducta del acusado de los elementos típicos esenciales de la infracción penal por la que la Acusación Particular sostuvo acusación contra el acusado. Y ello por los motivos jurídicos que expondremos en los siguientes Fundamentos de Derecho.

SEGUNDO.- Como es de general conocimiento, en el tipo penal de la apropiación indebida descrito en el articulo 252 del CP , la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo subsume dos tipos de conductas penalmente relevantes:

1º) La primera de ellas que lesiona el bien jurídico de la propiedad en sentido estricto (el dominio) , se traduce en un expolio al propietario de los efectos recibidos por un titulo posesorio por parte de quien, inicialmente poseedor legitimo, transmuta dicha posesión amparada por el Derecho en dominio ilícito, integrando los efectos en su esfera patrimonial con ánimo de apropiación definitiva y, desde luego, guiado por un propósito de enriquecimiento o lucro.( STS de 21 de febrero y 12 de julio de 1991 ) El cumplimiento de esta primera modalidad típica requiere la concurrencia, y acreditación en Juicio, de los siguientes elementos:

a) Como presupuesto previo que el sujeto, después autor del delito, haya recibido, la cosa o efecto legitimamente por un título trasmisivo de la posesión , que puede ser uno de los definidos a titulo ejemplificativo en el articulo 252 o cualquier otro título que produzca "la obligación de "entregarlos" ( a terceros) o "devolverlos" ( al propietario) . De ahí que resulten excluidos del ámbito de protección típica los títulos que trasmitan el dominio , como lo son el préstamo mutuo y, según doctrina jurisprudencial mayoritaria, el depósito irregular.

b) Que el inicialmente poseedor legitimo, realice sobre aquellos efectos (los recibidos) "actio domini" o actos de apropiación definitiva, es decir, los integre en su propio patrimonio, bien quedándoselos ( no devolviéndolos), bien disponiendo de los mismos como si fuera el dueño ( (dándoselos a tercero) o bien, finalmente, negando haberlos recibido. Con estas conductas dolosas, transmuta la inicial posesión legítima en un dominio ilícito, las cuales, si guiadas por ánimo de lucro, causan perjuicio al titular del bien , cumplen el tipo ( consumado) del delito de apropiación indebida.

c) Que el sujeto actúe dolosamente, esto es, sabiendo que con los actos de dueño que realiza se está apropiando de las cosas o efectos que a pesar de poseer legítimamente pertenecen a un tercero y la voluntad de integrarlos definitivamente en su patrimonio con la finalidad de obtener un beneficio patrimonial, lo que cumple la exigencia típica del especial motivo de la acción o plus al dolo, del "animo de lucro".

2º) La segunda que, por el contrario, lesiona el bien jurídico del patrimonio como globalidad, se sostiene sobre una especifica interpretación del término típico "distraer" (que el legislador asocia a la conducta de "apropiar" ) vinculada a la posibilidad típica de que la cosa apropiada sea " dinero" . En estos casos (por todas STS, 20 de junio de 1997 , 20 de enero de 1998 , 10 de julio de 2000 y de 16 de septiembre de 2003 ) , se dice:

a) Que al ser el dinero un bien fungible, su entrega o recepción material, comporta siempre la trasmisión del dominio, quedando obligado el que lo recibe exclusivamente a devolver el tantundem. Consecuentemente, el dinero (recibido) no sería susceptible de apropiación indebida desde el prisma de la articulación clásica de la figura de la apropiación indebida que requiere que la cosa o efecto se hallé en poder del sujeto por un título posesorio.

b) Sin embargo, tal imposibilidad resulta zanjada por decisión del legislador que, mediante la expresa tipificación de la conducta de la "distracción", permite que adquieran relevancia típica, en el seno de la apropiación indebida, aquellos supuestos en los que, recibido el dinero para un fin determinado ( dinero cuya titularidad adquiere el receptor), el sujeto con ánimo de lucro lo aplica a fines distintos a los estipulados y causa con ello un perjuicio económico a su inicial titular.

TERCERO.- La prueba practicada en el acto del Juicio, circunscrita a la declaración del acusado, testifical del hijo del que fuera titular de la panadería, cliente de la gestoría y de alguno de los empleados en su día de la sociedad (que nada esencial han aportado a la causa) nos conduce a concluir que, por un lado, es cierto que habiendo sido abonados por el padre de quien ahora sostiene la Acusación Particular los fondos destinados a satisfacer impuestos correspondientes a determinados periodos, estos tributos (habiéndose solicitado o no el aplazamiento, lo que resulta ahora irrelevante al no haberse probado la falsedad de la firma del cliente/deudor tributario) no fueron satisfechos, lo que originó la reclamación de la Agencia Tributaria y consiguientes recargos y/o sanciones, extremo en el que coinciden las partes, esencialmente porque el acusado no niega que ello así sucediera; y, por otro lado, que la Acusación Particular no ha sido siquiera capaz de determinar en su escrito de conclusiones que elevó a definitivas cual fue la cantidad exacta que afirma se apropió dolosamente el acusado puesto que, como es de común conocimiento, una cosa es el objeto de la apropiación o distracción (lo que debía pagar a Hacienda) y otra el perjuicio sufrido por el impago ( los recargos y sanciones a añadir a la cantidad "apropiada") que solo deben valorarse a efectos de responsabilidad civil y si en cambio lo ha sido a efectos intimidatorios de forzar sin fundamento jurídico ninguno una estafa agravada por el abuso de credibilidad empresarial que le ha permitido pedir la pena que ha pedido y el enjuiciamiento ante un Tribunal Colegiado,

Lo dicho conduce a que la cuestión a dirimir es pues bien sencilla y se concreta en determinar si existe prueba suficiente para afirmar que el acusado, que, como admite, no aplicó a los fines a los que estaban destinadas la cantidades (182.589 pesetas o lo que es lo mismo poco mas de 1.000 euros a la que se refiere el Ministerio Fiscal y que cohonesta con el total reclamado con recargos y sanciones y gastos) percibidas, lo que cumple el tipo objetivo del articulo 252 del CP , lo hizo dolosamente, esto es, si conociendo que debía pagar los impuestos los integró definitivamente en su propio patrimonio o los empleó a otros fines (disponiendo de ellas) particulares, lo que supondría no solo el cumplimiento del tipo subjetivo sino la posibilidad de exigirle responsabilidad penal por apropiación indebida.

Pues bien, la prueba de cargo practicada que acredita que las cantidades se entregaron y que, sin embargo, los tributos no se pagaron, no nos proporciona ya no prueba directa de cargo sino siquiera los indicios (hechos ciertos) a partir de los cuales, como en la mayoría de los tipos penales, pueda acreditarse que el sujeto actúo dolosamente, es decir, que sabiendo que había recibido el dinero (el concreto dinero) para pagar los tributos (los concretos tributos que resultaron impagados) y sabiendo la obligación que el alcanzaba de destinar el dinero a apagarlos, expresa y voluntariamente decidiese no hacerlo y aplicar aquellas cantidades a otros fines patrimoniales. Efectivamente, el hijo del fallecido solo pudo decirnos que el dinero se pagó y que su padre reclamó cuando tuvo noticias del impago de tributos, lo que confirmaron algunos de los empleados de la gestoría y lo que el acusado admite exponiendo que si no se abonó la cantidad lo fue porque se les reclamó un importe excesivo y no se llegó a ningún acuerdo, ausencia de dato alguno de la dolosa actuación del acusado que se invoca que, unido al hecho cierto de que la relación se mantuvo bastantes años y que en el curso de los mismos se abonaron a la gestoría unos 14.000 euros que el acusado destinó a los fines para los cuales los recibió, siendo en relación a esta cantidad, mínima la "distraida", nos genera una duda razonable puesto que, desde la lógica de lo razonable que cabe predicar de los actos humanos, también pudo suceder que el "impago/ distracción/apropiación" fuera consecuencia de una negligencia o de un desbarajuste en el modo de trabajar, duda razonable que otorga virtualidad al principio procesal "in dubio pro reo" y al mandato de absolución que conlleva.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 123 y ss del Código Penal y 239 y ss de la Lecri, las costas procesales deben ser declaradas de oficio..

. Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación tanto del Código Penal como de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo español en nombre de S. M. el Rey

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente a Alvaro del delito continuado de apropiación indebida agravada del que venía acusado, declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia al acusado, al Ministerio Fiscal y a la Acusación Particular , haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma ante este Tribunal y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos